双务合同履行抗辩权制度论析

第页共页双务合同履行抗辩权制度论析双务合同履行抗辩权制度论析。序言在大陆法传统上，双务合同履行抗辩权制度包括了同时履行抗辩权、不安抗辩权、回绝履行等项制度。与英美法上类推的交换条件理论及其对流条件、预期违约等制度存有一些可比性。1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》〔以下简称合同法〕中关于双务合同履行抗辩权制度得到了较为完好确实认，主要表达在合同法中的第66条、第67条、第68条、第69条、第94条、第108条等条款中。然而，我国关于双务合同履行抗辩权制度的诠释、定义及其适用在理论和理论中产生了较为严重的混乱和分歧，既背离了大陆法的传统，亦不是英美法的移植。有学者提出，我国合同法借鉴了大陆法系和英美法系的优点，创设了非常完好的抗辩权制度，按照合同履行的先后时间和是否同时履行为标准，把合同法第66条的规定定义为“同时履行抗辩权”、第67条的规定定义为“后履行抗辩权”、第68条的规定定义为“先履行抗辩权”，并认为这是我国立法上的一大进步[1].而且关于合同法第67条规定尚有多个不同的名称。关于合同法第108条规定，认为是在我国合同法中同时确立了“预期违约”制度[2].有鉴于此，本人专此论文加以讲究，以廓清法学概念，尊重法学传统，提出立法建议，力图确立起我国完备、科学、标准的双务履行抗辩权制度及体系。抗辩权〔righttodefense〕，与恳求权相对而言，是可以阻止恳求权效力的权利。其特征为：一是抗辩权人对恳求权的存在没有异议，而以另外的法律事实为根据回绝履行义务；二是抗辩权的效力在于阻止恳求权效力的发挥，但不以恳求权为限[3].抗辩权类型可分为两种，一是永久性抗辩权或称消灭的抗辩权，行使这种抗辩权可以永久性地阻止债权人的恳求权；二是延期〔延缓〕的抗辩权或称一时性抗辩权，行使这种抗辩权仅能暂时地阻止债权人的恳求权。同时履抗辩权和不安抗辩权属于典型的一时性抗辩权。双务合同中的履行抗辩权，就是指双务合同中，一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。或者说，当事人在特定情况下享有回绝履行合同义务的权利[4].双务合同履行抗辩权对债务人而言是一种自我保护手段，可以防止自己履行后得不到对方履行的风险；而这一权利的存在让对方承当了及时履行、提供担保等压力，可以对实现自己的债权起担保作用。因此，抗辩权制度实际上是债权保障的法律制度，就防患于未然而言，作用比违约责任更积极，与合同的担保制度相比有异曲同工之妙[5].同时，抗辩权的行使，应以履行可能为根本前提，合同当事人应抱有合同实现的期望，而不以消灭对方恳求权为目的。本文拟针对我国合同法关于双务合同履行抗辩权与预期违约制度的立法规定及学术纷争，从大陆法系和英美法系一些较有代表性的学说观点出发，分三个专题对我国的双务合同履行抗辩权制度进展评析，并提出我国双务合同履行抗辩权制度及其体系的重构思路。第一章同时履行抗辩权之解读同时履行抗辩权〔拉exceptiononadimpleticontrattus〕，又称不履行抗辩权，指双务合同的当事人一方在他方当事人未履行对待给付前享有的回绝自己给付的权利。同时履行抗辩权属于债务人的从权利，其成立与债务的产生、履行有相当程度的关联。同时履行抗辩权的成立须具备一定的条件：①合同为有效的双务合同；②双方基于同一双务合同产生的两方债务互为对待给付；③须双方债务均已届清偿期；④行使抗辩权须当事人无先为给付的义务；⑤须对方未履行债务或未提出履行债务；⑥须对方的对待给付为可能履行的债务[6].双务合同对价的交换性和原因的互相依赖性决定了双务合同本质上的牵连性，而这种本质上的牵连性主要表现为双务合同机能上的牵连性。机能上的牵连性又表现为履行上的牵连性和存续上的牵连性，而这两种牵连性均能导致同时履行抗辩权的产生。因此，同时履行抗辩权即属于功能上的牵连性。第一节大陆法上同时履行抗辩权的应有之义双务契约〔德gegenseitigerodersynallagmatischervertrag〕，是指当事人双方互负交换给付义务之契约。质言之，一方负担给付，他方即负担对待给付，而二者之间，常相平衡也[7].