民事执行实务疑难法律适用问题

几点说明实务普遍争论依据第一页，共106页。目录一、执行案件类型、涉执行诉讼与执行中特定问题解决程序二、夫妻一方为债务人的案件进入执行程序后，如何认定债务性质？如何执行夫妻共同财产？三、对被执行人名下的住房公积金能否强制执行？四、如何解决基于买卖房屋合同的交付房屋请求权与普通债权的执行竞合？五、在执行依据未予明确的情况下，执行程序中能否依据“房地一体”原则确定抵押权优先受偿的范围？六、受让金融不良债权的非金融机构或个人在执行程序中能否向非国有企业债务人主张利息？七、在执行程序中如何认定案外人违反案外人异议之诉专属管辖规定取得的确权判决的效力？第二页，共106页。目录（续）八、确认判决能否强制执行？九、执行程序中如何对执行和解协议进行审查？十、案件被指定执行后，被指定法院能否对原执行法院的执行行为进行审查？案外人对原执行法院查封、扣押、冻结财产提出实体异议时，由哪个法院受理？十一、被执行人在执行程序中能否行使抵销权？执行程序中能否对被执行人提出的抵销抗辩进行审查？十二、人民法院对公证机关依法赋予强制执行效力的包含担保协议的债权文书能否强制执行？十三、如何确定首查封法院与优先债权执行法院对特定的相关财产的处分权？第三页，共106页。（一）执行案件类型（执行权配置意见、执行立案结案规定）1、执行实施案件：债务人不自动履行生效法律文书确定的义务，债权人依法向有管辖权的法院申请执行。特定案件的移送执行。2、执行异议案件：执行行为异议，当事人或利害关系人认为法院执行行为违法而提出异议（民诉法第225条）；案外人异议，案外人以对执行标的享有实体权利为由提出的要求停止执行的异议（民诉法第227条），须与第三人撤销之诉相区别。3、执行复议案件：当事人或利害关系人对执行法院就执行行为异议所作裁定不服，向上级法院申请复议的案件（民诉法第225条）。一、执行案件类型、涉执行诉讼与特定执行问题解决程序第四页，共106页。一、执行案件类型、涉执行诉讼与特定执行问题解决程序（一）执行案件类型4、执行监督案件：督促执行案件，对法定期限内未执行的案件，当事人要求上级法院督促下级法院执行，或者提级、指定执行（民诉法第226条）；执行监督案件，上级法院发现下级法院在执行中作出的裁定、决定、通知或具体执行行为不当或有错误，指令纠正或者直接予以纠正。（执行规定129-131）5、执行请示案件：下级法院在办理执行案件过程中，遇到疑难法律适用问题时，向上级法院请示的案件。（各级法院规范性文件）6、执行协调案件：法院之间在办理执行案件过程中发生执行争议，相互之间或者报请共同上级法院协调的案件。（执行规定第125-128条）第五页，共106页。一、执行案件类型、涉执行诉讼与特定执行问题解决程序（二）涉执行诉讼案件1、执行异议之诉案件：（1）案外人执行异议之诉；（2）申请执行人许可执行之诉（民诉法第227条）2、分配方案异议之诉：在参与分配案件中，债权人或被执行人对分配方案不服提起的诉讼（2008年民诉法执行程序解释第25、26条）3、申请执行人代位析产之诉（2004年最高法院《查封规定》第14条)4、变更追加被执行主体异议之诉（变更追加司法解释第32条）5、涉执行的刑事案件：（1）追究拒执罪案件（公诉案件、自诉案件）；（2）妨害公务罪案件。第六页，共106页。一、执行案件类型、涉执行诉讼与特定执行问题解决渠道（三）执行实施中的特定问题解决程序1、执行依据不予执行申请：（1）申请不予执行仲裁裁决（民诉法第237、274条）；（2）申请不予执行公证债权文书（民诉法第238条）。2、执行当事人变更追加申请：申请执行人的变更、被执行人变更与追加（执行规定、民诉法解释、变更追加司法解释）3、执行程序中的拘留与罚款4、指定执行、提级执行、委托执行案件5、协助执行第七页，共106页。

二、夫妻一方为债务人的案件进入执行程序后，如何认定债务性质？对个人债务能否执行夫妻共同财产？（一）问题的提出1、在诉讼阶段，夫妻一方为被告的案件，除非原告明确提出，否则一般不追加其配偶为被告2、在诉讼阶段，夫妻一方为被告的案件，通常不对涉案债务系个人债务还是夫妻共同债务作出认定3、进入执行程序后，必须明确夫妻一方的涉案债务系个人债务还是夫妻共同债务，以决定执行财产的范围是债务人个人财产还是夫妻共同财产4、进入执行程序后，在明确涉案债务属于夫妻一方个人债务的前提下，还必须进一步解决如何分割处置夫妻共同财产的问题

核心问题：夫妻一方为债务人的案件进入执行程序后，关于债务性质认定和共同财产分割问题，由执行机构通过执行程序解决，还是通过另行提起诉讼来解决？第八页，共106页。二、夫妻一方为债务人的案件进入执行程序后，如何认定债务性质？如何执行夫妻共同财产？（二）地方法院执行实践中的做法

从实践层面看，多年来各地做法极不一致：1、在是否认定债务性质问题上，有的案件在执行程序中直接认定夫妻一方所负债务属个人债务还是共同债务；有的案件则不对债务性质作出认定。2、在认定为夫妻共同债务的基础上，有的案件追加配偶为被执行人，有的不予追加，而直接执行夫妻共同财产。3、在认定为个人债务的情况下，有的案件对共同财产不予执行；有的对共同财产予以执行；有的案件要求当事人提起析产之诉，析产后执行被执行人所有的部分。

总结：在夫妻一方为被执行人的案件中，关于债务性质和共同财产执行问题，是实践中争论最多、做法最不统一的几个重大问题之一。第九页，共106页。二、夫妻一方为债务人的案件进入执行程序后，如何认定债务性质？如何执行夫妻共同财产？（三）最高法院以往的态度坚持严格的“审执分离”原则，要求所有涉及实体的问题一律通过诉讼程序解决。体现在两个方面：

（1）通过个案答复明确：执行程序中不对债务性质作出认定，该问题应通过诉讼程序解决。最高法院（2012）执他字第8号对山东高院请示案件的答复明确：“发生法律效力的判决、裁定、调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，是人民法院执行的依据。对于是否为夫妻共同债务，该问题属于实体问题。在涉案生效法律文书并未明确的情况下，不应通过执行程序直接确定为夫妻共同债务。”根据该答复意见，执行程序不能认定债务性质。（案情略）第十页，共106页。二、夫妻一方为债务人的案件进入执行程序后，如何认定债务性质？如何执行夫妻共同财产？（三）最高法院以往的态度（2）2004年最高法院《查封规定》第14条表明，在债务性质界定为个人债务的前提下，非经协议分割或析产诉讼，不能执行夫妻共同财产。该条规定是：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”第十一页，共106页。二、夫妻一方为债务人的案件进入执行程序后，如何认定债务性质？如何执行夫妻共同财产？

（三）最高法院以往的态度

结论：第一，夫妻一方为被执行人的案件，如果不通过新的诉讼确认债务性质为共同债务，执行程序中只能按个人债务对待；第二，对于夫妻一方的个人债务，只能执行个人财产和共同财产中债务人个人所有的部分；第三，共同财产中债务人个人所有的部分只有在自愿析产或诉讼析产之后才能执行。

