民 法.张力 ppt课件 民法总论专题张力教授 - 副本

民法总论专题

讲授张力序论——对民法的基本认识立场何为法律自然法意义上的法律法律应当是什么，存在于人类向善与可持续发展的整体理性中。恶法非法。实证主义立场上的法律法律实际是什么，存在于体现国家强制力的现实规范里。个人与国家都可能犯错。“恶法”亦法。何为民法实证意义上的民法——关于私人生活的法私人生活，民法典记载与保护的生活。自然法意义上的民法——为权利而斗争之法民法治下的和平的私生活状态，是斗争的结果；这一状态的维持，需要斗争；民法之治的演进，也离不开斗争。我们的《民法典》是怎么得来的，她应当怎样得来？导论、民法总论专题举要第一题民法的历史、社会与法律地位民法的词源、制度来源、展望民法与公、私法体系二分的关系民法的体系化、法典化民法法典化时代民法渊源的识别——习惯、判例、法理等，如何作为渊源民法与其他门法的关系宏观视角——民法与经济法、商法微观视角——行政法、宪法，宪法司法化评价民法中的私力救济问题。防卫、避险效力在民法与刑法上的差异第二题民法基本原则的流变与发展基本原则的产生及其历史上的作用基本原则的项目分解诚实信用原则之内涵包括哪些？权利不得滥用是独立之原则吗？公序良俗原则是独立原则吗？或者是寻找非正式法律渊源的找法过程与民法适用方法基本原则之司法适用的度——如何防止“向一般原则逃逸”——为基本原则适用寻找制度依托。第三题民事法律关系研究“民事法律关系”在民法学、民法适用中的认识论、方法论意义。什么是动、静态结合的民事法律关系观民事法律关系客体的构成物，为何被倾向于认为应当“有体”，物的外延是什么？什么是“智力成果”，智力成果与物，有什么区别，尤其是导致“知识产权”与“物权”的区别由制度的，到法文化的——物权之“自然权利”定性，与知识产权之“特权”化趋势间的矛盾。知识产权法与民法（财产法）的关系问题。如何评价现在某些国家（如俄罗斯）的知识产权法被纳入民法法典化？第四题民法上的“人”民法上的“人”的含义——主体、人格体什么是人格、人格要素、人格权“人格”与“身份”是什么关系，什么是现代民法中的身份与身份权民法上“自然人”的古今含义变迁自然人的认定——生命的时间范围——生前与死后的“人格保护问题”。非自然人格的类型化法人——是否仅仅是一个民事主体资格、公法人的内涵与制度功能是什么，对当代公法学中的法人现象，如“行政法人”、“单位犯罪”，民法作何反应？国家与自治地方的民法地位，是否需要借用法人制度来建构。法人与非法人组织（无权利能力社团）的关系法人与信托制度的关系。法人之人格权问题第五题民法上的“行为”事件与行为的界限事实行为与法律行为（表意行为）的界限法律行为概念在中国与西方的区别意思表示与法律行为的关系——以契约缔结过程为例第六题代理制度的演变与发展大陆法与英美法代理制度之比较商事代理，对民法上代理概念与制度形成的意义——兼看所谓商法独立性。直接代理、间接代理、行纪行为序列化编排的可能性——评价合同法第七题中国民法典中的时效制度设计取得时效与消灭时效的适用范围比较第八题民法中的强行规范第一题民法的历史、社会与法律地位第一节民法的词源分析一、“市民法”“民法”一词的古代渊源可追溯至古罗马时代的“市民法”（juscivile）。古罗马法律体系依所调整社会关系的参与主体的国籍身份不同，而分为“市民法”（juscivile）与“万民法”（jusgentin）。市民法首先关注的恰恰是罗马市民——城邦国家公民——在政治生活中对国家尽义务，享受政治权利，继而才是关于其他社会生活方面的法。早期罗马社会简单商品经济的参与者主要是家长管理下的“罗马家庭”，并不存在真正意义上的个人平等主体。罗马市民法首先在政治领域内实现了罗马市民——个人——自家庭脱胎，而在政治生活中独立与平等。这种政治领域中的个人平等，进而又带动了与简单商品经济有关的财产与人身关系中的个人自家庭脱胎，而成为独立的民事主体。今日通行之著名民法典或民事法律规范中民法之词源，如法语为droitcivil，德语为Burgerliches，荷兰语为BurgerlyRegt，俄语为Гражданское

право，英语为Civillaw，等等，皆可直译为“市民法”。思考：所谓民法中的“公民”概念使用的妥当性问题。而在我国古代法律典籍中既无“市民法”一词，又无“民法”一说，直至清末变法图强，借鉴日本维新经验创立新法才有了“民法”这一概念。日本学者在其维新期间将荷兰语中的BurgerlyRegt与法语中的droitcivil用日文汉字译为“民法”，并以德国与法国民法典为蓝本制定明治31年（1898年）《日本帝国民法典》。日文汉字“民法”在同一时期传入我国，逐步正式成为中国法律词汇库中对应西方“市民法”概念的正式用语，并最终为1930年《中华民国民法典》所采用，直到今天。维新时代的日本学者在翻译欧洲大陆的有关法律术语时，未直译为“市民法”，而是缩略为“民法”，是考虑到了东方幅员辽阔的乡村社会，与欧洲城市为中心的城邦社会的差别——若以“市民”指代全部民事主体，在东方社会则意味着将忽略多数乡村农业人口的社会存在。是故在东方世界，只能删除“定语”——“市”，以“民”概括“城市人”与“乡村人”，以完整赋予全体国民以民事主体地位，可谓既承继了市民法的本质，又体现了东方特色。二、“民事法”我国春秋之时与“刑”对立的“礼”，就是世界最古老最完备的民事法规。后经商鞅变法，礼刑合一，汉代又将约法之三章扩充为九章，使其民事法规主要为“杂”、“户”两章统括。至唐代长孙无忌领衔，终完成集中国古代成文法传统之大乘的《唐律》（含十二篇），然其民事部分，仍旧主要为“户婚”、“杂律”记载。如此格局又为后世立法所传承，直至清代的国家基本法《大清律例》，其民事部分散于“田土”、“户婚”、“钱债”等部分。三、比较与评价1、在官方看来，中国之“民事”实为与“重案”对应的，与江山社稷没有直接关系的“小事”（有学者称为“细事”），[1]。如此定位直接导致了民事及民事立法在一国法律体系中地位的降低，它正好对应了中国传统社会中商品经济在局部上、一定阶段上、相对发展甚至形成繁荣，而在全局上、长远的看，与自然经济相比仍处于弱势地位的基本国情。在排除了商品经济的主导地位以后，中国的“民事”无法成为民事立法大发展的经济基础力量。

[1]

黄宗智：《民法的表达与实践——清代的法律、社会与文化》，上海书店出版社2001年版。2、“民事”的依附地位，使国家无意致力于民事法律规范体系系化与法典化，然而正是民法典的制定促进了欧洲大陆国家三权分离理念的贯彻，维护了民事司法的独立与统一，促进了商品经济的发展。制定法供给的不足，又促使本该是补充渊源的民事习惯在我国异常发达。3、民事的“细事”地位，反映了我国历史上缺乏象西方市民法传统发达国家中，得决定政治国家命运的基础性力量——市民社会，这从根本上导致了我国很难保障民事生活不受政治国家的不当干涉，更妨碍了民事法律规范的体系化与法典化。第二节民法的性质一、民法是市民社会的法律表现（一）何为市民社会？1、是商品经济发展为条件的人类社会；2、是普遍的“人格人”组成的主体集合；3、是区别于“自然状态”的文明社会；4、是区别于政治领域的私人领域。（二）民法是市民法1、是商品经济的法律总结；2、是以保障人类主体性生活为目的的法；3、是以财产法律制度为基础的法；4、是以维护私人生活安全为己任的法；5、是暗含缔造、监督政治国家的功能的法。二、民法是私法（一）公法VS私法