它是建立在“汝与那么吾与”〔doutes〕的原那么之上，即一方当事人所以愿意负担给付义务，旨在使他方当事人因此也负有对待给付的义务。双务契约的概念产生于罗马法，那时已区分了双务契约和单务契约[8].但是在早期的罗马法上，并未确立同时履行抗辩权制度。这是因为罗马法上不成认双务契约的牵连性。以买卖契约为例，罗马法上是指同买和卖的互相许诺相对应，采取“危险由买受人负担”的原那么，在买卖契约成立后，因不可归责于当事人的事由而使特定物全部或一局部灭失时，买受人应仍然支付全部价金。因为双务契约各自独立，本质上无牵连性，亦就难以开展出同时履行抗辩权。只是到了帝政时期，经过罗马法学者的努力注释，才逐渐有类似同时履行抗辩权的诉权发生[9].如帕比尼安在《论解答》第3编中指出：“在支付价款前，假如买方对物品的所有权产生了疑问，那么，在这种情况下，卖方不得强迫买方支付价款，除非卖方已对追夺提供了可靠的担保。”[10]日尔曼法那么恰与罗马法相异，在双务契约上，双方给付的义务，具有互为条件的牵连关系，成认当事人给付的同时交换性，一方当事人给付的结果，使他方当事人负有对待给付的义务，也即成认同时履行抗辩权。同时履行抗辩权的德文是“leistungzugundzug”，[11]“leistung”的意思是“给付”，“zug”是“轮流、牵连”的意思，即该德文中为轮流交换给付之义，不能得出望文生义的“同时到期、同时给付”的意思。同时履行抗辩权制度的设立是基于对具有互相依赖性的双务契约的双方当事人之利益的保护，是双务契约之交换性的必然表达。在法国合同法上，同时履行抗辩权制度最初的理论来于学者，这包含了一种道德评价，即“对于不遵守诺言的人无须遵守诺言”[12].法国民法典没有就同时履行抗辩权作出一般性的规定，只是在一些详细的合同中作出了相应的规定。该法第1612条规定：“如买受人未支付价金，而出卖人并未同意延期支付时，出卖人不负交付标的物的义务。”还如第1465条规定：“买受人由于抵押权或所有物返还恳求权而提起的诉讼受到阻碍或有正当理由担忧受到上述诉讼的阻碍时，得停顿支付价金，直至出卖人排除此种阻碍为止。”又如1184条规定：“双务契约当事人一方不履行其债务时，应视为有解除条件的约定。”还有第1653条、第1704条等条文的规定极类似于同时履行抗辩权制度。法国学者认为，对于同时履行抗辩权，法国司法实际采取了一种变通的方法，即常常借助于其他制度而对之予以认可。例如，当同时履行抗辩权仅限于推延合同履行时，以责令债务人进展补偿的方法使债权人不负由此增加的费用[13].相关阅读转让合同:债务人在债权转让时的抗辩权债权人转让合同权利，不需要经债务人同意。债务人接到权利转让通知后，转让行为就生效，权利的受让人成为新的债权人，享有和原债权人同样的权利，债务人向新的债权人履行合同义务。为了保障债权人转让权利的行为不损害债务人的利益，德国、意大利和我国____地区的法律都规定了债权人的变化不影响债务人所享有的权利，以保证债务人不会因为权利的转让致使使应当行使的权利无法行使。根据本条规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。债务人接到权利转让通知后，可以行使抗辩权来保护自己的权利。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由对抗债权人行使恳求权的权利。由于债务人的抗辩权是其固有的一项权利，并不随权利的转让而消灭，所以，在权利转让的情况下，债务人可以向做为受让人的新债权人行使该权利。受让人不得以任何理由回绝债务____利的行使。债务人行使的抗辩权包括：同时履行抗辩权、先诉抗辩权、合同撤销的抗辩权、债权已履行完毕的抗辩权、债权无效的抗辩权、诉讼时效已过的抗辩权等。债务人可以行使这些抗辩权对抗债权人的恳求权。权利让与后，债务人还可能因某项事实产生新的抗辩权，比方，附解除条件的合同权利转让后，合同规定的解除条件成就时，债务人可以向受让人提出终止合同的抗辩。转让合同:关于债务人在债权转让时的抗辩权的规定债权人转让合同权利，不需要经债务人同意。债务人接到权利转让通知后，转让行为就生效，权利的受让人成为新的债权人，享有和原债权人同样的权利，债务人向新的债权人履行合同义务。