弊端：一是司法资源的浪费；二是无视夫妻家事代理制；三是大大降低了执行效率；四是放纵了规避执行行为。第十二页，共106页。二、夫妻一方为债务人的案件进入执行程序后，如何认定债务性质？如何执行夫妻共同财产？（四）最高法院指导意见1、最高法院解答意见——执行工作指导第46辑（2013、2）最高法院执行局以“高执研”的名义发布了“执行疑难问题问答”，其中之一是：夫妻一方为被执行人的案件，能否执行夫妻共同财产或者配偶的个人财产？解答意见是：“对此应区分两种情况。第一种情况，执行依据明确债务为夫妻一方个人债务的，除能执行债务人的个人财产外，可以执行夫妻共同财产中的一半份额。配偶对于执行共同财产有异议的，可以根据《民事诉讼法》第二百二十七条的规定进行救济。第二种情况，执行依据未明确债务为夫妻一方个人债务的，如果债务发生在夫妻关系存续期间，配偶不能证明非夫妻共同债务的，可以推定为夫妻共同债务，并可以直接执行夫妻共同财产、配偶（包括已离婚的原配偶）的个人财产。配偶有异议的，可以根据《民事诉讼法》第二百二十七条的规定进行救济。”第十三页，共106页。二、夫妻一方为债务人的案件进入执行程序后，如何认定债务性质？如何执行夫妻共同财产？2、对解答意见的理解第一，执行依据明确债务为个人债务的，可执行夫妻共同财产中的一半份额，无需提起析产之诉。第二，执行依据未明确债务为个人债务的，在配偶不能提供证据证明非共同债务的情况下，可以推定为共同债务，不必通过诉讼程序认定债务性质。第三，在推定为共同债务的情况下，可以直接执行夫妻共同财产以及双方的个人财产。第四，配偶对执行共同财产或其个人财产有异议的，可以根据民诉法第二百二十七条的规定提起案外人异议和案外人异议之诉。第十四页，共106页。二、夫妻一方为债务人的案件进入执行程序后，如何认定债务性质？如何执行夫妻共同财产？3、解答意见的性质与应用问题

（1）解答属于最高人民法院公开发布的指导性意见，供全国法院参考适用，本身不具有司法解释的效力。

（2）人民法院执行实践中一般会尊重和参考最高法院的指导意见，但不排除实务中某些案件不采纳指导意见的可能。

（3）法官、律师在办理相关案件过程中，不能以解答意见作为法律依据，但可以援引解答意见的观点。第十五页，共106页。

三、对被执行人名下的住房公积金能否强制执行？（一）问题的提出

《住房公积金管理条例》第三条将住房公积金界定为个人财产；第五条对住房公积金用途做了严格限制，即用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房。执行实践中，有人着重强调住房公积金的个人财产性质，有人则着重强调住房公积金的特定用途，形成两种不同观点:一种观点认为，《住房公积金管理条例》第三条已经明确，职工个人缴存的住房公积金和职工所在单位为职工缴存的住房公积金属于职工个人财产。住房公积金既然属于个人财产，当然可以强制执行。另一种观点认为，《住房公积金管理条例》第五条明确规定，住房公积金应当用于职工购买、建造、翻修、大修自住住房，任何单位和个人不得挪作他用。因此，住房公积金属于专项资金，要保障专款专用，不能强制执行。第十六页，共106页。三、对被执行人名下的住房公积金能否强制执行？（二）执行实践经历的四个阶段：第一阶段：认为不宜执行——最高法院（2006）执他字第9号对福建高院的答复依据《住房公积金管理条例》第三条的规定，住房公积金是职工个人缴存或其所在单位为其缴存的住房储备金，虽属于职工个人所有，但使用范围上受严格限制。因住房公积金问题复杂，涉及面广，政策性强，在法律、法规未作出进一步明确规定前，不宜轻易强制执行。

核心要点：

着重强调住房公积金使用范围上的限制，即用途的特定性。第十七页，共106页。三、对被执行人名下的住房公积金能否强制执行？

（二）执行实践经历的四个阶段：第二阶段：认为应妥善处理——最高法院（2012）执他字第5号对山东高院答复“住房公积金问题复杂，涉及民生，政策性强。在法律法规未作出进一步的明确规定前，关于住房公积金的执行问题，执行法院应确保住房公积金对案涉当事人的基本住房保障功能，在充分调查研究的基础上，本着审慎原则，依法妥善处理。”

基本特点：态度有所缓和。

第十八页，共106页。三、对被执行人名下的住房公积金能否强制执行？（二）执行实践经历的四个阶段：第三阶段：倡导执行——高执研：执行疑难问题问答：住房公积金能否纳入执行范畴。如果能，如何引用法律条文。对被执行人的住房公积金如何强制执行？（《执行工作指导》第45辑）“住房公积金能否强制执行，目前没有明确的法律规定。但部分地方法院和当地住房公积金管理中心通过执行联动机制，对住房公积金的执行进行了有益探索。在执行联动机制框架下，住房公积金在这部分地区已经纳入执行范围，而且人民法院和相关联动单位对住房公积金的执行共同制定了详细的操作规范。上述做法可供其他地区人民法院借鉴参考。”第十九页，共106页。三、对被执行人名下的住房公积金能否强制执行？

（二）执行实践经历的四个阶段：第三阶段：倡导执行——重庆经验

2012年5月11日，重庆高院与重庆市住房公积金管理中心联合下发渝高法（2012）137号《关于建立协作联动机制的若干意见》，对于被执行人有住房公积金且符合下列情形之一的，可以强制执行：（1）退休的；（2）出境定居的；（3）调离本市或户口迁出本市的；（4）职工与单位解除劳动关系满两年未再就业的；（5）涉及住房消费类债权债务纠纷的；（6）将原有住房自行出卖又外出下落不明的；（7）申请执行人为孤寡老人、孤儿、农村“五保户”、农村和城镇享受最低生活保障的人员、没有固定生活来源的残疾人、患有重大或严重疾病的人；（8）执行标的属于追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、农民工工资、人身损害赔偿金的；（9）婚姻、继承、析产等案件的生效法律文书已对住房公积金作出明确分配并符合提取条件的。

以上条件可大别为两类：一是住房公积金已失去住房保障功能的；二是申请执行人情况特殊的。第二十页，共106页。三、对被执行人名下的住房公积金能否强制执行？（二）执行实践经历的四个阶段：第四阶段：特定条件下允许强制执行——最高法院（2013）执他字第14号复函：（1）基本案情：2012年5月30日，安徽省合肥市蜀山区法院向省住房公积金管理分中心送达《协助执行通知书》，要求协助扣划省直住房公积金缴存职工吴某某住房公积金7万余元。省直住房公积金管理分中心协助冻结了当事人的公积金。同时复函指出，根据《住房公积金管理条例》，该中心无权划扣职工公积金。6月6日，蜀山区法院致函分中心，责令其于6月20日前协助扣划，如逾期仍未协助，将依据民诉法相关规定予以处罚。6月18日，分中心向安徽高院发出《关于蜀山区人民法院要求协助扣划职工住房公积金一事的请示》，请安徽高院答复。安徽高院形成两种意见，向最高法院请示。第二十一页，共106页。三、对被执行人名下的住房公积金能否强制执行？（二）执行实践经历的四个阶段：第四阶段：特定条件下允许强制执行——最高法院（2013）执他字第14号复函：（2）最高法院意见：2013年7月31日，最高法院作出答复，认为：根据你院报告中的事实，被执行人吴某某已经符合国务院《住房公积金管理条例》第二十四条规定的提取职工住房公积金账户内存储余额的条件，在保障被执行人依法享有的基本生活及居住条件的情况下，执行法院可以对被执行人住房公积金账户内的存储余额强制执行。