政治国家的法市民社会的法

维护公共利益维护私人利益体现命令-服从关系以协商为本参与人有公权力者民事主体公法与私法关系三论1、公法与私法无关论以行政法人之分权组织法与法人制度之财产核心间的关系为例2、公法优越论以禁止流通物为例

3、公私法接轨论公法与私法之间存在模糊地带（二）公、私法的模糊地带1、私的问题，采用公法手段解决——对赌博、卖淫等活动2、公的问题，通过私的手段解决——发行国债、国家企业法人化3、私的问题，民法主调整，但公法辅助——如民、商事登记，知识产权保护程度确定4、公的问题，主要由公法调整，但民法辅助之——行政机关法人化，政府采购等5、既公且私的问题——环境保护、消费者保护、反垄断等（三）与民法适用有关的强制性规范的多层次性1、前置型强制规范（1）宪法宪法对民法存在立法与司法中的强制制导作用。对于民法基本原则的强制作用对于民法基本制度设计的作用如物权立法中受到的违宪性疑问（2）行政法规——主要是行政许可如涉及公共利益而对生产、流通等环节进行的禁止、限制、许可等如对自然资源开发的准入限制对取得特殊职业资格的行政许可对重要公共产品与服务指定强制性标准企业等组织设立的许可2、内置型强制规范对自治之私法行为设立最低要求的行为规范如对民事行为成立与生效要件的要求曾经的担保法第49条对抵押物转让的限制性规定。第三节民法与几个相关法律范畴的比较一、民法VS经济法经济法的一般特征：纵横统一、宏观调控之法经济法之出路——由“部门法”向“方法论法”二、民法VS商法商法的一般特征：

1、以“商人”为法律主体

2、调整具有营利性质的商事关系

3、商法有更为明显的国际特征

商法是用于调整商事关系的民事特别法

三、民法VS婚姻家庭法

一般法特别法市民社会之法身份世界之法第四节法典化与民法的渊源

一、历史脉络古典时代的民法体系化与法典化的工作，可一直追溯到公元前四世纪的古罗马《十二铜表》的编纂。其鼎盛时期，则是简单商品经济获得大发展、军事征伐带来巨大胜利，以及法学家取得法律解释权等特权，从而在国家立法活动中的地位空前提高，等等因素的共同推动下，于公元二、三世纪开始的大规模法典编纂运动时代。该运动最终在公元六世纪为东罗马帝国皇帝查士丁尼集为大成：在查士丁尼的组织下，主要摘录法学家著述的《学说汇纂》、主要作为法学教科书使用的《法学阶梯》、作为法律和谕令汇编的《查士丁尼法典》，以及记载对前律的变通内容的《新律》，均编纂完成。

《学说汇纂》将所收录的39位古罗马法学家的9142条言论进行的系统的整理与归类，分别纳入了七大部分：第一部分为总则，涉及法的概念、渊源，人的法律地位等内容；第二部分涉及“审理”；第三部分“关于物”；第四部分为“核心”，涉及抵押、利息、航海、文书、证人、证据、推定、婚姻、监护等内容；第五部分“关于遗嘱”；第六部分包括遗产占有、无遗嘱继承、赠与、死因赠与、占有、所有权取得等内容；第七部分涉及合同、担保，债的清偿、免除，刑法、捐税和城邦管理等内容。《法学阶梯》是在编纂《学说汇纂》的同时被编写，以为配合的一部法学教科书，它由四编组成：第一编关于“人”；第二编论述物的划分、所有权、其他物权等；第三编论述无遗嘱继承与契约之债，第二、第三编合而为“关于‘物’”；第四编论述侵权行为与诉讼。至此，对后世民事立法演进影响甚巨的人法、物法与诉讼法三分体系模式，在古罗马法中正式确立。1804年颁布的法国民法典以《法学阶梯》为蓝本，但将诉讼法分离开来，创民事实体法与民事程序法分离之先例。该法由总则加三编组成（颁布时共2281条，至1975年增为2283条）：总则规定法律的公布、效力与适用；第一编关于“人”，包括民事权利的享有与丧失、身份证书、住所、失踪、结婚离婚、血缘关系、收养、亲权、监护等；第二编关于关于“财产及财产所有权的各种变更”，包括财产的分类、所有权、用益权、使用权、居住权、役权及地役权等；第三编关于“取得财产的各种方法”，包括继承、生前赠与及遗嘱、契约或合意之债的一般规定、非合意之债、夫妻财产契约及夫妻财产制、买卖等各种契约类型、和解、仲裁、质押、优先权及抵押权、强制执行及债权人之间的顺位、时效及占有，等等。除去非实体性规定的总则部分，法国民法典缔造了由“人法”、“财产法”与“财产取得法”组成的三编制体例。1896年颁布的德国民法典以《学说汇编》为基础，经由潘德克顿法学派的进一步归纳与总结而创立五编制体例。第一编为总则，对人（包括自然人与法人）、物、法律行为、代理、时效与期间、权利的行使与保护等等基础性、共同性的民事问题进行了规定；第二编为债的关系法，对债的内容、因契约所生之债、债的消灭、债的移转、多数人之债等方面进行了规定；第三编关于物权，分别对占有、所有权、地上权、役权、先买权、土地负担、抵押权、质权等内容进行了规定；第四编为亲属法，规定婚姻、亲属关系及监护等内容；第五编为继承法，包含继承顺序、继承人法律地位、遗嘱、继承契约、特留份、继承权的丧失与抛弃、继承证书、遗产买卖等规定内容。1926年颁布的瑞士民法典在形式上近似法国模式，在实质上又近似德国模式。又如1942年制定的意大利民法典，对法国模式与德国模式的双重借鉴与扬弃。这也说明，后世国家与地区在制定其民法典时，多是基于本国国情与法律继受的历史传统，更多的以某种模式为基础，辅以另一模式，取长补短，形成有各自国家与地区特色的民法典。

（三）民事习惯法律中的习惯，是社会生活中由于人们的自发反复行为而形成的行为规范。

1、民法的历史性渊源就是“习惯”

2、现代民法中存在民事习惯兼有其合理性与局限性

——以“秋菊打官司”一案为例

3、习惯成为民法渊源的条件（四）关于“判例”作为民法渊源的问题第五节民事权利的救济

1、自力救济（1）正当防卫构成要件：有现实的、正在进行中的侵害——侵害须为不法——为保护自己或他人的合法权益——对加害人本人实施

几种须与正当防卫比较的概念：

1、假想防卫

2、挑动防卫

3、无限防卫——在民法上是否有对应存在？

4、防卫过当判断防卫过当之标准：防卫措施为必要之举动，且别无更好选择必要，再此处为当事人个别判断，还是依理性人判断之于是形成理性人标准与个人判断标准的冲突。判断邓玉娇案中的防卫问题。（2）紧急避险构成要件：略，注意与正当防卫之构成要件进行比较注意：紧急避险造成他人损害的赔偿原则：

A、险情为第三人引起，第三人赔偿

B、险情为自然原因引起，无人赔偿，或令避险人适当补偿——诚实信用原则的体现避险过当的判断标准措施最必要——在理性人（或是在当事人个人）合理认为的唯一之举。是否应当进行保护利益与牺牲利益的价值比较？（3）自助行为比较自助行为与正当防卫对自助行为更要注意与以自助为名的侵权行为进行区别小结：私力救济都是在公力救济暂时难以有效开展时的补充，一旦公力救济开始，私立救济就应停止。