为了保障债权人转让权利的行为不损害债务人的利益，德国、意大利和我国____地区的法律都规定了债权人的变化不影响债务人所享有的权利，以保证债务人不会因为权利的转让致使使应当行使的权利无法行使。根据本条规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。债务人接到权利转让通知后，可以行使抗辩权来保护自己的权利。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由对抗债权人行使恳求权的权利。由于债务人的抗辩权是其固有的一项权利，并不随权利的转让而消灭，所以，在权利转让的情况下，债务人可以向做为受让人的新债权人行使该权利。受让人不得以任何理由回绝债务____利的行使。债务人行使的抗辩权包括：同时履行抗辩权、先诉抗辩权、合同撤销的抗辩权、债权已履行完毕的抗辩权、债权无效的抗辩权、诉讼时效已过的抗辩权等。债务人可以行使这些抗辩权对抗债权人的恳求权。权利让与后，债务人还可能因某项事实产生新的抗辩权，比方，附解除条件的合同权利转让后，合同规定的解除条件成就时，债务人可以向受让人提出终止合同的抗辩。转让合同:析债权转让中的抗辩与反诉在债权转让中，债务人可否向受让人提起反诉?反诉是否属于抗辩范畴?因《合同法》未对抗辩作出明确的解释，仅规定了三大抗辩权，致使在司法理论中，认识不能统一，争议较大，最主要有以下两种截然相反的观点。一、反诉不属抗辩范畴，债务人不可以向受让人提起反诉(一)反诉不属抗辩其区别：反诉是指在已经发生的诉讼程序中，原诉的被告对原告提出相反的独立诉讼恳求。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使恳求权的权利(《担保法》第20条第2款)。很显然反诉不是抗辩。详细表如今：1?二者目的不同。a?反诉是一个独立的新诉讼恳求，目的是以到达与本诉债权抵销、并吞原告的权利，使原告的权利局部或全部失控，甚至超出原告所主张的权利范围。b?抗辩是债务人根据法定事由来对抗债权人行使恳求权，使自己可以少履行或不履行义务等。但无论如何抗辩，其都不可能产生新的诉讼恳求。2?二者法律关系不同。a?反诉是一个独立的诉讼恳求，本诉被告可以提起反诉与本诉合并审理，也可以不合并审理而另行起诉。b?抗辩是债务人只能在债权人提起的诉讼程序中进展，不能单独进展。3?二者法律地位不同。a?本诉被告因反诉理由成立而与本诉原告处于同等的诉讼地位，成为反诉原告，即使本诉撤回也不能影响其反诉局部的审理，与本诉原告享有同等的权利和义务。b?抗辩那么不可能改变其在诉讼中的法律地位，无论如何抗辩，其始终是被告。4?二者提起的时间不同。a?反诉只能在一审法院裁判前提出，否那么就达不到反诉的目的。b?抗辩那么不然，只要本诉未最后审理终结，在一审、二审或重审、再审的任何时候都可以提抗辩意见。5?二者结果不同。a?反诉提出后，法院必须从程序上或实体上依法作出明确的裁判。b?抗辩意见，只能对抗原告行使恳求权，法院在裁判时对原告的恳求是否支持仅以其作参考，而不必对抗辩意见作出裁判。(二)债权转让中债务人不可以向受让人反诉《合同法》虽规定了债权转让中债务人可以向受让人提出抗辩，《合同法》及其解释(一)中也规定了抗辩时可以将债权人列为第三人，但未规定可以反诉。因债务人与债权人之间，债务人与受让人之间不是同一法律关系。受让人仅承授权利而未承受义务。受让人与债务人之间仅是债权债务关系，而不是债务人与债权人之间的买卖关系、租赁关系等。所以，不是同一事实或同一法律关系，债务人不可以提起反诉，反诉必须是权利与义务由同一法律关系而产生，在买卖合同中债务人如发生质量等问题完全可以向债权人提起诉讼。否那么会出现下述问题：1?与债权转让的初衷相悖。债务人假如反诉，受让人就要承当债权人的义务，但债权转让中，受让人仅承授权利而并未承受义务。债权人一般是受让人的债务人，其把债权转让给受让人，以到达债务抵销的目的，假如债务人作为被告可以向受让人反诉，那么，这与债权转让的初衷相违犯。2?与债权人有权转让相悖。抗辩是关系到债权是否有权转让的问题，如已过诉讼时效的抗辩，债务已履行完毕的抗辩等等。假如抗辩意见成立，那么债权人的权利受到影响或完全丧失，这涉及到债权人无权转让的问题(即有人称之为权利瑕疵)。