基本要件：符合提取条件；保障被执行人基本生活和居住条件。第二十二页，共106页。三、对被执行人名下的住房公积金能否强制执行？（三）省法院的指导意见

根据最高法院对安徽高院的答复意见，借鉴重庆高院的实践经验，省法院曾以问题解答形式向全省法院发出指导意见，核心内容是：“在住房公积金仍然担负职工住房保障功能时，不宜强制执行；而当住房公积金已经失去住房保障功能时，可以强制执行。具体而言，在下列情况下可以强制执行：第一，被执行人符合《住房公积金管理条例》第二十四条规定情形之一的；第二，被执行人或其家庭成员已经拥有自住住房且没有购房贷款或者购房贷款已经清偿完毕的；第三，被执行人户口已迁出所在市县但住房公积金尚未提取的。”第二十三页，共106页。

四、如何解决基于买卖房屋合同的交付房屋请求权与普通债权的执行竞合？

（一）问题的提出

最高法院执行局“高执研”：执行疑难问题问答（一）——对于被执行人的同一财产如房屋，买卖房屋合同诉讼判决被执行人应限期过户给申请人，另一案件申请人对该被执行人享有金钱债权，且该金钱之债为没有优先受偿性质的普通债权，法院已对该房屋采取查封措施。执行中，如何处置该房产困扰执行人员。到底是发送协助执行通知将房屋过户给第一个案件的申请人，还是对该房屋进行拍卖抵偿金钱债权？第二十四页，共106页。四、如何解决基于买卖房屋合同的交付房屋请求权与普通债权的执行竞合？（二）最高法院解答意见

买卖房屋合同诉讼判决被执行人应限期过户给申请人的执行案件，从性质上讲是债权请求权的执行案件，与没有优先受偿权的金钱债权执行案件属于同一类性质的执行案件。因此，对这两个在同一房屋上竞合的执行案件，我们认为，原则上根据人民法院对房屋采取执行措施的先后顺序执行，但符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条情形的，应根据该条规定处理。人民法院拍卖房屋优先实现金钱债权后，房屋限期过户案件申请执行人已经不能取得标的物，可以根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第57条规定的精神处理，即裁定折价赔偿或者按标的物的价值强制执行被执行人的其他财产。第二十五页，共106页。四、如何解决基于买卖房屋合同的交付房屋请求权与普通债权的执行竞合？（三）解答意见的四大要点要点一：买卖房屋诉讼判决被执行人应当限期将房屋过户给申请人的案件，在性质上属于债权请求权的执行案件。要点二：同是债权请求权执行案件，如果普通金钱债权执行案件对房屋采取执行在先，买卖房屋诉讼判决被执行人限期过户房屋案件的申请执行人并不享有优先获得房屋的权利。要点三：如果普通金钱债权执行案件查封在先，人民法院可以拍卖房屋以清偿该案申请人，房屋过户案件申请人只能获得折价赔偿或者申请执行被执行人的其他财产。要点四：查封规定第十七条规定的情形例外。第二十六页，共106页。四、如何解决基于买卖房屋合同的交付房屋请求权与普通债权的执行竞合？（三）解答意见的四大要点对要点一的解释——关于物之交付请求权的性质：物权请求权：甲将自己的一台汽车租赁给乙使用，租赁期满后乙拒不归还，继续非法占有和使用汽车，法院判决乙向甲返还汽车。债权请求权：甲向乙购买汽车，在甲依约支付购车款后，乙拒不向甲交付汽车，且不协助办理过户手续，法院判决乙向甲交付汽车。第二十七页，共106页。四、如何解决基于买卖房屋合同的交付房屋请求权与普通债权的执行竞合？（三）解答意见的四大要点对要点二的解释——请求权的竞合及实现顺位——物权请求权与普通金钱债权的竞合：物权请求权优先于普通金钱债权——物权请求权与优先受偿的金钱债权竞合：优先受偿的金钱债权优先于物权请求权——交付标的物的债权请求权与优先受偿的金钱债权的竞合：原则上优先受偿的债权应优先执行，但法律、司法解释另有规定的除外（关于建设工程价款优先受偿问题的批复第二条：承包人对商品房享有的工程价款优先权不得对抗已经交付全部或大部分购房款的买受人）——交付标的物的债权请求权与普通金钱债权的竞合：按照采取控制性执行措施的先后顺序执行，特定情形下交付标的物的债权请求权应优先执行第二十八页，共106页。四、如何解决基于买卖房屋合同的交付房屋请求权与普通债权的执行竞合？（三）解答意见的四大要点对要点三的解释——房屋过户案件执行不能的解决《执行规定》第57条：“生效法律文书确定被执行人交付特定标的物的，应当执行原物。原物被隐匿或非法转移的，人民法院有权责令其交出。原物确已变质、损坏或灭失的，应当裁定折价赔偿或按标的物的价值强制执行被执行人的其他财产。”《民诉法解释》第四百九十四条：“执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。/双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉。”

第二十九页，共106页。四、如何解决基于买卖房屋合同的交付房屋请求权与普通债权的执行竞合？（三）解答意见的四大要点对要点四的解释——例外问题《查封规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”

第三十页，共106页。四、如何解决基于买卖房屋合同的交付房屋请求权与普通债权的执行竞合？（三）解答意见的四大要点对要点四的解释——例外问题《执行异议复议规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”

第三十一页，共106页。四、如何解决基于买卖房屋合同的交付房屋请求权与普通债权的执行竞合？（三）解答意见的四大要点对要点四的解释——例外问题《执行异议复议规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