2、公力救济

第二题

民法的基本原则一、民法基本原则的概述（一）概念——民法的基本原则，是效力贯穿民法始终，体现民法的基本价值，集中反映民事立法的目的和方针，对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用的基本准则。

（二）特征与功能

1、民法基本原则是民法作为独立部门法的重要标志

2、是民事立法的准则

3、是民事主体进行民事活动的基本准则

4、民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据

二、民法基本原则的演变规律（一）民法基本原则由民法制度实践总结而成（二）它是资产阶级大革命与“启蒙运动”的法律结晶（三）它经历了由近代的“个人本位”向现代的“个人与社会和谐发展”的转变

三、民法基本原则的主要内容（一）私权神圣（民事权利或权利神圣）

1、私有财产权利神圣不可侵犯是原则的核心

私人财产权是私人生活的依托

私人财产权的普遍性是市民社会安全的保障

2、人格权的保护是原则的先导

3、对私权的限制与剥夺有根据、有程序、有补偿，是原则的保障（二）主体平等原则

1、当事人法律地位平等

（1）主体平等的起点是民事权利能力平等（2）无论各主体在政治生活领域中的角色为何，一旦进入民事生活领域，一律平等——彼此间无强制性2、当事人权利义务对等

所谓权利义务对等，不是在任何具体法律关系中都要体现对等，而是从总的情况上看，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，人民相互之间互利互惠，有来有往。而对于符合自愿原则的权利义务非对等的情况，民法也是允许的。（三）意思自由原则我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。

1、意思自由是主体平等原则的自然延伸

2、是民法乃市场经济基本法的基本要求

3、它包括“参与自由”与“自己责任”两个逻辑范畴参与自由资格——理性——选择——成为法律关系的主体自己责任为参与自由承担相应法律后果，无论是其期望的，还是不期望而法律规定的，无论是对其有利的，还是不利的。

4、意思自由是平等主体之间的民法上的自由，不因政治自由与政治权利的剥夺、限制而当然的受到剥夺与限制。

5、意思自由是以理性能力为基础的主观自由，而不是以现实财产权利为基础的客观性自由。小结近代性民法原则的局限性与发展私权神圣主体平等意思自由进步性局限性改良现代民法基本原则（四）诚实信用原则——民法的“帝王条款”

1、在民事交往中要真实、全面的向交往对方提供信息；

2、对于义务，要尽力、善意的履行；

3、权利的行使，应与他人、与社会利益协调；

4、对利益态度，是不自取太多而予他人太少，即要符合“中庸之道”。

例12002年12月29日，王宗华和妻子经过渝中区文化街48号鑫龙大厦楼下的过道准备上楼回家时，突然，一块鹅卵石从楼上飞下，砸中王的头。经鉴定，王宗华偏瘫属二级伤残，语言部分障碍属10级伤残。形同植物人的王宗华将整幢楼的37个“嫌疑人”告上法庭。因证据不足，法院判决王宗华败诉例2蒋祥发。2001年9月27日早晨6时许，他途经临江门文华大厦B座时，被从楼上坠落的一个塑料花盆击中头部，当即昏死过去。医院诊断为开放性脑伤、左额叶挫裂伤等。为治病，他花去医药费７.１万余元。次年，市法医验伤所鉴定，蒋有轻度智能障碍，且伴有外伤性癫痫，属7级伤残事发后，公安机关进行了调查，但无法确认谁是真正的肇事者，而7万多元的医药费已让蒋祥发背下沉重的债务。他一纸诉状将文华大厦B座57户住户全部告上法庭，要求他们共同赔偿医疗费、续医费等24万余元。2003年9月，渝中区法院对此案作出一审判决，其中7户能证明自己不具有坠落花盆的可能性外，其余50户均不能排除嫌疑。按照过错推定原则，由这50户共同赔偿14万余元，平均每户2700多元。住户们随即提出上诉。市一中院二审裁决，撤销原一审判决，发回重审。例32000年5月10日凌晨1时许，重庆市的郝跃步行到学田湾正街65号、67号楼下时，被楼上扔下来的一个两公斤重的烟灰缸砸中致重伤。2002年9月29日，重庆市第一中级人民法院终审判决学田湾正街65~67号两栋楼上的20户（有媒体报道为22户）居民每户赔偿郝跃8100元，共计17万元。该案在审理中，法院经过多方查证仍然不能查出烟灰缸是谁扔的，于是法院采取了“过错推定原则”：要求被告除了举证证明你自己没有侵权行为以外，你还要说出谁是侵权人，否则，法院就认定你是侵权人。（五）公序良序原则——民法基本原则的“兜底条款”有学者力图从反面概括违反公共秩序与善良风俗的行为类型，以反衬公序良俗的范围：1、危害国家公共秩序类型；2、危害家庭关系类型；3、违反性道德行为类型；4、射幸行为类型；5、违反人权和人格尊严的行为类型；6、限制经济自由的行为类型；7、违反公平竞争行为类型；8、违反消费者保护的行为类型；9、违反劳动保护的行为类型；10、暴力行为类型。该原则并不试图概括出所谓“公序良俗”的实体性内容，而只不过是要指引人们：如果适用民法具体规范乃至前述诸项原则都不足以形成公平的法律调整方案，应反璞归真的回到早已取得社会共识的，开放而发展的一般秩序与一般道德体系中去寻找依据。当然，所要寻找的一般秩序与道德应当是被有关民事活动直接涉及的而非无关的，一般秩序应当是符合同时代国家基本国策的，而一般道德不仅应是通行的，还应是与民法的本质相协调的。某县医院计划修建的太平间坐落于新建的医疗综合大楼东南侧，长8.4米、宽6.24米、高3米，建筑面积52.4㎡，东墙紧贴原告界墙而与被告王全忠住房相邻，与张兴琼、张仕琼住房斜距5.4米；南墙与40米大街相距6.8米；北墙与原告污水处理室相连；与医疗综合大楼东侧门相连通道为运尸走廊。新建医疗综合大楼四周除现址外，已无其他更合适地址修建太平间。医院修建太平间，事前并未告知相邻被告住户。1999年3月27日，当该太平间主体结构工程基本完工之时，被告以太平间选址不当，严重影响被告的居住和生活，致“死人太平，活人不安”为由，阻止原告粉饰和安装其它设施。该县城建局于1998年7月6日，1999年4月8日向县医院颁发了《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。第三题民事法律关系第一节概述一、民事法律关系的基本含义民事法律关系是平等主体之间发生的，具有民事权利义务内容的社会关系，是民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系的结果。

（一）民事法律关系是民法对社会生活的认识工具与调整工具，其目的是将纷繁复杂的社会生活用民法的认识论组织起来——将生活语言“翻译”成“法言法语”。（二）从逻辑上，民事法律关系分为规范意义上的法律关系，与事实意义上的法律关系

规范意义上的法律关系

对应于民法的事前调整，是法律对于某一类行为性质的事前评价与后果的大体预测如规定“侵权行为”引起“民事责任”又如：要约邀请——要约——反要约——承诺，引起一个“合同之债”事实意义上的法律关系

根据具体生活事实，将抽象的规范模型援引到生活中来，令法律的事前调整变为事中、事后调整。例如发生了具体的侵权行为，或合同行为，法律关系在确定当事人间发生了。

二、民事法律关系的两种结构

静态结构——所谓“静态”，仅在认识法律关系的意义上相对的存在。即将法律关系分解为主体、客体与内容的要素来认识。

动态结构——将静态结构前后串接

三、静态民事法律关系的要素（一）主体——民事主体与“准”民事主体（二）客体物行为智力成果人身利益（三）内容权利义务责任四、民事法律关系的变动（一）变动的类型

1、发生——相对发生与绝对发生

2、消灭——相对消灭与绝对消灭

3、要素变更——主体、客体、内容变更（二）变动的原因变动流程图：法律事实——法律规范——法律后果——新的法律事实——法律规范——新的后果……1、法律规范本身发身了变动例如对“拾得遗失物”后果的法律规定变了

