中国行政程序法典化所面临的困难及我们的设想

-.z中国行政程序法典化所面临的困难及我们的设想杨海坤德国著名社会学家马克思·韦伯曾经提出：“形式主义〞原则是一切近代法律的重要特征，而法律的“形式主义〞主要是指法律活动的程序性。但从人们的一般认识来看：法律活动的程序性通常是指立法和司法活动的程序性，而对行政活动的程序性起初是被排斥在外的。因为行政活动或行政行为充满复杂性和变异性，不同行政机关会根据不同情况和不同管理对象作出自己的决定，享有大幅度的自由裁量权，因此，讲究行政程序及其规*化往往被认为是给行政机关工作束缚手足，会影响和降低行政机关的工作效率。为此，各国行政程序法制化都经历了困难的历程，各国法学家都把行政程序法典化视为难题。在中国法律现代化进程中，人们对行政程序法的开展日益关注，行政程序法典化问题也已成为中国实现行政法治的一个主要课题。行政程序法典化已成为中国行政法学者憧憬的目标，它将是中国行政法稳步走向成熟的标志，但同时要看到：这是一项最艰巨的行政立法系统工程，是当前中国行政法学研究中最富有挑战性的课题。在行政法历史上，不少国家法学家曾经努力制定一部适合本国需要的融行政实体法与行政程序法于一体的统一的行政法典，但几无成功。于是立法家与学者们又开场向制定统一的行政程序法典方向努力，这一方面已有少国家和地区获得了成功。例如奥地利国会议员早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使该国?一般行政手续法?公布生效，经过几十年时间。德国近代行政法开山鼻祖奥托·麦耶1895年出版?德国行政法总论?巨著，提出行政程序问题，德国法学家阿普莱特于1929年就提出制定全国统一行政程序法的建议，由于战争等各种原因直到战后才正式致力于这项工作，六十年代初正式负责起草工作，到1976年终于完成该法的立法程序，足足经过四代行政法学者的努力。美国1929年就由参议员诺里斯·比尔首次提出行政程序立法草案，1937年根据罗斯福总统的命令，成立了行政程序委员会，直到1947年杜鲁门总统时才正式签署公布?联邦行政程序法?，其间经历了十七年时间。日本法学家园部敏教授早于1937年就发表了在日本行政程序法典化的必要性，战后日本“临时行政机构改革委员会〞提出了制定“行政营运法〞的建议，但国内争议很大，1963年日本临时行政调查委员会开场起草第一部“行政手续法草案〞，直到1994年这部法才正式实施，从草案到通过实施花费了三十多年。反观我国，虽然?行政诉讼法?实施以来，广阔公民和政府工作人员的行政法治意识已有很大提高，单行的行政程序立法工作已取得初步成绩，学者们对国外行政程序法的研究也有一些根底，但总的来说，在立法理论和实践的准备方面还相当缺乏。其困难和问题主要表现在以下几个方面：〔一〕我国历史上缺乏**法制传统，中国法制史上有关行政程序立法理论几乎是空白，更谈不上给我们留下**行政程序方面的法律文化遗产。目前，在一般政府工作人员和行政领导头脑中，依法定程序行政的观念还相当淡薄，“目的和效果是一切，程序是无关紧要的〞观念在一局部行政人员中还占主导地位。众所周知，在传统社会中，行政权力是高度集中的、至高无上的、全能的权力，也是非常人格化的、充满随意性的、不负法律责任的权力，中国封建社会中行政权力运作的无序性表现得特别明显，因此历史给我们留下的传统观念是“有权就有一切〞，“有权即用，过期作废〞。现在我们提出依法行政，无疑是在行政机关工作人员思想观念方面来一次革命，依法行政其中一个重要的新观念就是依行政程序行政。