第三十二页，共106页。五、在执行依据未予明确的情况下，执行程序中能否依据“房地一体”原则确定抵押权优先受偿的范围？（一）问题的提出《物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”在有的抵押纠纷案件中，当事人仅就房产或土地办理了抵押，而未一并就房产占用范围的土地或者土地上的房产办理抵押。对此，作为原告的抵押权人本来可以援引物权法的上述规定，在诉讼中主张“房地一体”原则，并提出一并就房产和土地使用权优先受偿的诉讼请求。但有的抵押权人仅提出对抵押房产优先受偿或者仅提出对抵押的土地使用权优先受偿的诉讼请求。因此，生效判决也仅确认了原告在抵押房产或者抵押土地范围内享有优先受偿权。案件进入执行程序后，作为申请执行人的抵押权人依据“房地一体”原则主张一并就房产及其占用范围内的土地优先受偿，执行法院应如何处理？第三十三页，共106页。五、在执行依据未予明确的情况下，执行程序中能否依据“房地一体”原则确定抵押权优先受偿的范围？（二）最高法院意见案例一：最高法院（2013）执他字第26号基本案情：烟台中院在审理中援典当公司与文艺之家等典当纠纷一案中查明，2009年4月1日，中援典当与文艺之家签订了《房屋典当抵押合同》，文艺之家以其所有的位于烟台市莱山区新星北街7号7－1、2、3、4、5、6、8、9号的房屋作抵押，从中援典当处取得当金2160万元。2009年4月3日，中援典当取得了上述房产的他项权利证书，权利种类为抵押。中援典当在诉讼请求中要求确认对抵押的房产经拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权，同时对房屋占用范围内的土地使用权也申请了财产保全。2011年5月31日，烟台中院作出了（2010）烟民一初字第9号民事判决书，判决中援典当对文艺之家抵押的上述房产经拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权。第三十四页，共106页。五、在执行依据未予明确的情况下，执行程序中能否依据“房地一体”原则确定抵押权优先受偿的范围？（二）最高法院意见案例一：最高法院（2013）执他字第26号（续）烟台中院在审理赵兴伟与文艺之家民间借贷纠纷两案中查明，2007年6月8日，7月20日，赵兴伟与文艺之家签订《抵押借款合同》，文艺之家以其所有的位于烟台市莱山区新星北街7号7－4、5、6号和7－8、9号的房屋作抵押，分两笔向赵兴伟借款1326万元，文艺之家在合同签订当日到烟台市房产管理局办理了房屋的抵押登记手续。赵兴伟在诉讼请求中要求确认对抵押的房产经拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权。2013年5月16日，烟台中院作出（2013）烟民一初字第21、22号民事判决书，判决赵兴伟对抵押的房屋经拍卖变卖后的价款享有优先受偿权。以上抵押物均办理了房屋的抵押登记手续，未办理土地使用权的抵押登记手续。第三十五页，共106页。五、在执行依据未予明确的情况下，执行程序中能否依据“房地一体”原则确定抵押权优先受偿的范围？（二）最高法院意见案例一：最高法院（2013）执他字第26号（续）进入执行程序后，鉴于案件审理阶段即接受了申请执行人中援典当请求，对抵押房产及其占用范围内的土地使用权一并裁定实施了保全措施，2013年1月16日，由中援典当申请，委托拍卖机构进行公开拍卖，将上述房地产进行了整体拍卖，成交价为100036100元。烟台中院在委托评估时，要求评估机构将房产和土地使用权分别进行评估。以上三案对应房产及土地使用权的价值可根据整体增值比例计算出成交价值。第三十六页，共106页。五、在执行依据未予明确的情况下，执行程序中能否依据“房地一体”原则确定抵押权优先受偿的范围？（二）最高法院意见案例一：最高法院（2013）执他字第26号（续）因申请执行文艺之家的执行案件较多，申请执行人有的是抵押权人，有的是普通债权人，还有的债权人同样只是单独办理了房产抵押，而在不同的法院起诉时一并主张了房屋占用范围内土地使用权的优先受偿权，并被生效判决所确认。鉴于此，抵押权受偿范围的确定对案款的分配至关重要。因烟台中院判决的是中援典当和赵兴伟对抵押的房屋经拍卖变卖后的价款享有优先受偿权，未涉及土地使用权，那么中援典当和赵兴伟的优先受偿权是否及于其抵押的房屋占用范围内的土地使用权的价值，成为争议焦点。第三十七页，共106页。五、在执行依据未予明确的情况下，执行程序中能否依据“房地一体”原则确定抵押权优先受偿的范围？（二）最高法院意见案例一：最高法院（2013）执他字第26号（续）烟台中院形成了两种截然相反的意见，第一种意见认为，中援典当和赵兴伟在诉讼请求中均未主张对抵押的房产所占用范围内的土地使用权享有优先受偿权，只主张对抵押的房产享有优先受偿权，故法院只判决其对抵押的房产享有优先受偿权。在分配房地产拍卖价款时，也就只能将房产的拍卖价款由中援典当和赵兴伟优先受偿。第二种意见则认为，虽然判决未明确指出优先受偿权的范围包括房屋占用范围内的土地使用权，但根据担保法、物权法以及最高院相关的司法解释，优先受偿范围当然应扩张至房屋占用范围内的土地使用权。省法院审委会也未形成一致意见，遂向最高法院请示。第三十八页，共106页。五、在执行依据未予明确的情况下，执行程序中能否依据“房地一体”原则确定抵押权优先受偿的范围？（二）最高法院意见案例一：最高法院（2013）执他字第26号（续）最高法院答复意见：在参与分配程序中，抵押权的实现并不以生效法律文书的确认为前提。《执行规定》第93条规定，对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权和担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。第94条规定，参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权和担保物权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。依照上述规定，在参与分配程序中，债权人只要在实体上享有抵押权，即可主张债权的优先受偿。如果其他债权人、被执行人对于抵押权及其担保债权的范围存在异议，可以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，通过分配方案异议、分配方案异议之诉程序予以救济。第三十九页，共106页。五、在执行依据未予明确的情况下，执行程序中能否依据“房地一体”原则确定抵押权优先受偿的范围？（二）最高法院意见案例二：（2011）执监字第82号《驳回申诉通知书》：“本案生效判决认定官渡支行对金碧商城房产的抵押权有效，依据《城市房地产管理法》第三十二条、《担保法》第三十六条第一款，金碧商城占用范围内的土地使用权已随房屋同时转让、抵押，虽然你公司持有土地使用权证，但本案土地权益已经依法转移。官渡支行享有对金碧商城房产的抵押权及于该房产占用范围内的土地使用权。你公司所提返还拍卖款中土地使用权部分的申诉请求不能成立。”（案情详见《执行工作指导》第41辑）第四十页，共106页。五、在执行依据未予明确的情况下，执行程序中能否依据“房地一体”原则确定抵押权优先受偿的范围？（三）省法院指导意见参照最高法院有关个案答复精神，我们认为，在执行程序中，抵押权的实现并不以生效法律文书的确认为前提。只要抵押权人在实体上享有抵押权，即可主张债权的优先受偿。具体来说，只要抵押权人对抵押建筑物享有优先受偿权，则优先受偿的范围及于建筑物占用范围内的建设用地使用权；反之亦然，只要抵押权人对抵押的建设用地使用权享有优先受偿权，则抵押权的范围及于建设用地之上的建筑物。第四十一页，共106页。六、受让金融不良债权的非金融机构或个人在执行程序中能否向非国有企业债务人主张利息？（一）问题由来：最高法院《海南座谈会纪要》第九条规定：金融不良债权“受让人向国有企业债务人主张不良债权受让日之后发生的利息的，人民法院不予支持。”第十条规定：“金融资产管理公司转让已经涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良债权的，人民法院应当根据债权转让合同以及受让人或者转让人的申请，裁定变更诉讼主体或者执行主体。”实践中，有的非金融机构受让经判决确定的金融不良债权或受让金融不良债权被判决确定后，在执行程序中向国有企业债务人主张利息。对此，实践中比较一致的观点是，应当适用《海南座谈会纪要》第九条的规定，不予支持。但是，非金融机构受让经判决确定的金融不良债权或受让金融不良债权被判决确定后向非国有企业债务人主张利息的，是否适用上述规定，则存在争论。第四十二页，共106页。六、受让金融不良债权的非金融机构或个人在执行程序中能否向非国有企业债务人主张利息？（二）案例——最高法院（2013）执他字第4号函