2、发生了相应的法律事实难点——对“法律事实”的把握（三）作为重要变动原因的法律事实法律事实——能够引起事实意义上法律关系发生、变更、终止的客观情况。反之，纵为客观情况，不能引起法律后果的也就不是法律事实。根据该客观情况的出现与进行是否以人类的意志为转移，分为“事件”与“行为”

1、事件事件是不受人类意志控制的客观现象——主要是一些自然现象。根据科学世界观，事件与某种后果间的因果联系是客观的、普遍存在的，但只有那些被法律规定，能直接引起民法上法律后果与效力的事件，才是“民法事件”

2、行为行为是受人类意志控制的人对外在世界的实践过程，这里的“意志”应是与“理性”联系的意志，所以与理性无关的某些人类“意志”支配的“行为”，不是法律上的行为，如说梦话，精神病人的行为。（1）表意行为与事实行为表意行为——“心想而事成”*典型的表意行为——民事法律行为*表意行为是意思自由原则的制度化*表意行为只是法律可以根据当事人意志赋予法律后果，而非必然会。*引起法律后果的主因是行为，而法律规范则是一个辅助条件。

事实行为*是法律对当事人有什么样的主观意思、目的概不过问，只要发生了法律规定的行为的外观，就引起一定后果*可能“心想而事不成”，或者“心不想而事成”，但也可能凑巧“心想而事成”*例如“拾得遗失物”，占有而引起时效取得*引起法律后果的主因是具体法律规范，而事实行为只是一个辅助条件（2）合法行为与违法行为