而反诉是债权人在有权转让的前提下，债务人提起的另一诉讼恳求，如房屋租赁合同中，债权人(出租人)把租金转让给了受让人，但债务人(承租人)以租金未付是事实，但债权人(出租人)未修理房屋为由提起反诉，这是债权人的义务，债务人完全可以直接起诉债权人，而不应反诉由受让人来承当本不应由其承当的义务。这实际上是混淆了债权人与受让人的权利与义务，混淆了债权人有权转让与债权人应承当的义务;混淆了债权转让前后已改变的法律关系的主体。3?与立法的目的相悖。《合同法》及其解释，均明确规定了债权转让与债务转让。也规定了债权债务同时转让，假如债权转让中债务人可以向受让人反诉并反诉理由成立，那么受让人就必须承当义务，那么立法时无须分别规定债权转让与债务转让，仅规定债权与债务同时转让就可以了;假如是债务转让，在买卖合同中，新债务人当然可以向供货的债权人提起质量反诉，这本来就是债权人应尽的义务;假如债权、债务一并转让，那么债务人与债权人之间的合同关系归于消灭，受让人就完全取代了让与人的地位，受让人在享授权利的同时也应承当义务，债务人当然也可以向受让人提起反诉。但仅是债权转让，债务人那么不可以向受让人反诉，否那么，即与立法的原意相违犯。二、反诉属于抗辩范畴，债务人可以向受让人提起反诉1?法律根据。《合同法》第82条规定：“债务人接到债权人转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”人民法院关于适用《合同法》假设干问题的解释(一)第27条规定：债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。“2?抗辩的范围。抗辩是个大概念，在详细操作中，不能狭义地去理解，除《合同法》明文规定的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权外，还应包括其他抗辩事由：如时效完成的抗辩、合同撤销的抗辩、在买卖合同中债务人提出质量瑕疵的反诉抗辩、权利瑕疵的抗辩。如受让人以20万元起诉债务人，而债务人抗辩称已还了5万元并提供了证据，债务人实际应给付受让人15万元。对这已付的5万元，就是债权人(让与人)的权利瑕疵。3?债务人的权利不因债权人转让权利而丧失。债权转让后，债务人必须向受让人履行义务，同时也享有债务人对债权人所享有的抗辩权，即债务人得以对抗债权人的抗辩权，亦可以对抗受让人。所以，买卖合同中既然债务人可以向债权人提起质量反诉，在债权转让后当然也可以向受让人提起质量反诉。因考虑到受让人不是买卖合同中的供货方，其无法举证，故《合同法》解释第27条采取了司法救济，“可以将债权人列为第三人”。这样便于法院在合并审理时能及时查清案情，防止诉累，以便及时结案。当然，债务人可以在本诉中选择直接提出质量反诉的抗辩从而到达反诉与本诉的合并审理，也可以对质量问题向债权人另行起诉，该决定权在于债务人的意思自治。综上所述，反诉是抗辩的一种表现形式，债务人向受让人提起反诉完全合情合法。笔者同意第一种观点。三、对债权转让问题的几点想法(一)应明确抗辩的范围因《民法通那么》未对抗辩作规定，《合同法》及其司法解释也未明确规定抗辩的范围，仅规定了三大抗辩权，而《担保法》中仅对保证人的抗辩权作了原那么规定，这样给司法理论带来一定的困难。为便于在理论中的可操作性，建议对抗辩作出明确的立法或司法解释，划定抗辩的范围。根据目前国内外对抗辩的立法解释与学理解释，结合我国现行法律及立法原意，抗辩大致可分为：1?延诉抗辩：是指“阻碍法院审理案件之实体问题，并按情况导致起诉被驳回或将有关案件移送至另一法院。”(《澳门民事诉讼法典》第412条第1款第2项)分为：a?对法院管辖权的抗辩;b?暂时中止诉讼的抗辩，如对整个诉讼程序无效的抗辩、回避申请的抗辩、当事人及代理人资格不合法的抗辩等。2?暂时抗辩：是指暂时阻止恳求权的行使。分为：a?同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、不可抗力抗辩权(《合同法》第66条、67条、68条、117条);b?先诉抗辩权(《担保法》第17条第2款);c?合同违背法律而无效不能继续履行的抗辩;d?