2004年武汉中院判决，武汉金恒源仓储有限公司偿还中行花桥支行借款本息2300万元，花桥支行将上述债权转让给信达公司武汉办。2005年信达公司武汉办申请执行，2006年将债权转让给高士通香港有限公司。2007年，高士通公司将债权转让给武汉一通公司。2008年，武汉中院将案件申请执行人变更为一通公司。截止2012年1月，金恒源公司共向执行法院支付3800万元，一通公司认为不能满足全部债权及迟延履行利息总额，未予领取。2012年3月，武汉中院作出终结执行通知书，一通公司提出执行异议。第四十三页，共106页。六、受让金融不良债权的非金融机构或个人在执行程序中能否向非国有企业债务人主张利息？

（二）案例——最高法院（2013）执他字第4号函

（续）一通公司认为，执行法院以《海南座谈会纪要》第九条为由主张申请执行人无权收取金融公司债权转让后的利息是错误的。理由在于：海南会议纪要第九条明确的债务人系国有企业，本案被执行人为非国有企业，应依照民诉法第235条及相关规定执行本金及利息。

武汉中院驳回异议后，一通公司向湖北高院申请复议，湖北高院认为武汉中院裁定并无不当，但鉴于本案涉及法律适用问题，故向最高法院请示。第四十四页，共106页。六、受让金融不良债权的非金融机构或个人在执行程序中能否向非国有企业债务人主张利息？

（二）案例——最高法院（2013）执他字第4号函

最高院答复：一、非金融机构受让经生效法律文书确定的金融不良债权能否在执行程序中向非国有企业债务人主张受让后的利息的问题，应当参照《海南座谈会纪要》的精神处理。二、根据《海南座谈会纪要》第十二条的规定，纪要不具有溯及力。该纪要发布前非金融机构或个人受让经生效法律文书确定的金融不良债权，或者受让的金融不良债权经生效法律文书确定的，该纪要发布日之前的利息按照相关法律规定计算；发布日之后不再计付利息。该纪要发布后非金融机构或个人受让经生效法律文书确定的金融不良债权的，受让日之前的利息按照相关法律规定计算；受让日之后不再计付利息。第四十五页，共106页。六、受让金融不良债权的非金融机构或个人在执行程序中能否向非国有企业债务人主张利息？（三）省法院解答意见最高法院通过个案答复明确：第一，非金融机构受让经生效法律文书确定的金融不良债权后，在执行程序中向非国有企业债务人主张受让日后利息的，也应当参照《海南座谈会纪要》的精神处理。第二，根据《海南座谈会纪要》第十二条的规定，该纪要不具有溯及力。该纪要发布前非金融机构或个人受让经生效法律文书确定的金融不良债权，或者受让的金融不良债权经生效法律文书确定的，该纪要发布日之前的利息按照相关法律规定计算；发布日之后不再计付利息。该纪要发布后非金融机构或个人受让经生效法律文书确定的金融不良债权的，受让日之前的利息按照相关法律规定计算；受让日之后不再计付利息。第三，非金融机构或个人受让金融不良债权后，在执行程序中依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条规定主张迟延履行利息的，也应按照以上办法处理。第四十六页，共106页。七、在执行程序中如何认定案外人违反案外人异议之诉专属管辖规定取得的确权判决的效力？（一）问题由来

根据《民事诉讼法》第二百二十七条、最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条和第十八条的规定，案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，可以提起案外人异议，人民法院应当作出裁定；案外人对裁定不服的，除了认为原判决、裁定错误可以申请再审外，应通过提起案外人异议之诉解决；案外人异议由执行法院受理，案外人异议之诉由执行法院管辖。实践中，有些对执行标的主张实体权利的案外人不向执行法院提出异议，而是向其他法院提起确权诉讼；有的案外人在向执行法院提出异议被裁定驳回后，不向执行法院提起案外人异议之诉，而向其他法院提起确权诉讼；有的案外人通过另行提起确权诉讼，对执行法院查封、扣押、冻结的财产取得了确权判决。第四十七页，共106页。七、在执行程序中如何认定案外人违反案外人异议之诉专属管辖规定取得的确权判决的效力？（一）问题由来（续）

最高法院《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第9条规定：“在执行阶段，案外人对人民法院已经查封、扣押、冻结的财产提起异议之诉的，应当由执行法院受理。案外人违反上述管辖规定，向执行法院之外的其他法院起诉的，其他法院已经受理尚未作出裁判的，应当中止审理或者撤销案件，并告知案外人向作出查封、扣押、冻结裁定的执行法院起诉。”《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条规定：“审判庭在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决书或者调解书。”第四十八页，共106页。七、在执行程序中如何认定案外人违反案外人异议之诉专属管辖规定取得的确权判决的效力？（一）问题由来（续）

尽管存在上述规定，案外人违反案外人异议之诉专属管辖规定另行提起诉讼并获得确权判决的情形仍很难避免，撤销这种判决也非常困难。这就给执行机构提出了难题：执行程序中如何确定这种确权判决的效力？第四十九页，共106页。七、在执行程序中如何认定案外人违反案外人异议之诉专属管辖规定取得的确权判决的效力？（二）案例——最高法院（2011）执监字第110号1、基本案情：兴业银行郑州分行申请执行河南汇通集团肉食品股份有限公司、漯河双龙纺织有限公司、郭号召借款担保纠纷一案，郑州中院于2008年1月30日诉前保全冻结双龙公司名下存款1156万元，账号为2881，开户行漯河农行。2008年4月28日，郑州中院作出民事调解书，内容为汇通公司、双龙公司、郭号召于2008年6月30日前偿还兴业银行3190万元本息。2008年9月24日，郑州中院从该账户划走1158万元。第五十页，共106页。七、在执行程序中如何认定案外人违反案外人异议之诉专属管辖规定取得的确权判决的效力？（二）最高法院意见——（2011）执监字第110号1、基本案情：2008年9月23日，漯河农行提出执行异议，认为2881账户资金是双龙公司向该行以特定形式交付的保证金，在双龙公司还清贷款前，该账户资金不得扣划。同年10月29日，漯河农行向漯河中院提起诉讼，请求确认其对2881账户下的保证金享有质权并可以优先受偿。2008年12月5日漯河中院作出判决：确认漯河农行对双龙公司在2881号账户内的1150万元保证金享有质权，并可以就该1150万元保证金优先受偿。第五十一页，共106页。七、在执行程序中如何认定案外人违反案外人异议之诉专属管辖规定取得的确权判决的效力？（二）最高法院意见——（2011）执监字第110号1、基本案情：2009年4月7日，郑州中院作出（2009）郑执异字第13号裁定书，驳回漯河农行异议。漯河农行不服，向河南高院申请复议，河南高院于2009年11月10日作出（2009）豫法执复字第11号裁定书，以没有证据足以证明漯河农行对账户内的资金享有质权为由，驳回复议申请，并依据民诉法第二零四条的规定告知漯河农行，如认为对郑州中院已执行的款项享有优先受偿权，应提出案外人异议，异议被驳回后应向该院申请执行监督，而不应向漯河中院提起诉讼。漯河农行向最高法院申诉，除了坚持2881账户为保证金账户外，还认为，保证金性质及质权已经漯河中院判决确认，执行程序无权对既定判决进行审查。第五十二页，共106页。七、在执行程序中如何认定案外人违反案外人异议之诉专属管辖规定取得的确权判决的效力？2、最高法院处理意见：最高法院作出驳回申诉通知书，认为：在郑州中院冻结及续冻账户内资金期间，你部并未提出异议，在法院采取扣划措施后，你部提出的异议理应由执行法院进行审查并作出裁定，如你部不服可向河南高院申请复议，故郑州中院和河南高院对你部的异议和复议进行审查均符合民诉法和最高法院适用民诉法执行程序解释的有关规定。…无法认定该账户内的资金已经属于担保法解释第85条规定的保证金，你部关于对上述账户内资金享有优先受偿权的主张不能成立。漯河中院作出的（2009）漯民四终字第1号民事判决，对原被告双方具有约束力，但不能对抗双龙公司的其他债权人。第五十三页，共106页。七、在执行程序中如何认定案外人违反案外人异议之诉专属管辖规定取得的确权判决的效力？（三）省法院解答意见