3、事实构成第四题民法上的人第一节民法上的人格与身份关系一、人格人格关系，是以人格利益为内容的人身关系。“人格”（caput）一词可追溯到古罗马法中，是指一个生物学意义上的人，成为法律上的主体的资格，是人之为“人”的前提条件。依据各种社会评价标准决定的人格之有、无、圆、缺，就决定了一个人取得权利与承担义务的范围，及由此受到法律保护与约束的程度。近代资产阶级革命以来，随着“天赋人权”、“法律面前人人平等”等启蒙思想的传播与贯彻，人格概念逐步固定在两个意义层面上使用：其一是继承古罗马法之渊源，多与“法律”二字连用成为术语“法律人格”，表达人或组织体成为法律主体的资格之意，此时人格与“权利能力”基本同义。其二为“人格权”中的人格，是指人类个体或组织体作为民事主体不可缺少的，受法律保护的自然性或社会性的主体要素。例如支持人类个体——自然人——作为主体存在的，与生俱来的自然性要素，包括身体、生命、健康等，或非与生俱来的，但对于个人顺利参与社会生活不可或缺的社会性要素，包括姓名、肖像、名誉、自由、隐私等等。又如支持社会组织体作为法律主体的社会性要素，例如法人被法律赋予的名称、名誉、商业秘密等等。作为民法调整对象的人格关系中的人格，主要是第二层含义中的人格。二、身份身份关系，是以身份利益为内容的人身关系。“身份”的本意是指人基于先天的血缘或后天的社会活动，在一定的稳定社会组织结构体系中所处的地位。在古罗马法上，不同的身份，如外国人与本国人、家长与家庭子女、自由人与奴隶，是导致不同人群取得不同的人格，进而处于不平等的法律地位的主要社会与法律依据。在这里，身份体现了相对性，即身份总是针对两个以上不同身份拥有者，在稳定社会结构中的不同地位的相对关系而言，如上级与下级、丈夫与妻子、家长与家庭子女等，在这种相对关系中，产生了人格不平等的区别性效应。随着“天赋人权”、“法律面前人人平等”等启蒙思想的传播与贯彻，身份概念在近代发生了变化，也逐步固定在两个意义层面上使用。第一层含义中的身份发生在国家社会组织机构中，与权力与职责相联系，如行政首长与被领导者间的身份对应、上级与下级的身份对应、官与民的身份对应。这样的身份对应，导致不同身份拥有者在权力与职责关系中，分别居于形式上“不平等”的命令者与服从者的地位上。第二层含义中的身份主要发生在市民社会组织结构中，与权利（身份权）及义务相联系，如婚姻家庭中的夫妻、父母子女等身份对应关系。在此，身份的不同并不导致人的主体资格——人格——的等级差异，而是针对特殊的社会关系结构，专门识别、确定、保护那些特殊社会角色的特殊权益。例如在婚姻关系中，法律特别关注基于配偶身份，所赋予当事人的特定身份利益的实现，从而保障配偶双方从对方得到那些在夫妻关系以外无法实现的利益，如相互请求抚养帮助、同居、忠实等等；而在亲子关系中，法律尤其关注未成年子女从父母处获取的抚养、照料、关爱、教育等利益的保障。在第二层含义上，身份虽然同样意味着社会关系中人与人之间的角色“差别”，但却体现了法律追求的身份关系中实质意义上的平等，体现了对弱者特别关照的人文精神。民法所调整的身份关系，主要是关于这第二层含义上的身份的。但身份终究无法混淆与人格，这使身份关系中的某些“权”类型，总与其他民事权利保持着体系区别典型的是：监护（权）权力（体罚之效力）——权利（监护人享天伦之乐）——义务（监护人对被监护人的人身、财产保护职责与侵权代承责任）三、人格、主体与人格权前提假设：人格权是与财产权同位阶之民事权利人格权是对身内之物之权，而财产权则对身外之物疑问点：1、人格在民法中的法学含义是什么，是否作为人格权的客体。在民法上、人、人格、人格利益、人格权、权利能力究竟是什么关系民事权利是否适合保护人格利益之须。从两个方面：A、分析法学中，权利是否可以用于解释与建构之用，技术上的可能性。B、如果在技术上可能，则在法社会学角度，以权利来保护人格利益是否妥当上一问题的延伸，如果已经接受人格权的技术结构，则这个技术结构在渊源上主要出自宪法更好，还是民法更好？（一）关于“人”的概念分析复杂的人族概念：自然人科学的，人、生物人，门、纲、目、科、属、种的人这种定性是无法满足需要的，因为人不是人的纯粹的认识对象，就象动物，而是认识与行为的主体。这中符合关系使人族概念在社会科学中建立其无比庞大的体系。（二）关于“人族”概念的社会科学梳理——罗马法学罗马法上：人（自然人）——法律人格（主体）此人到彼人，体现为一个人类成员的社会地位的承认与巩固，因此，是一中现实的获得利益的过程。人格，这一由身份而确定有无圆缺的成为主体的资格，本身就是生物人的最为本质的“社会利益”。从宏观的角度看：这是自然人状态的人——市民社会中的市民的跳跃从微观看：是一个自然人取得其自然人属性意义上的利益的合法依据，与公共保护的过程——这是社会契约之债权，实在是最本质的利益——基本人权了如果这样的逻辑被坚持，今天的很多疑问也许就不会提出，但是，在后来的法学发展道路上，社会科学的极大繁荣，特别是哲学、经济学、伦理学等学科中对“人”族概念的空前大讨论与体系丰富，反倒使法学将原本简单的问题复杂化了。（三）关于“人族”概念的其他社会科学梳理——主要是哲学的思考1、哲学流派中的人族概念A、人（人的本质）与人格苏格拉底——认识你自己——将对人类的自然人性“天人合一”之认识，推进到人的“主体”地位认识：人的公正、善良、勇敢、节制，人的“品质”——求知与求善斯多葛学派，人应与自然协调，同时因固有的判断力——理性，获得了一个温情世界的宁静秩序，以及在艰苦环境中勇敢生存的力量。11——18世纪，文艺复兴与启蒙运动。人文主义兴起，以自由与理性为理论支柱，关注世俗的人是现实生活。如：笛卡尔：“我思故我在”，将理性思维，作为人的主体性存在的证据。这里，笛将人的物质实体与心灵进行了区分，而思考这的心灵，就是其认为的，证明人存在的“人格”。洛克认为，人格成为理性的化身，与“人”这个概念则被下降为了物质身体性要素——自然人属性，人格概念遂成为在人的物质、自然属性外探讨人的本质的工具。康德，理性作为探讨人类本质的钥匙，理性是人之为人而区别于万物的资格——人格。黑格尔：“人实质上不同于主体，因为主体只是人格的可能性，所有的生物一般都是主体。所以人是意识到这种主体性的主体。”则人的自我意识，目的性，主体性意识与尊严感，作为特殊的理性，证明这人的存在的合理性。马克思：人分自然属性与社会属性，能揭示人本质的是其社会属性——阶级性——人格成为人在一定阶级关系中的，有特殊身份意义的位格。（四）总结，人（本质）——人格，之间的关系1、一般的观点，也是法学界常用的观点：由抽象到更加抽象：首先，人们注意到，在所有的近代关于人的讨论中，人这一概念都被划分成了两个部分：人的物质存在——人的本质，人的本质被认为需要脱离人的物质存在而讨论的东西，因此是高度抽象的。但对于如何形成这一抽象。学者们各自列举了他们认为重要的所谓“人格方面”——如理性、尊严、自我意识、阶级属性。总之，人格只是人的本质学说的“总结”（马俊驹），是抽象之总结。2、我的观点：人格——将人的本质由形而上向形下化的反璞归真的认识努力从哲人创造“人格”概念的初衷来说也许是的。但结果似乎不是。人本质不仅对一般人，对大哲们一样是一个终其一生也无法达到彼岸的难题。（寿命不够长，有希望之时，死亡到来了）A、人格是人本质讨论的具体化，是知难而退人格原本是为不断将人的本质的讨论引向深入的讨论工具，最终达到的目的，无外是将所有的重要的关于那“抽象的人”存续的具体证据——生命、健康、自由、尊严、隐私、安全、广义财产，都如数家珍般的罗列了出来。黑格尔说：“人格的要义在于，我作为这个人，在一切方面都是完全被规定了的和有限的，……我是在有限性中知道自己是某种无限的、普遍的自由的东西。”启发之一，人格的要义，正是要将“人的本质”这一无限的、普遍的、也无解的追问，化为有限的、规定的，具体的人格片段。通过人格片段的组合，证明人的无限性与人的本质的合理性。启发二、连黑格尔都要降格以求，那这人格与人的本质相比就真的不是抽象之抽象，而是恰好相反。是具体化，是可衡量化。B、人格本身是人格片段的集合体，它本性并不排斥人自然属性之片段印象是，人格，脱离人的自然属性，身体与身体享乐而去发觉更为本质的本质，实际非完全如此，洛克：财产权之合理性，就是对身体“所有权”——人格权的合理性，通过劳动，为外界打上所谓人格烙印，从而将对身体的自由支配模式套用到外界中去的。但是人的社会属性却并不是更为清高的一个层面，当所有的清高发现自己只不过立基于每个人都只能享有一次，且无可挽回的正在趋向失去的生命时。就只能反璞归真，自然人属性与社会属性，关于人的本质的层面，他们都是人的利益，都应该叫做“人格”。结论：人格在哲学上期望作为人之形上抽象，但实际上在很大程度上，只是不可知的社会科学中“人本质”命题的具体化，是“人”的存在证据，（五）关于人格——“身内之物”与财产——“身外之物”区分的评价我认为，上述认识其实根源于法学界对人在“主、客体”二元哲学框架下的“误识”：（1）在黑格尔那里，主体概念对动物也适用，就是主动的行动者。因此主体可以是实体，但人的本质恰恰是在脱离实体的层次上讨论的。身外之物方为客体，身内之物不为客体，反推，这“身”不就成了主体，而“身”是物质属性的范畴，——主体不也就实体化了，身内外，变成了主体之内外，主体不能自己把自己又当成了客体。——于是人格权不是权利（2）将“身内”与“身外”分别附会到“主体”与“客体”之上，从而令人的权利形态分成了两种类型对“身外之物”，有实在法上的客体，于是形成实在法上的权利——财产权对“身内之物”，无实在法上的客体，于是只有自然法上的权利——人格权——且与人格同质，防止人的客体化。（3）我的认识——“主体”是“无体的”在民法上，主体是一个法学概念，而不是自然科学的概念1）古希腊以来：A、概念实体论：任何抽象概念背后都有一个实体——情绪化的弦外之音，主体，为了突出人的目的性，借用人身来强化自身的地位。（法人也是一样）B、概念功能论哈特：与自然科学不同，法学中的概念只不过是法律推理中的某种中介，它的功能仅仅在于化繁为简，本身背后没有任何实体性存在。法人权利义务集群：Y=A+B+C……追问概念的本质不如追问概念的功能罗斯：为了解释所有权概念的无本质，而仅有功能的观念，举了个例子，叫“图图”……对所有权的性质，对“法人”的性质的追问都是这样。2）法人是功能性的，是无体的，“自然人”概念也是这样本来，自然人在后来民法中的概念就是首要的民事主体，而不是生物学意义上的活人。但人们总忘不了“自然”二字，所以在人格权场合，又将自然人——主体——实体化了。按照凯尔森的解释法人是关于一组权利义务集散的中介性制度，发挥调和法人成员与社会公众利益冲突的功能。自然人其实也一样，“自然人的概念不过是法律规范综合的人格化”，它只是一群关于生物人的权利义务集合体而已。所以，自然人其实也是一种法人（《法与国家的一般原理》109）3）我认同上述观点，并认为：如果主体是无体的，那么所有的身内、身外之物，不都成了主体的“身外之物”，成了其表现与证据吗？那地位不又平等了我是之所以认同上述观点，是因为它符合了哲学上曾经走过的关于人的本质——人格（抽象化）——人格实在化，这样的路径或者说：部门法中的主体，其实就是法哲学意义上的“人”，追问主体的本质，就是追问人的本质是什么，法人的本质是什么。这很可能是一个无解之题（如果在哲学上是无解的，那法学界有怎能有解？）。于是退而求次，不再深入主体之内（之体内），而是在肯定主体的功能，即它其实就是供人格片段来证明的逻辑上的标靶与证明对象。避虚就实，着眼与那些法律可以调整的东西——人格看主体之描述——权利义务之所属我的描述——人格片段之所属，至于这些人格片段是化为权利（财产权、人格权），还是非借助权利结构而直接成为利益来保护，则非所问（4）总之身内身外的区分，是主体实在化造成的，主体无体化后，没有什么体内与体外之分，财产权是权、人格权不是权的区分理由便难以成立。对于已经人化的主体群落，谈人格是为主体的资格是没有意义的。因为他们已经是主体了，根本不需要一个什么以为控制手段的资格：在一个已经识别完毕，所有人都是人的时代和范围内，人格反被前置于人之前，就是多余的。不是人格取得——主体化而是主体——人格片段的聚合与保护将人格作为普遍自然人的前提和条件，实际上是一种逻辑倒置，是一种身份时代中的认识的遗留。随着身份世界的过往，它的顺序应被纠正。即人格不是人为法律人（主体）的资格，正如任何人都有讨论自身本质的资格，这无须多言一样，人格成为证明人的法本质存在的所有的价值层次，利益形态——人的公示、表达与证据。法律，只不过是发现，识别与保护这些人证据而已（5）结论现状：主体实在化了，而人格却抽象化了反了应该，主体抽象化，宣誓功能；人格具体化，保护功能

