刑法总论第二章

第二章

刑法的基本原则第一节

概述一、基本原则的概念及内容1、概念：

贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法制基本精神的准则。（1）全局性，根本性（此与“累犯从重”原则之不同）（2）体现刑事法治的基本精神（法治平等公正）↓↓↓罪刑法定人人平等罪责刑相当二、意义

1、刑事立法；2、刑事司法；3、实现刑法的任务。

Professor的愤怒

对于从自己的课堂上离席、走出教室的学生，xprofessor通常都会火冒三丈。“自己正在向学生传授最前沿的学问，学生却随意离席，这怎么说都很失礼”。某日，超出忍耐极限的professor对正离席的学生怒吼道：“取消你的考试资格”。

贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》中写到：“只有法律才能规定惩罚犯罪的刑罚……超过法律范围的刑罚是不公正的，因为他是法律没有规定的一种处罚”，刑法的鼻祖费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”，1789《人权宣言》，1810年《法国刑法典》实质是罪与刑的明确化、规格化、法定化，既保护人民自由，又保障国家刑罚权的合理行使。（三）内容：

形式侧面：1、排斥习惯法（明确性之违反）；2、禁止绝对不定期刑（难以预测）；3、禁止有罪类推（有利于被告则可）；4、禁止重法朔及既往。实质侧面：1、禁止处罚不当罚之行为（犯罪是一种恶、刑罚也是一种恶，而且是一种不得已之恶）2、禁止不均衡、残虐的刑罚二、在我国刑法中的体现（一）体现：

1、废除类推；2、明确从旧兼从轻的时效原则；3、犯罪、刑罚的法定化；4、罪状、罪名，法定刑的详细规定（130个罪名→413个罪名）。

（二）意义——民主法治观念的核心

1、预防犯罪的要求——心理强制：a公示——一般预防社会公众；b惩罚——特殊预防犯罪人。2、维护合法权益：a惩罚即是扬善；b犯罪人亦非一无是处。3、人们实现价值追求的要求4、刑法本身的要求a刑法规范的平等适用，普遍性，否则不成其为法；b从偏重社会利益的保护向社会与人权并重的转变的价值取向。（政治刑法→市民刑法，国权刑法→民权刑法）李宁组织卖淫案2003年1月至8月，被告人李宁以盈利为目的，先后与冷成宝、刘超等人预谋，采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做公关人员，并制定《公关人员管理制度》。李宁指使冷成宝、刘超对“公关先生”进行管理，在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麟”酒吧内将多名“公关先生”多次介绍给男性顾客，由男性顾客带至南京市“新富城”大酒店等处从事卖淫活动。组织卖淫罪？（社会事实、语义流变、立法目的）1．关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是正确的？（2004年试卷二第16题34）A．罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的类推解释B．罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释C．罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，但不禁止适用有利于行为人的事后法D．罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排斥规范的构成要件要素

2．关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？（2006年试卷二第1题3）A．罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则B．罪刑法定原则中的"法"不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法C．罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往D．刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则平等适用原则存在的问题我国这一原则只强调刑法适用上的平等，但问题是我们的刑法本身就存在部分规定不平等的现象。如：

1、贪污和盗窃的比较。

2、对不同所有制财产也没有做到平等保护，如贪污与职务侵占，挪用公款与挪用资金，法定刑差别都较大。

3、国家干部的双规制度，廉政帐户，廉政公积金等第四节罪责刑相适应原则一、含义

贝卡利亚：“遭受侵害的福利越重要，犯罪的动机越强烈，阻止他们犯罪的阻力将会越强大，即刑罚与犯罪应当相均衡。”罪责刑等价主义或罪责刑均衡原则2、犯罪社会危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据，犯多大的罪应处多重的刑，重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当，罚当其罪。此为刑事古典学派的主张二、体现：1、确定科学的刑罚学体系（轻重衔接）2、依据各种犯罪形态的社会危害性程度不同，规定轻重有别的处罚原则（如中止犯，没有则免，有则应减）3、总则中确定具体刑罚中的一系列制度（累犯、缓刑、减刑、假释等）4、分则中建立了刑法分则的体系和各种犯罪的刑罚幅度如，分则的十大类罪，从重到轻，再如，交通肇事罪增加二、三档刑3年以下，3-7年，7年以上，附加刑等分歧意见:第一种意见认为，赵某等三人以收养为目的抢劫儿童的行为在现行刑法中没有明文规定，赵某等三人行为虽然具有严重社会危害性，但根据刑法罪刑法定的原则，对其不能定罪。但是，其三人抢走他人婴儿过程中，用刀捅伤他人行为应该成立故意伤害罪，应按照故意伤害罪对三人定罪处罚。第二种意见认为，赵某等三人采用暴力行为抢夺婴儿行为属于拐骗儿童罪中的拐骗行为，应以拐骗儿童罪定罪处刑。因为按照立法本意和“举轻以明重”的立法模式理解，刑法第二百六十二条将较轻的“拐骗”儿童行为规定为犯罪，那么，比“拐骗”更为严重的抢劫、抢夺