行政程序法典的立法工作在各国都遇到阻力，而且这种阻力首先来自行政机关内部的习惯势力。行政人员往往认为搞行政程序法是多此一举，不适合本国国情和行政部门特点云云。行政程序法要求行政程序具有公开性和透明度，这很容易引起行政官员的抵触情绪。例如，德国行政官员至今对行政相对人和当事人听证、阅览行政档案和卷宗权利的规定抱有抵触情绪。我国在拟订“行政处分法草案〞中，借鉴了国外经历，在处分严厉和处分手段幅度比拟重的情况下规定必须经听证程序，对此，征询草案意见时遇到不少行政部门、甚至司法部门的反对，可见，行政程序法典化过程正是培养和提高行政工作人员依法行政的法律意识的过程。在中国，无论是立法人员观念还是执法人员观念都有待进一步改变，立法人员观念往往停留在行政法主要功能是稳定行政秩序方面。因此“秩序第一〞、“效率第一〞的观念十分强烈，反映在行政执法程序的立法重心主要倾向于行政权的便捷行使，而很少自觉关注如何增强行政执法的**性和开放性，增强行政相对人对行政程序的参与，对行政相对人的法定程序权益没有引起足够的重视。在行政执法人员观念中，缺乏行政程序的观念更为普遍，在?行政诉讼法?普及过程中，一局部执法人员已树立起“先取证，后裁决〞的根本观念，但还不能说所有执法人员已真正树立这一观念。特别是由于?行政诉讼法?第55条及相关司法解释的理解存在这方面问题，即人民法院以违反法定程序为由，裁决撤销行政机关具体行政行为时，行政机关可以在重新作出具体行政行为时作出与原具体行政行为一样的具体行政行为，因此，有些执法机关人员据此认为撤销行为纯属“多此一举〞，也有的认为违反行政程序仍是无关痛痒的，最多给行政机关“找点麻烦〞而已。〔二〕行政程序法典化需要具备比拟充分的理论准备，尤其需要在比拟研究各国行政程序法典内容、借鉴别国成功经历和失败教训方面做大量根底性的工作。我国对于行政程序法典化问题的研究仅仅揭开了序幕。行政程序法的思想渊源和根底就是法治思想，根据美国汉学家康林翰的看法，法治主义原则有以下七项：〔1〕所有法律应是预期的、公开的、明确的；〔2〕法律应该是稳定的；〔3〕行政决定应以公开、稳定、明确及普遍性的法律为依据；〔4〕必须保证有独立的司法；〔5〕自然公正原则必须遵守；〔6〕法院对履行法治原则有司法审查权；〔7〕人民应有获得司法救济之道。〔注：**罗传贤：?行政程序法根底理论?第43页。〕行政程序法应该说在许多方面直接表达了以上法治主义原则。英美法系和大陆法系在传统法治理论上有所区别，大陆法系典型国家之一德国有所谓“法治国〞理论，强调实现“法律优先原则〞和“法律保存原则〞，即依法行政除了保障法律的优先地位之外，还强调行政活动必须行之有据，凡对国民课以义务或限制权利的行政活动必须具有国会制定的法律为依据。因此大陆法系国家历史上，行政程序最初主要在形式上受到议会立法的约束。英美法系的法治理论在英国和普通法中突出地表现为“自然公正〞原则〔naturaljustice〕，这一原则，首先适用于司法领域，以后延伸至行政领域，这一原则要求任何人不能充当自己案件的裁判者；行政机关在作出有关相对一方当事人权利义务的决定时，必须听取他们的意见。在美国立国之初，承受了英国有关“正当法律程序〞的传统观念，并在1868年宪法第5条及第14条修正案中明确作出有关“正当法律程序〞的成文规定，起先它主要适用于司法领域，但其精神也逐步推广至行政领域。美国学者认为：行政程序法正是演绎宪法增补条款第5条及第15条正当程序规定之结果。因此英美法系的依法行政中的“法〞，应该包括正当的法律程序，即把行政程序同确保独立自尊的人的地位联系起来，同保障人权结合起来。