四、关于人格保护的人格权化——技术性考虑

（一）民事权利——以所有权为范式1、主体对客体的完全物权客体是物人格权，绝对权，支配权，也应有自己的客体——人格，一种于所有权之有体物对等的无体物。然而，人格是否可以进行法律上的支配，将受到技术结构以外的广泛争议。分析一下，为什么所有权一定要有客体2、客体“权利义务之所负”权利（所有权）客体是什么，温德夏特：权利的客体是物，奥斯丁——关于物的行为双重客体说，法律作用于人，权利不过是授权性规范，所以说行为是权利的客体，不错，但事实是物权中多以物为客体，为何？3、物权客体为物的技术原因法律首先只能调整人类行为，一定的权利，对方的义务与禁止，都是指向的行为。但是关于一项义务或禁止的行为也许很明确，但关于权利——你可以怎样——就实在是很难列举了，所以（1）以“物”象征某一大类行为方式的集合特别发生在绝对权，所有权中，因为所有权之权能不可枚举，只能以物为思考的支点，对物而发挥想象，含盖所有的自由方式。这种物的支点的作用就成为一中建构权利的思维定势，凡遇到权利内容新颖地考察对象时，就去找一个物，如专利、商标啊，网财啊，甚至人格。但这并非全部界定行为的方式（2）其他无物的方式以行为方式来界定行为的内容，如债权即债权的行为，以行为方式——请求——来界定权能较少可见从技术上看，是不是要找到物与“抽象物”这样的客体要看是否需要——权利内容不可胜数？（二）人格权有什么样的客体（1）可以不要人格——抽象物——为客体，而直接以行为方式界定行为，组织权利因为，人格权的形式方式很少，消极的支配，防御性的，只能进行事实上的支配，却很难法律上的处分（专属性）（2）在必须的场合，以人格为客体商业化利用场合，用途增加，商事人格权（三）结论——人格保护权利化，没有技术上的障碍五、人格法律保护权利化——社会政策方面的思考（一）要不要权利化的政策思考权利化以后会不会导致“人的客体化”1、人的财产性人格被财产权利化以后，是历史的进步，还是倒退私有财产神圣不可侵犯原则的建立，其实就是人的财产性人格片段采取非权利化的保护——公产体、总有团下的被保障这地位（与身俱来的，天赋的，这不是财产权利，而只是人格片段），向以私人财产权的新的人格片段的保护。2、如何防止私权观念的弊病侵害人格权讨论器官之买卖行为自杀与安乐死人自由，枷锁加身（二）如何权利化——民事权利或宪法权利就算一般人格权为宪法设定权利，人格权是否就不是民事权利了宪法性权利与民事权利是排他的吗以“新财产权”为例站在概念功能论而非实体论的基础上。第二节自然人一、自然人的概念（一）自然人的历史含义

1、生物学意义上的活人

2、哲学意义上的人类

（二）近现代民法上的自然人——首要的，基于自然生命规律而存在的民事主体1、自然人的自然属性

A、符合生物学上“人类”标准的高等动物

B、一些判断对象是否为人的自然标准：体态特征、体力脑力、孕育方式等，随着这些特征的部分直至全部的丧失，“人”的形象逐步模糊。但这些标准逐步由严格走向宽容（如对待先天残疾人、植物人、克隆人的态度）。

2、社会属性—人是一切社会关系的总和

A、由“身份”到“契约”

B、人性之假设，由片面的性善、性恶论，趋向应处于不同社会关系领域所须而有不同的人性假设—民法中的性善论。3、法律属性——由权利能力与行为能力制度直接支撑的“人格体”。

二、“自然人”与“公民”的概念比较不同点：民事主体公法主体往往被忽略的联系：公民就是负担了“为权利而斗争”之义务的自然人。

三、自然人权利能力的概念与特征民事主体参与民事生活，取得权利，承担义务与责任的基本资格，市民社会的准入机制。其特征是：

1、机会的平等性——参与机会人人平等、人人完全；

2、内容的统一性——权利、义务与责任的共同起点

3、可以包含的权利内容的广泛性

4、不可处分、不可转让性

5、在民法以内的不可限制、不可剥夺性

四、权利能力的开始（一）一般的开始——出生

1、出生的含义：“出”——“生”

2、出生时间的法律确定

3、对出生时间的证明方法户籍记载、医院出生证记载、其他证据（二）对胎儿利益的特殊保护胎儿不应视为权利能力的获得者，但作为将来可能成人的预备形态，其利益在继承法上受到保护——遗产分割时应保留胎儿的份额，如将来胎儿死产，则保留份额由被继承人的继承人继承（视为未给胎儿保留），如胎儿活产后死亡，胎儿份额由胎儿自己的继承人继承。

一个关于胎儿利益保护的争议话题——胎儿利益是否仅仅应局限在继承法中，对胎儿是否应当有条件的承认其取得权利能力，从而为“人”的某种资格。例如在西方的关于堕胎的合法性的争议。车祸侵害胎儿之案例

被告驾车不慎撞倒原告A所驾驶之车，致其妻原告B身受重伤。原告B当时已怀胎六个月，其子原告C出生是患有麻痹，脑部受伤，乃诉请损害赔偿，三审均获胜诉。德国最高法院特别指出：民法第823条旨在保护出生者身体之完整及健康。在本案无须检讨胎儿是否受有侵害，何时受有侵害，也无须检讨是否应承认胎儿享有不受侵害之赔偿，而是一个生而患有疾病之人所受侵害之赔偿。侵害行为发生于“人”之存在及取得权利能力之前，并不影响德国民法第823条之适用。加害人故意伤害孕妇，妇科医师或助产士因医疗失误致使胎儿于出生过程中遭受伤害者，均可适用本条之规定。我国的判例11992年10月27日晚10时左右，四川希旅游乐城公司（以下简称希旅公司）驾驶员胡永红驾驶本单位小货车，将正在该处横穿公路的叶文君撞伤，后叶文君经医治无效死亡。叶之妻黄学琼在叶死亡时，已怀孕8个月，并于当年12月生一女婴，取名黄卫。黄学琼、黄卫于1993年3月17日向四川省新津县人民法院提起诉讼，要求被告希旅公司赔偿原告经济损失共计29443.60元（其中黄卫生活费每月60元，16年共计11520元）中95%的份额。法院最后判决：希旅公司一次性赔偿黄学琼、黄卫经济损失23600元。判决后，希旅公司不服，以原判决责任不明、赔偿黄卫应得生活费超过了法律规定的赔偿范围为理由，上诉于四川省成都市中级人民法院。二审法院于1993年8月9日判决：驳回上诉，维持原判。我国的判例2江苏无锡，2001年的7月27日傍晚，当时已经怀有6个多月身孕的裴红霞，散步时被后面驶来的钱明伟的摩托车撞到了的肚子。裴红霞被迫提前两个月早产了女儿吴佩颖。在出生医学证明书上，孩子的健康状况被评为差，体重只有2公斤。刚出生33天的小佩颖便和她的父母一纸诉状将邻居钱明伟告上了法庭，要求法院依法判决被告索赔孩子的生命健康权伤害费、孩子父母亲的医药费、护理费及精神损失费，共计6万3千多元人民币。法院认定了碰撞与早产存在着因果关系。但法院认为，在碰撞发生时吴佩颖尚未出生，不具有法律上的“人”的身份。而孩子的父亲吴锡兵，不是侵权的直接对象，因此法院判决被告钱明伟赔偿裴红霞医药费等经济损失共计人民币5455元，驳回了婴儿吴佩颖及其父吴锡兵的诉讼请求。五、权利能力的终止（一）死亡——权利能力终止的唯一原因