附停顿条件的债权条件尚未成就的抗辩等等。3?永久抗辩：是指恳求权被永久排除而不能行使的权利。分为：a?时效完成的抗辩;b?债权未发生的抗辩;c?附解除条件的债权条件成就提出合同终止的抗辩;d?合同撤销的抗辩;e?债务已全部履行、抵销、提存、免除等债权业已消灭的抗辩。4?债权转让中的抗辩不能超出上述范围。反诉是起诉的一种特殊形式，从广义上讲也属抗辩的一种特殊方式，但反诉毕竟不是抗辩。目前美国、____、法国等法律中也未规定反诉属于抗辩、债权转让中可以反诉。相反，我国《澳门民事诉讼法典》中却明确规定了抗辩与反诉的不同概念。笔者认为，除当事人特别约定或法律的特别规定以外，债权转让中债务人不能以抗辩为由向受让人提起反诉，否那么与我国现行的法律及立法原意不符。(二)应明确债权转让的条件除《合同法》第79条、第80条、第81条、第82条的规定外，还应明确：1?在债权转让前，债务人依法已提出质量异议的，且对质量异议双方未达成一致意见前，债权不得转让。假如让与人将此债权转让后即丧失支付才能，那么债权人是在逃避履行自己的义务，而这种风险，假如债权不转让，债务人完全可以在质量反诉和另行起诉中防止的。2?债权人与债务人合同中约定对质量异议时间未过的，债权不得转让。3?债权转让经债务人同意的或对该债权中的质量问题三方另有约定仍由债权人承当的，不得向受让人反诉。4?至于是否对债权转让的通知到达债务人后也应给予一定提异议的时间(如5天或10天)与条件，规定在何种条件的情况下才可以提出异议等，也值得商榷。如在债权转让前已依法提出异议的，或法律和合同约定的提异议时间未过的，或有法律规定除外情况的，在司法理论中不能排除债权人与受让人从自身利益出发或因不懂法而损害了债务人的权利。如债务人在规定的时间内未提出异议的不得向受让人反诉;如在规定的时间内提出异议的，那么可使债权人与受让人重新考虑是否还继续转让，是否需三方达成协议等等。假如不对上述作出限制，债权随意转让，债务人不依法行使权利又拒不履行义务，直到受让人诉至法院时才以质量等问题为由反诉，那么势必造成受让人的财力、精力的极大浪费，损害了受让人的合法利益，也有损法律的严肃性。(三)应明确债权人(让与人)在抗辩与反诉中的法律地位1?债务人提出抗辩，债权人列为第三人。《合同法》解释(一)第27条已明确规定“……债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。”这无疑对债权人及时举证、及时查清案情、及时审结案件极为有利，这充分保护了受让人及债务人的合法权益。2?债务人提起反诉，债权人列为被告。对债务人未在规定时间内提出异议的，直至受让人起诉债务人时，才提出反诉而且提供了符合法律规定的除外情况即不可抗力或者其他障碍等，那么，为了实在保护债务人的合法权益，考虑到债权转让的特殊性，防止讼累，债务人可以提起反诉，但必须申请追加债权人为反诉被告，恳求债权人直接承当责任。因在审讯理论中，即使把债权人追加为第三人，但反诉的被告仍是受让人，所以，判决时仍应由反诉被告即受让人向反诉原告债务人履行义务，再由第三人即债权人向反诉被告履行义务。这样处理，其实忽略了一个最根本的事实，那就是受让人没有义务要向反诉原告受偿。所以，笔者认为，假如债务人提起反诉，把债权人追加为共同被告，假如反诉恳求成立，那么可以由债权人直接对反诉原告承当义务，这样既保护了受让人与债务人的合法权益，同时也促使债权人承当自己应尽的义务，且与立法的初衷、与债权转让的目的相符。论赠与合同法律制度的完善论赠与合同法律制度的完善一、立法应明确赠与合同的性质目前我国《合同法》中并没有明确规定赠与合同的性质,学界观点也不一致,有的学者支持赠与合同属理论合同的观点,即赠与人与受赠人达成赠与合意后,赠与人还须向受赠人交付赠与物,此时合同才成立;有的学者那么认为赠与合同应属诺成合同,即赠与人与受赠人达成赠与合意合同即告成立;有的学者那么采折衷,认为赠与合同原那么上属理论合同,但在具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公正的赠与合同属诺称合同。