我国法律和司法解释关于案外人异议之诉专属管辖的规定，属于法律的强制性规定，当事人和人民法院均不得违反。案外人违反上述强制性规定向其他法院另案提起确权诉讼的，有关法院应当按照最高法院《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第9条和《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条的规定，根据案件具体情况，分别作出中止审理、撤销确权案件、撤销确权判决或调解书等处理，并告知案外人向执行法院起诉。对于案外人通过违反案外人异议之诉专属管辖规定已经取得的确权判决或调解书，即使其作出法院不予撤销，执行法院也应认定其不具有对抗执行案件申请执行人的效力。第五十四页，共106页。七、在执行程序中如何认定案外人违反案外人异议之诉专属管辖规定取得的确权判决的效力？（四）延伸问题

法院就被执行人的特定账户采取执行措施后，如果作为案外人的银行主张该账户为其享有质权的保证金账户，该银行应向执行法院提出执行行为异议，还是应当提出案外人异议？也就是，走民诉法225条还是227条的程序？

对这一问题，实务中曾有不同做法，有的案件走执行异议和复议程序，有的案件则走了案外人异议和案外人异议之诉程序。最高法院的承办法官在认为郑州中院和河南高院对该案的异议和复议审查符合民诉法和最高法院有关规定的同时，也指出该案走案外人异议程序可能更合适。目前，类似问题大多通过案外人异议和异议之诉程序解决。第五十五页，共106页。七、在执行程序中如何认定案外人违反案外人异议之诉专属管辖规定取得的确权判决的效力？（五）补充说明《民诉法解释》第四百七十九条规定：“在执行中，被执行人通过仲裁程序将人民法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人的，不影响人民法院执行程序的进行。/案外人不服的，可以根据民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议。”《执行异议复议规定》第26条第2款：“金钱债权执行案件中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”第五十六页，共106页。

八、确认判决能否强制执行？（一）问题的提出实践中，人民法院对需要办理登记的股权、房屋权属等作出确认判决后，胜诉方当事人通常会持该判决向有关登记机关申请办理股权或房屋产权的变更登记，但有关登记管理部门往往以没有法院协助执行通知为由拒绝办理。对此，有些当事人向法院申请执行确认判决，请求法院为其办理相关的变更登记手续。问题在于，确认判决能否立案执行？第五十七页，共106页。八、确认判决能否强制执行？（二）最高法院答复意见——（2013）执他字第12号函1、基本案情：天汉投资公司诉海城水务公司、京南瑞琪公司股权确认纠纷，济南中院一审期间冻结京南瑞琪公司所持有的海城水务100%的股权。经省院终审判决，确认天汉投资公司持有海城水务公司80%的股权。判决生效后，天汉公司向济南中院申请强制执行。济南中院立案执行后，在威海市工商局办理变更登记时得知，在该案二审期间，威海市工商局未经法院许可，即根据海城水务公司的申请，为其办理了新增股东京澄公司及增加注册资本的登记手续，自此，海城水务公司的股东变更为京南瑞琪公司和京澄公司。第五十八页，共106页。八、确认判决能否强制执行？（二）最高法院答复意见——（2013）执他字第12号函1、基本案情：