第二次世界大战后，两大法系有关行政程序法的思想观念日益靠拢，比拟典型的是表现在日本，日本行政法首先是承受德国行政法理论的根底上开展起来的，因此它最初承受的是德国式的“形式上的法治主义〞；在第二次世界大战后，日本国宪法在美国占领军主导下完成，并承受了“正当法律程序〞的概念，日本学者纷纷走出旧的理论桎梏，开场把依法定程序行政的要求同保障公利自由严密联系起来，从而走向了所谓“实质性法治主义〞。七十年代日本行政法学的主流学说“行政过程论〞可以看作是这种“实质性法治主义〞的进一步开展，这一学说修正了行政主体与私人之间两方对立关系，提出要通过行政程序的调节作用使行政活动成为行政主体、利害关系人及一般居民等具有各自立场与地位的人之间达成合意的合性过程。总之，法治学说不断开展和深化，主导着行政程序法的完善和开展，并使各国行政程序法形成不同的特色。目前我国行政程序法理论研究方面明显落后于实际需要，一是如何在理论上对行政程序、行政执法程序、法定行政程序等概念加以正确阐述，对法定程序与非法定程序、强制性程序与任意性程序等区别加以科学的界定；二是对行政程序的合法性、合理性、自由裁量*围的正确认定，尤其是如何确立行政复议与行政诉讼活动程序**的审查标准。这方面，可谓仁者见仁，智者见智，莫衷一是，正如一位青年学者所指出的：“实际上，处理行政程序的**问题的难度远远甚于行政实体**〞；普通法系国家尽管重视法律程序，但其重心在于仅仅是对司法机关提出的要求，或许是人们当时认定行政程序的**难度而产生的一种畏难情绪，从而放弃了对行政行为的程序要求。〞但是，现代法治理论要求把法治原则贯彻到行政领域，包括必须贯彻到行政程序领域，我国行政法学界必须知难而进，继续努力，才能赶上先进国家行政法学开展水平和行政法完善程序。〔三〕行政行为*围广泛、复杂，且变化频繁。尤其是我国幅员辽阔，中央到地方行政机关林立，职能广泛，在确立市场经济体制目标的新形势下，要对各种行政机关的程序作出统一的规*，必然会遇到许多意想不到的立法技术上的困难。行政主体同行政相对人之间的关系是通过行政行为联结起来的，而行政行为具有复杂性和多种多样性，涉及广泛的领域，例如公安、海关、工商、税务、交通、土地、环境保护管理领域等等，几乎覆盖了社会生活的各个方面。特别是在市场经济条件下，管理方式、管理力度都在发生变化，政府管理总的来说正在不断调整，以适应市场经济开展的需要，在这种情况下，要对各管理领域行政主体的活动提出统一的规*化的程度要求，其困难程度可想而知。我国行政法制建立真正起步还不过十多年，提出建立社会主义市场经济体制目标也不过四、五年，行政程序公正立法工作才刚刚开场。目前，我们虽已有了重要的?行政处分法?〔该法还要完善〕，但对其它许多重要的具体行政行为，例如行政许可、行政检查、行政强制执行等都还缺乏统一的行政程序的规定。已有的行政程序规定分散在各单行法律、法规、规章中，大多与行政实体法律规*搅在一起。另外，强制性程序与任意性程序、法定程序与非法定程序、主要程序与次要程序、要式程序与非要式程序等等在法律规定中的界限还很不清楚，造成执法人员执法中的许多困难。总之，行政程序法典化在中国还是新鲜课题，它目前还是一纸空白，甚至连蓝图还谈不上。古人说：“筚路蓝缕，以启山林〞。当前中国行政法学者要做的正是前无古人的事业，需要老中青学者通力合作，实际工作者和理论工作者共同努力。我们的初步设想包括以下几个方面：〔一〕从实现社会主义法治高度认识行政程序法典化的必要性，使实际部门高度重视此项工作，特别是要引起国家立法部门和政府部门的高度重视。