1、医学上的死亡——自然生命体生命现象的不可逆的消亡过程。

2、法律上的死亡：

A、自然人死亡，对医学死亡的简化，引起主体资格的彻底消灭。

B、宣告死亡，一种可反驳的死亡推定，引起主体资格有条件的消灭。（二）自然死亡的时间判断标准法律对于医学标准的简化与选取。例如以呼吸、心跳停止，脑死亡等这些医学上“死亡过程”中的某些现象的出现，一刀切的作为法律上死亡的“时间点”。最为科学的判断标准——脑死亡，全脑，而不仅仅是大脑不可逆转的功能丧失。（三）自然死亡时间的证明

1、对于个人：

A：一般情况下，由户籍证、医院死亡证明、其他基层组织开据的死亡证证明。

B：特殊情况下，如死者系被谋杀且案发时间不详，则由法医部门以法医鉴定结论的形式证明。

2、二人以上同时遇难时死亡时间先后顺序的推定问题推定的前提——各死者之间有继承关系，且死亡先后顺序无法证明。推定的目的——决定相互有继承关系的死者间遗产的流动方向（1）互有继承关系的几人在同一事件中死亡，推定没有继承人的人先死注意：所谓“没有继承人的人”，是指在此次事件以后，当事人就再没有第一、二顺序继承人了，例如：甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）出车祸，甲、乙死，丙重伤，（2）死者各自都有继承人的，几人辈分不同，长辈先死；例如甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）出车祸，甲、乙死，丙重伤，而丁是甲妻，未同乘一车而幸免，则谁先死？甲先死，遗产流程：甲——乙——丙、丁，甲——丁（3）几人都有继承人且辈分相同，推定同时死亡，彼此间不发生继承，而由各自继承人继承，例如：有甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）丁（丙母）四人，一日乙、丙出车祸死亡，无法确定死亡先后，则应当：同时死亡，乙丙各自财产分别由自己的第一顺序继承人继承，乙丙间不发生继承。（四）关于“身后权”问题台湾的“诽韩案”:有个叫郭寿华的人在一个刊物发表文章，认为唐代著名作家韩愈死因是生活不检点染上风流病。韩愈３９代直系亲韩思道认为此文侵害了韩愈的名誉，向法院提起“诽谤死人案”。法院审理认为“自诉人以其祖先韩愈之道德文章，素为世人尊敬，被告竟以涉于私德而与公益无关之事，无中生有，对韩愈自应成立诽谤罪，自诉人为韩氏子孙，因先人名誉受侮，而提出自诉，自属正当”，因而判郭寿华诽谤已死之人，处罚金３００元”。此判决一出，舆论为之哗然.荷花女案1987年4月18日，作家魏锡林创作的小说《荷花女》在天津《今晚报》上连载。小说的内容是描写二十世纪40年代艺名为“荷花女”的艺人吉文贞（1944年病故）的艺术和生活经历。在小说的内容中，虚构了吉文贞的恋爱经过，以及被恶霸奸污等情节，损害了死者的名誉。死者的母亲向法院起诉，请求法院确认作者和《今晚报》的行为侵害了死者的名誉，应当承担侵权责任。在本案中,学术界和司法界对死者的名誉权法律保护问题进行了极为深入的讨论。在这次讨论中，各种观点进行了激烈的交锋，最终，虽然在对死者名誉利益民法保护的理论依据上仍然有不同的意见，但是，对于死者名誉利益必须进行民法保护的结论，却是一致的。最高人民法院集中了学术界和司法界的讨论意见，作出司法解释，规定对侵害死者名誉权的，受害人的近亲属可以向法院提起诉讼，请求民法保护。最高人民法院2001年3月10日发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”第三节法人反思之前见：法人者，“法律拟制之人”，而“拟制”即“假想”，本非如此而“想象”为如此。法人乃拟制之人，意味着与首要的民事主体——自然人——相比，它本非民事主体，而不过由于某种对自然人有利的考虑，而在本“无人”之处，硬是“假造”了一具人格面具确立由社团与财团组成的法人群落的平等“私人”地位、将法人“化简”为替代多数成员以方便交易的外部财产性人格、剥离“法人财产权”的分析框架、将民法法人制度局限于私法领域，是否是民法法典化时代法人制度值得遵循的思路？一、社团法人与财团法人——从类型到“模型”（一）社团与财团的类型对立成论社团法人与财团法人代表彼此外延封闭，内涵自恰的法人群落：社团法人包括公司、合作社、协会团体等等，而财团法人包括基金会、慈善机构、宗教团体等；二者结构不同，社团是有成员的，成员个别意志集中为团体“加总意志”，并据此“自律”的法人，而财团是没有成员的，是扬弃“加总意志”而引入社会管理人，从而“他律”的法人；二者社会功能不同，社团是可营利的，而财团是公益性的；二者还存在历史中的非同源性，社团法人成熟于近代公司制度，财团法人则主要取材于中世纪的教会组织社团法人与财团法人有着近源性——其观念可以说都取材于古罗马国家结构；二者之间相互角力，形象的说，如果社团法人代表了“社团性”，防止法人财产（法人加总与独立意志）与法人成员（个别意志）间法律上的距离过大的话，那财团法人则代表了“反社团性”，拉大法人财产（法人独立意志）与法人成员（个别意志）间法律上的距离，反与社会公共目的接近，二力相角，常令具体法人类型因社会功能之特性，而在具体程度上“倾向于”社团法人或财团法人；二者之间还有互补性、互变性，例如当法人财产与法人成员之距离被拉大或缩小，超出了社会公平与效率对该法人类型允许程度时，作为角力对手的社团法人或财团法人的观念将引导有关制度的反向调整，甚至发生具体法人类型在社团法人与财团法人的身份域属间的互变。在罗马法上以国家社团性为基础的国家所有权，在帝国时期向国库——财团法人的雏形——转化；教会法人在财产结构上摇摆于罗马模式与日耳曼模式之间，最后生成由“信仰”支撑的目的财产制（仍可以认为是财团法人）；近代以来，一人公司、控股股东对公司社团性的瓦解、公司企业背负社会责任日重、独立董事代表社会公共利益的呼声日高、法人财产运转中心由成员总会向社会公共意志游移，“自律的法人”也需加入“他律”的因素；