济南中院向威海工商局发出《协助执行通知书》：执行法院已经将股权冻结，你局未经法院同意办理股权变动，属妨害诉讼，应予撤销，请将海城水务公司的股权登记恢复至冻结前状态，并按山东高院民事判决确认天汉公司持有海城水务公司80%的股权。威海工商局函复济南中院：诉讼期间海城水务公司于2011年4月22日将注册资本变更为1100万元人民币，原来的400万元出资额对应的出资比例由原来的80%降为36.36%，山东高院民事判决已无法执行。另，经逐级向国家工商总局请示，威海市工商局在协助冻结股权期间增加公司注册资本的变更登记并无不妥。第五十九页，共106页。八、确认判决能否强制执行？（二）最高法院意见——（2013）执他字第12号2、最高法院处理意见经请示，最高法院答复：在人民法院对股权予以冻结的情况下，公司登记机关不得为公司或其他股东办理增资扩股变更登记。本案在按照判决执行股权时，应向利害关系人释明，作为案外人的其他股东可以提出执行异议，对异议裁定不服的，可以提起异议之诉，要注意从程序上对案外人给予必要的救济。第六十页，共106页。八、确认判决能否强制执行？（二）最高法院意见——（2013）执他字第12号3、最高法院作出答复的前提：确认判决能否立案执行？本案生效判决为山东高院二审判决，判决内容为“确认天汉投资公司持有海城水务公司80%的股权”，显然属于确认判决。天汉公司向济南中院申请强制执行，即申请将海城水务公司的股东由原来的京南瑞琪公司变更为京南瑞琪公司和天汉公司，其中天汉公司持有80%的股权。济南中院立案执行，在执行过程中发现涉案股权冻结期间工商行政管理部门为当事人办理增资扩股的事实，并逐级请示至最高法院。第六十一页，共106页。八、确认判决能否强制执行？（二）最高法院意见——（2013）执他字第12号3、最高法院作出答复的前提：确认判决能否立案执行？最高法院一种观点：确认判决作出后，当事人权利义务意欲发生给付、变更之效果，应另行提起其他相应类型诉讼。《执行规定》第18条规定：“人民法院受理执行案件……申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确……不符合上述条件的，应当在七日内裁定不予受理。”该条系确认判决无执行力的直接规定，依据上述规定，执行依据必须具有给付内容。因此，该案的受理错误，执行法院在原执行立案审查时即应裁定不予受理。第六十二页，共106页。八、确认判决能否强制执行？（二）最高法院意见——（2013）执他字第12号3、最高法院作出答复的前提：确认判决能否立案执行？另一种观点认为，本案确认判决可以立案执行。理由在于：第一，天汉公司虽然在起诉时只提出了确认股权的诉讼请求，但其本意必定包含变更的意思。第二，依据确认判决无执行力的传统理论，当事人可以持确认判决要求行政登记机关进行变更登记。如果行政机关不执行，当事人可以提起行政诉讼，只有行政诉讼作出行政机关应当变更登记的判决，当事人才能依据该判决申请执行。直接执行确认判决远比提起行政诉讼便利得多。第三，我国的确认判决无执行力理论来源于大陆法系国家，但我国的公司登记机关与大陆法系国家有很大差异，大陆法系国家公司登记机关为法院，我国则为行政机关。在登记机关与裁判机关一致的国家，确认判决极易得到登记机关认可，我国则不同。第六十三页，共106页。八、确认判决能否强制执行？（三）省法院解答意见参照最高法院个案答复精神，我们认为，当事人提起确认诉争标的物权属的诉讼请求，通常包含有将诉争标的物权属变更登记到自己名下的意思，所以，胜诉方当事人通常都会依据确权判决向有关机关申请诉争标的物的权属变更登记。如果按照确认判决无执行力的传统理论，当事人持确认判决向有关机关申请办理权属变更登记被拒绝后，当事人只能再提起以有关登记机关为被告的行政诉讼，取得要求行政机关按照确权判决办理权属变更登记的行政判决后，再向法院申请强制执行。这种传统的观点和做法，显然不符合诉讼经济原则，不利于维护胜诉方当事人的合法权益。只要认可法院确认判决可以作为行政机关办理诉争标的物权属变更登记的依据，就应当承认此类确认判决具有强制执行力，可以立案执行。第六十四页，共106页。九、执行程序中如何对执行和解协议进行审查？（一）关于执行和解协议法律规定的演变1、1991年《民事诉讼法》第211条规定：“在执行中，双方当事人达成和解协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。/一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”要点在于，一方不履行执行和解协议，另一方当事人可以申请法院恢复执行。第六十五页，共106页。九、执行程序中如何对执行和解协议进行审查？（一）关于执行和解协议法律规定的演变2、1992年《民诉法适用意见》第266条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”要点在于，和解协议履行完毕，不予恢复执行。第六十六页，共106页。九、执行程序中如何对执行和解协议进行审查？（一）关于执行和解协议法律规定的演变3、1998年《执行规定》第86条规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物以及数额、履行期限和履行方式。/和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或者盖章。”第87条规定：“当事人达成的和解协议合法有效并已实际履行完毕的，人民法院作结案处理。”新要点有二，一是和解协议应合法有效，二是和解协议履行完毕后应作结案处理。第六十七页，共106页。九、执行程序中如何对执行和解协议进行审查？（一）关于执行和解协议法律规定的演变4、现行《民事诉讼法》第230条规定：“在执行中，双方当事人达成和解协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。/申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”新要点在于，申请执行人受欺诈、胁迫达成和解协议的，也可申请恢复执行原生效法律文书。第六十八页，共106页。九、执行程序中如何对执行和解协议进行审查？（一）关于执行和解协议法律规定的演变5、《民诉法解释》第467条沿用了民诉法适用意见第266条：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”要点在于，和解协议履行完毕，不予恢复执行。第六十九页，共106页。九、执行程序中如何对执行和解协议进行审查？（一）关于执行和解协议法律规定的演变6、归纳结论：综合上述规定要点，执行法院对执行和解协议的审查，目的在于决定是否恢复执行，而是否恢复执行取决于：第一，和解协议是否合法有效；第二，和解协议是否是在欺诈、胁迫情况下达成的；第三，和解协议是否履行完毕。因此，执行程序中只需审查这三个内容，至于是否存在迟延履行、履行方式不当等，执行机构均不予审查。概言之，执行程序对执行和解协议进行有限的实体审查。第七十页，共106页。九、执行程序中如何对执行和解协议进行审查？（二）最高法院答复和个案处理意见1、最高法院1995年2月5日经他［1995］2号《关于当事人在执行中达成和解协议且已履行完毕后不应恢复执行的函》执行和解协议履行完毕后，申请执行人以和解协议履行中对方交付产品存在质量问题为由申请恢复执行，不予支持，该问题应通过新的诉讼程序解决。第七十一页，共106页。九、执行程序中如何对执行和解协议进行审查？（二）最高法院答复和个案处理意见2、最高法院（2005）执监字第24-1号函（1）基本案情：龙翔公司申请执行烟草公司一案，简阳法院立案执行后，双方当事人达成执行和解协议，烟草公司应于2003年7月15日前分六笔支付龙翔公司170万元，龙翔公司放弃另外20万本金及诉讼费和利息等，如未能按期支付170万元，龙翔公司保留追偿20万本金、利息、诉讼费的权利。履行过程中，烟草公司按期支付了前五笔款项，最后一笔20万元是超过2个多月后付至法院账户的，法院过付龙翔公司时龙翔公司出具了收款证明，但次日即申请恢复原生效法律文书的执行。案经请示，资阳中院形成两种意见，向四川高院请示。四川高院审委会研究同意恢复执行，并答复资阳中院。烟草公司不服，向最高法院申诉。第七十二页，共106页。九、执行程序中如何对执行和解协议进行审查？（二）最高法院答复和个案处理意见2、最高法院（2005）执监字第24-1号函（2）最高法院答复意见：根据民事诉讼法和我院司法解释的有关规定，执行和解协议已履行完毕的，人民法院不予恢复执行。本案执行和解协议的履行尽管存在瑕疵，但和解协议确已履行完毕，人民法院应不予恢复执行。至于当事人对迟延履行和解协议的争议，不属执行程序处理，应由当事人另诉解决。第七十三页，共106页。九、执行程序中如何对执行和解协议进行审查？（二）最高法院答复和个案处理意见3、最高法院作出（2011）执监字第74号裁定书（1）基本案情：河南高院在执行申请执行人宝通公司与被执行人盛润公司返还财产纠纷一案中，双方当事人达成和解协议，约定盛润公司分三笔向宝通公司支付款项。在前两笔按期支付后，盛润公司账户被郑州中院另案冻结，致使第三笔款项未及时支付。但盛润公司在付款期限届满后通过第三方支付了款项。宝通公司收取款项后，以第三笔付款逾期为由，向河南高院申请恢复原判决的执行。河南高院驳回宝通公司恢复执行申请后，宝通公司向最高法院申诉。第七十四页，共106页。九、执行程序中如何对执行和解协议进行审查？（二）最高法院答复和个案处理意见3、最高法院作出（2011）执监字第74号裁定书（2）最高法院处理意见最高法院裁定认为：盛润公司未按和解协议约定期限履行第三笔付款义务，是因郑州中院另案冻结其账户所致，且该公司在账户被冻结后通过其他途径履行了该笔付款义务，并将和解协议约定的付款义务履行完毕。依据民诉法适用意见第266条及《执行规定》第87条的规定，本案和解协议已全部履行完毕，应作执行结案处理。河南高院裁定驳回宝通公司恢复执行申请，并终结本案执行并无不当。裁定驳回宝通公司申诉。第七十五页，共106页。九、执行程序中如何对执行和解协议进行审查？（二）最高法院答复和个案处理意见4、最高法院（2013）执监字第49号裁定基本案情：（详见《执行工作指导》第49辑）梗概：申请执行人为无行为能力人，其合法代理人为其女儿，其前夫作为无权代理人与被执行人签订和解协议，并收取了被执行人和解款项，但申请人的合法代理人对该无权代理行为不予追认，遂提出该和解协议是否约束申请执行人的问题。深圳中院对该和解协议效力不予确认；广东高院认为和解协议已经履行完毕，至于和解协议是否有效等问题，不属执行程序审查范围。第七十六页，共106页。九、执行程序中如何对执行和解协议进行审查？（二）最高法院答复和个案处理意见4、最高法院（2013）执监字第49号裁定裁定要点：执行机构在判断一个和解协议是否能够产生终结执行的效力时，必须对其是否具备法律规定的要件进行审查，即：一是是否由执行当事人达成；二是是否合法有效；三是是否已经履行完毕。如果不管是不是当事人达成，是不是合法有效等实体问题，只考虑是否履行完毕这一要件，就会得出非当事人之间达成的和解协议、违法的和解协议也能产生终结执行效力的错误结论。广东高院的复议裁定，关于执行程序只审查和解协议是否已经履行，而对和解协议是否违反当事人意愿、是否有效不进行审查的意见，适用法律错误。第七十七页，共106页。九、执行程序中如何对执行和解协议进行审查？（三）简要说明执行和解协议的性质：具有一定公法效果的私法协议公法效果：对执行程序产生一定影响，即履行完毕的可以终结执行。私法性质：执行和解协议本身不具有强制执行效力。执行程序中的审查范围限于是否产生公法效果：意思表示真实、合法有效、是否履行完毕。第七十八页，共106页。