笔者认为,我国《合同法》虽未明确规定赠与合同的性质,但实际采纳了赠与合同属于诺称合同的观点,理由如下:首先,从体系解释的角度来看,根据《合同法》第一百八十六条的第一款的规定:赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。此条规定说明赠与人在赠与财产权利转移之前享有任意撤销权,而享有撤销权的逻辑前提是赠与合同已成立,否那么何言撤销?故笔者认为,既然法律规定了赠与合同在财产权利转移之前可撤销,那么法律已经默认赠与人与受赠人一经达成合意赠与合同即告成立,即赠与合同为诺称合同。其次,从立法的价值取向上来看,赠与合同的制度的立法取向是要使双方利益到达一种平衡状态,尤其要加大对赠与人的保护,所以不管是将赠与合同规定为诺成性合同还是理论合同,其立法的价值取向是不变的。法律将赠与合同规定为诺称合同,那么赠与人与受赠人一经达成合意合同即告成立,赠与人就应履行赠与义务,否那么构成违约,这显然加大了对赠与人的义务,使得赠与人的利益与受赠人的利益失衡,于是法律赋予赠与人以任意撤销权,这样双发利益才又趋于平衡,其效果也与理论合同根本一样,所以诺称合同是任意撤销权存在的根底,赋予任意撤销权的诺称合同更好的平衡了双方权益。故笔者认为,应在《合同法》中明确规定赠与合同的性质,以便在理论界消除争议,同时也使司法理论中对此问题更加明确,更好地指导司法审讯活动。二、完善法定撤销权相关制度赠与合同中的法定撤销权是指当符合法律规定的特殊情形时,赠与人可以自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内,享有撤销原赠与合同的权利。法定撤销权不同于任意撤销权,其只要具备法定事由,不管赠与采用何种形式,赠与财产权利是否转移,撤销权利人均可撤销之。法律规定的法定事由往往也都是对赠与人或其近亲属较为严重损害行为,或者不履行赠与义务等等,而任意撤销权只要在财产权利转移之前均可行使,这也是两种撤销权的价值取向不同导致的。我国《合同法》对赠与合同法定撤销权的规定是第一百九十二条,但笔者认为还不够详细,某些规定还存有一些模糊不详之处,理论中也因此出现了很多问题,以下是对法定撤销权中存在的问题及完善:(一)受赠人严重损害赠与人或者赠与人的近亲属中的严重过于抽象,缺乏可操作性,应当细化虽然我国《合同法》第一百九十二条规定受赠人有以下情形之一的,赠与人可以撤销赠与:(一)严重损害赠与人或者赠与人的近亲属但未对严重作出明确界定,因此导致在理论中欠缺可操作性,导致司法审讯的判决结果千差万别,难以统一。同时也使得法官的自由裁量权过大,滋生____。通过借鉴他国立法,如《意大利民法》第801条规定,只有在受赠人犯有本法第463条第1项、第2项和第3项规定的罪行的情况下,或者在受赠人成心严重伤害赠与人或成心使赠与人的财产遭受严重损害的情况下,才允许以忘恩负义为由提起撤销赠与的诉讼;《法国民法》第955条第二款规定,受赠人对于赠与人犯有虐待罪,轻罪或侮辱罪时,赠与人才得以受赠人有负义行为而撤销赠。因此,笔者认为,应在我国《合同法》中对受赠人损害行为的严重程度做出界定,如:受赠人的严重损害行为是指受赠人的损害行为主观上具有成心,客观上该行为触犯我国《刑法》已构成犯罪,即只有受赠人的行为满足上述严重程度,赠与人及其近亲属才可行使法定撤销权。(二)应在《合同法》中规定:附负担赠与合同中非因不可归责于受赠人之事由不能履行或者不必要履行的,赠与人不得撤销赠与所谓附负担赠与,是指受赠人负一定给付义务的赠与。史尚宽先生指出,附负担赠与,谓以受赠人对于赠与人或第三人负有为一定给付债务为附款之赠与。我国《合同法》第一百九十二条规定:受赠人有以下情形之一的,赠与人可以撤销赠与:...(三)不履行赠与合同约定的义务。笔者认为,应当将不履行分为两种:一种为受赠人不履行合同约定的义务是由于可归责于受赠人的事由所致,即受赠人主观上有过错;一种为受赠人不履行合同约定的义务是由于不可归责于受赠人的事由所致,如:不可抗力等。对于第一种不履行,应当赋予赠与人及其近亲属撤销权,因为受赠人对其所负担的义务不履行主观上有过错,假设法律还要求赠与人继续履行势必会损害赠与人的合法权益,导致双方利益的不平衡,故此时应当产生法定撤销权。而对于第二种情况,虽然客观上受赠人没有履行约定义务,但其主观上并无过错,而是由于不可抗力等