反之，国有企业日益讲求政企分开、投资多元，塑造真正社团性的法人主体资格，“他律的法人”也寻求自律的发展凯思斯（Cairns）认为：“模型的本质是，不能给其中的变量函数填入真实的值……一个模型的目标是把半永恒的或相对不变的要素从波动着的暂时的东西中分离出来，以便得到一种对后者进行思考的逻辑途径和取得对时间序列的理解。”综观各国法人制度实践，某种具体组织形式被归入了社团法人或者财团法人，那还不是“从波动着的暂时的东西中分离出来”的“半永恒的或相对不变的要素”，没有必要将其强化到旨在一劳永逸的，且各法人类型间泾渭分明的，法人“类型法定主义”的高度上去。“社团法人”与“财团法人”并不代表两个周延的法人群落，而应是那社会背景各异，功能属性不同的法人们可选择的生活方式——模型。因此是很难通过将企业法人、事业单位法人、社会团体法人与基金会等法人具体类型，强行归入要么社团、要么财团这上位类型范畴，去增加法人制度的“法学意味”的。二、法人本质学说述评从社团与财团被做“模型”理解说起相较于“类型”，“模型”更讲求暂时性、局部性、开放性，与彼此间对特定调整对象的配合协作。所谓社团与财团“两种”模型本身，也不过是约定俗成之论。为尽可能清晰的揭示其序列化思维，可以将社团法人与财团法人两“模型”之角力，由法人内部财产制之角度，还原为就法人“财产”的，法人意志与法人成员个别意志二者控制力之争。那于二力之各自方向上，在历史上必形成了互有胜负的各种平衡点，这些平衡点本身就代表着比社团法人与财团法人更为具体的，次位阶的模型。近代西方民法学界（尤以德国民法学为最）关于法人本质的论争，正可看作是这些平衡点的形成过程。如是，社团与财团法人之模型，继而是法人本质学说体系，可以在相当程度上通过法人财产制度的研究框架加以还原，而排列为具备历史感与方向性的“矢量坐标”——这正是有效调整法人功能性序列的，由“社团——财团”模型展开的，关于法人结构的序列化思维。（一）关于法人本质学说的今日民法学中的“成见”——彼此对立日本及我国学界往往认为，参与法人本质之争的有法人拟制说、法人实在说、法人否认说三派，此种划分在我国最早为梅仲协先生于上世纪30年代归纳。在此三说之下，又可以做进一步细分，法人实在说可以分为“法人有机体说”与“法人组织体说”，法人否认说又可以分为“目的财产说”、“管理人财产说”与“受益人财产说”。在传统理论中，法人否认说为法人拟制说与实在说所反对，法人拟制说与法人实在说之间，又因为对法人存在方式的认识分歧——是法律拟制意义上的，还是偏向生活事实上的，相互存在争斗。而在法人否认说内部，法人实在说之内部，各次级学说之间的争斗也是存在的。对于这争论本身，我国学界早已自认能辨证扬弃，如邓锋博士认为：“在很多情况下，这不是一个层面的问题，拿一个来反对另外一个，在某种程度上，类似于‘关公战秦琼’”。但我认为这类见解是值得商榷的：同样在很多情况下，只要不仅仅拿一个来反对另一个，法人本质论是可以在“一个层面”（如法人财产制框架）上全盘通考的。（二）诸本质说的关系1、关于拟制说教会法学家，教皇英诺森四世(InnocentⅣ)在1245年宣布：“教会所能救赎或剥夺的只有灵魂与信仰。教会不能救赎或剥夺社会团体的教籍，因为这些团体既没有灵魂、也没有信仰，还没有意志与知觉，它们只是抽象的概念、法律的拟制与虚构的人”。而后来被学界奉为经典的萨维尼（Savigny）的拟制说，其核心论点已发生了变化：“拟制”是指针对“新兴社会团体”的设立过程的特许理论，或者说“法律先于法人”、“法律选择法人”。

值得注意的是，萨维尼将社会组织分为三种类型，第一种是“自然法人”，主要包括社区（Curiae、Decemviri）、城市（Civitas、Decurion、Municipium等）、村庄（Tribus）以及罗马殖民地（Coloniae）等，这些组织在罗马国家成立以前即已存在，萨氏称其为“必然或必要的法人”，对此，国家无缘置喙。第二类是工匠行会及类似组织，对于某些历史悠久的行会，国家也只能承认其历史上形成的特权，而对于新建或历史存续发生中断的行会则需要国家的许可方能存在。——他也同时承认“有机体说”第三类即各种广义的社团与财团，这实际上就是新兴的各种社会组织，萨氏称之为“人为且意定的”法人，这一类法人则需要国家的特许。2、关于实在说学界往往认为，在与拟制说进行对比时，实在说的不同点是强调团体之主体资格不由法律赋予。但是在很多情况下，实在说并不是作为拟制说的对立面存在的。（1）实在说中的有机体说被认为是“法人先于法律的”支持者，在支撑该说的巨擘基尔克看来，“有机体”的生活素材是以劳动联合为基础的团体，诸如家庭协同体、氏族公社等日耳曼社会固有的“合作社团体”，而不是资合公司等“新兴社会团体”。合作社的特征是：团体与成员在财产支配格局中“不即不离”的“总有”格局；团体强于共有的松散联合，但却因无法吸收全部成员权利，而无法取得外在于成员的完全的主体地位；团体轻外部交易而重内部利益分配、保障机能。（2）组织体说，其核心恰恰与有机体说相反，它认为组织体是一个与成员划清界限的独立人格，组织体通过内部的民主集中制而形成独立意志。如果是这样的话，法人组织体说就很难说由法国人米修(L.Michoud)和萨莱耶斯在近代提出，而是早在很久以前的古罗马法中就已经被提出了。乌尔比安（Ulpianus）说过，“法人所有并不同于个人成员所有，也不同于全体成员所有。”从倡导成员与团体人格不即不离的有机体说，到要求成员与团体人格较高度分离的组织体说，二者间的跨越之大，也许远远超过了将二说统一于所谓法人实在说中的共同性——法人先于法律产生。实际上，法人先于法律产生，也仅仅在有机体说中得到了坚持，而在组织体说中，早就发生了对国家事前控制的承认了。笼统的说法人拟制说与法人实在说的对立，而忽视法人实在说内部的重要分歧，是不准确的。3、关于否认说法人否认说与法人拟制说之间同样存在各自主要说明对象上的异位阶性。法人否认说主要不是关于法人先于还是后于法律的问题的学说，而是关于对法人财产，其支配重心的实际分布情况的学说。（1）“受益人财产说”。按照其创始人耶林（Jhering）的主张，“法人的财产归属享受其利益的个人，在社团，财产属于其会员，在财团则属于其捐赠人而不是受益人。这许多受益的个人仅系基于实用的理由，以思考之方式当成一个整体。”受益人财产说无疑代表了财产与法人成员在法律上的“零距离”，而与法人团体的“无限距离”的极端状态。从法人财产的支配重心看，它与法人有机体说都重视成员人格的不被隐没，只不过比法人有机体说更重视成员个别意志的显现。（2）德国学者荷尔德（Holder）和宾德（Binder）提出法人的“管理人说”，认为法人财产，实际属于依章程为管理而任命的董事会或现实进行法人财产管理的人，因此法人不过是为管理者存在的概念而已，管理者才是真正的主体。管理人说代表了财产与法人成员在法律上的“无限距离”，而与法人团体的“零距离”的另一个极端状态。从法人财产的支配重心看，它与法人组织体说都不重视成员人格，但又比组织体说更重视对法人的实际控制者法律地位的承认。（3）而布尔兹（Brinz）提出目的财产说，认为法人的财产不属于任何主体，而仅围绕特定目的存在，受目的拘束。本说代表了财产与法人成员、与法人，在法律权利上均等的“无限距离”的，第三种极端状态。从法人财产的支配重心看，它与法人组织体说都不重视成员人格，但又比组织体说在抛弃成员的道路上走得更远。这样一来，笼统的说法人否认说与法人实在说对立，而忽视法人否认说内部的重要分歧，忽视某些法人否认说分支反与法人实在说接近的地方，就同样是不正确的了。（三）法人本质学说类型序列与其说各本质说是在相互排斥与争斗，不如说是在进行某种“排序”。如果以各本质说所体现的法人财产之“重心”在法人成员、法人控制者、社会公共意志之间的不同分布为标准，并设左向为法人成员高度控制，而右向则趋向法人控制、社会公共意志控制次第增强的话，那我们就可以大体建立起这么一个关于法人本质学说的类型序列：受益人财产说——有机体说—0—组织体说管理人财产说——目的财产说在这个序列中，由受益人间简单联合而生潜在的社团性（如共有或单一成员所有），至位于有机体说与组织体说之间法人与法人成员关系的“均衡点”（0点）——和谐的社团性，继而扬弃社团中的个别意志乃至加总意志，引入第三者乃至社会公意进入法人权力核心。这样，由均衡点向左向右，均呈现社团性的次第衰弱，而均衡点所在的Y轴也往往成为某些社会团体能否在实证法中取得团体人格的分界线（如适用受益人财产说的合伙组织与适用有机体说的农村集体，均难取得法