十、案件被指定执行后，被指定法院能否对原执行法院的执行行为进行审查？案外人对原执行法院查封、扣押、冻结财产提出实体异议时，由哪个法院受理？（一）问题的提出根据民事诉讼法第二百二十六条、最高法院《执行规定》第132条的规定，上级法院可以将下级法院的执行案件指定本辖区其他下级法院执行。根据最高法院《关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》第八条规定，上级法院可以将本院的执行案件指定下级法院执行。案件被指定执行后，当事人、利害关系人认为原执行法院的执行行为违反法律规定，应当向原执行法院还是被指定的法院提出异议？如果当事人、利害关系人向被指定的法院提出异议，被指定的法院能否受理审查？上述问题一直困扰着执行实践。第七十九页，共106页。十、案件被指定执行后，被指定法院能否对原执行法院的执行行为进行审查？案外人对原执行法院查封、扣押、冻结财产提出实体异议时，由哪个法院受理？（二）最高法院答复意见——（2014）执他字第20号1、基本案情：中国华融信托投资公司济南办事处与山东莱州市工业缝纫机厂、山东省烟草工业印刷厂借款合同纠纷一案，北京海淀区法院立案执行后将该案委托莱州法院执行。烟台中院将该案指定栖霞法院执行。栖霞法院变更山东鲁烟莱州印务有限公司为被执行人，后山东高院将该案指定日照市五莲县法院执行。五莲法院扣划莱州印务公司银行存款后，莱州印务公司提出执行异议，请求撤销栖霞法院变更裁定，返还扣划的201万元款项。五连法院驳回异议，莱州印务公司向日照中院申请复议。日照中院就是否有权审查栖霞法院作出的执行行为向省法院请示，省法院未形成一致意见，向最高法院请示。第八十页，共106页。十、案件被指定执行后，被指定法院能否对原执行法院的执行行为进行审查？案外人对原执行法院查封、扣押、冻结财产提出实体异议时，由哪个法院受理？（二）最高法院答复意见——（2014）执他字第20号2、最高法院答复根据民诉法第225条的规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，应当向负责执行的人民法院提出书面异议。指定执行后，原执行法院的执行管辖权因指定执行而转移到被指定的执行法院，执行异议申请应当向当前负责执行的人民法院提出，并由当前执行法院受理审查。但考虑到上下级人民法院之间审判执行业务的监督指导职责，当争议的执行行为系当前执行法院的直接上级法院作出的情况下，执行异议应当向原执行法院提出，并由其受理审查。第八十一页，共106页。十、案件被指定执行后，被指定法院能否对原执行法院的执行行为进行审查？案外人对原执行法院查封、扣押、冻结财产提出实体异议时，由哪个法院受理？（三）省法院解答意见除了吸收最高法院复函意见外，省法院解答意见增加了以下内容：“案件被指定执行后，案外人还可能就原执行法院查封、扣押、冻结的财产主张实体权利并提出案外人异议，同样产生了该案外人异议应由哪个法院受理的问题。对此，也应参照上述原则处理，即案件指定执行后，案外人就原执行法院查封、扣押、冻结的财产主张足以阻止执行的实体权利，应向被指定法院提起案外人异议，由其受理审查并作出裁定。但如果原执行法院是被指定法院的直接上级法院，则针对原执行法院查封、扣押、冻结财产的案外人异议应向原执行法院提起，由其受理并予以审查处理。”第八十二页，共106页。十、案件被指定执行后，被指定法院能否对原执行法院的执行行为进行审查？案外人对原执行法院查封、扣押、冻结财产提出实体异议时，由哪个法院受理？（四）司法解释《执行异议复议规定》第四条：“执行案件被指定执行、提级执行、委托执行后，当事人、利害关系人对原执行法院的执行行为提出异议的，由提出异议时负责该案件执行的人民法院审查处理；受指定或者受委托的人民法院是原执行法院的下级人民法院的，仍由原执行法院审查处理。/执行案件被指定执行、提级执行、委托执行后，案外人对原执行法院的执行标的提出异议的，参照前款规定处理。”

第八十三页，共106页。十一、被执行人在执行程序中能否行使抵销权；执行程序中能否对被执行人提出的抵销抗辩进行审查?（一）问题的由来《合同法》第九十九条规定了债务的法定抵销，第一百条规定了债务的合意抵销。执行实践中，有的被执行人以与申请执行人互负到期债务且该债务的标的物种类、品质相同为由，依据合同法第九十九条规定，主张与申请执行人抵销债务。也有的被执行人在其财产或财产权益被法院查封后，以其与案外人事先已达成抵债协议为由，依据合同法第一百条的规定，主张法院查封的财产或财产权益已经协议抵债给案外人，要求法院解除查封。由此带来的问题是，在执行程序中被执行人能否行使抵销权？执行机构能否对被执行人提出的债务抵消抗辩进行审查？第八十四页，共106页。十一、被执行人在执行程序中能否行使抵销权；执行程序中能否对被执行人提出的抵销抗辩进行审查?

（二）案例——最高法院（2014）执他字第25号

青岛市城阳物资贸易中心与山东华港房地产开发有限公司借贷纠纷一案，聊城中院于2012年4月19日判决：华港公司偿还贸易中心12702320元，并支付资金占用费；赔偿贸易中心损失3490200元。后华港公司提起上诉，省法院于2012年9月5日作出二审判决：维持一审判决第一项；撤销一审判决第二项。聊城中院于2012年11月20日立案执行后，查封了华港公司名下的房产。2013年7月8日，贸易中心、案外人青岛伟仕投资服务有限公司（以下简称“伟仕公司”）以达成债权转让协议为由，向聊城中院申请变更伟仕公司为本案的申请执行人。同日，华港公司以取得国信公司对贸易中心的债权为由，向聊城中院申请债务抵销、停止执行。第八十五页，共106页。十一、被执行人在执行程序中能否行使抵销权；执行程序中能否对被执行人提出的抵销抗辩进行审查?（二）案例——最高法院（2014）执他字第25号（续）青岛商业银行与贸易中心借款合同纠纷，青岛市李沧区人民法院于2002年1月10日判决：贸易中心偿还青岛商业银行1600万元及利息。李沧区人民法院于2002年7月21日立案执行，2002年9月6日终结本次执行程序。2005年，青岛商业银行将债权转让给国信公司。2013年7月8日，华港公司购买了国信公司对贸易中心的债权。同日，国信公司向贸易中心邮寄送达债权转让通知书，因原址查无此人被退回。2013年7月9日，国信公司和华港公司在青岛日报发布债权转让公告。2013年8月26日，国信公司和华港公司通过鲁西公证处对债权转让通知和债务抵销通知的送达进行了公证，经聊城中院核实，已送达给贸易中心的法定代表人“吕龙祥”。第八十六页，共106页。十一、被执行人在执行程序中能否行使抵销权；执行程序中能否对被执行人提出的抵销抗辩进行审