进入八十年代以后，中国行政法的开展是极为迅速的，?行政诉讼法?、?行政处分法?等法律的公布都是突出表现。但是否需要制定一部统一的行政程序法典，还有不同认识，至少目前还没有列入立法部门长远的立法规划；也没有被政府部门高度重视，更没有为政府自觉认识到制定此法乃依法行政之必需。借鉴国外经历，没有立法部门高度重视和政府部门通力合作，行政程序法不但难以出台，即使出台也难以实施。德国行政程序法之出台，经历数十年，其制定特点并非首先由学者所创议，由他们建立理论体系，推动实际部门立法，而首先由政府部门，基于“**法治之自觉与行政之方便〞，主动邀请专家研究，并由政府部门推动法律实施。美国行政程序法的制定也是政府高度重视和推动的结果，罗斯福总统1939年起命令司法部长组织一个委员会研究行政程序问题，该委员会对联邦政府中十一个重要的行政机关的行政程序进展调查，写出专题报告，然后在总结全部研究材料根底上写出最终报告和建议，1941年将立法建议提交国会。二次大战完毕后，国会在行政程序委员会各种建议的根底上终于通过了?联邦行政程序法?。国外的有关经历值得借鉴，即行政法学者必须和立法部门、政府部门很好合作，建立良好的持久的协作关系，并最终由有关国家机关来牵头和带动此项工作。仍以美国为例，美国联邦行政程序法的制定得到几届总统的支持，为此专门设立全美国际会议，吸纳政府官员和国内外学者一起商讨行政程序法典化问题。由于行政程序法的制定要经过很长时间，制定后还要不断修改与完善，因此美国还专设长期工作的机构和组织，随时对立法中有关问题加以探讨。我国在行政程序法典化工作中可以借鉴这一经历。总之，行政程序法是有关政府活动的法，首先要引起政府的关注，没有政府的关注与投入，行政程序法典化将步履困难。〔二〕为防止曲折，少走弯路，应对行政程序法典化的立法理论，尤其是对立法目标模式和根本原则作深入、系统研究，作好充分的理论准备。确立适合国情需要和远景开展的行政程序法典立法目标模式和根本原则，是行政程序法典化成功的前提。在行政程序法典化的历史开展过程中，目标模式〔即立法目的和价值目标追求〕是行政程序法立法实践中涉及的最根本问题，主要有公正模式〔亦称权利模式〕和效率模式之别。所谓公正模式，就是通过一系列规*、监视、制约和限制行政权行使的程序来防止和控制行政权的滥用，从而到达保障行政相对人的合法权益和社会公正目的；所谓效率模式，是以提高行政效率为宗旨，着眼于通过行政程序法保障社会公共利益，提高行政权运行的科学性、合理性和可操作性。一般而言，英美法系的行政程序法被称为公正模式，西欧早期的行政程序法则具有效率模式的特点。但由于权利、公正与效率、效能有着内在的联系，加上立法实践的开展，两种模式的界限正在打破，越来越多国家和地区的行政程序法显示出整合的立法价值的趋势。从西方两大法系行政程序法开展的总轨迹来看，经历了一个从效率优先模式向公正机制优先模式的开展，但即使是美国行政程序法传统上被标榜为公正模式的典型，实际上也并不无视效率在行政程序法上的意义。中国行政程序法典的制定应该顺应行政法开展潮流，应该把公正〔权利〕优先、兼顾效率作为我国行政程序立法的目标模式。笔者认为：只有采用这样的目标模式才更符合我国国情的需要，更符合社会主义市场经济秩序建立的需要，更符合实现法治国家目标的需要。在正确确定行政程序法目标模式的前提下，我们将着重建立行政程序中表达**、公正、公平原则的情报公开制度、告知制度、听证制度、咨询制度、回避制度、合议制度、辨明制度、说明理由制度、教示制度等；与此同时进一步完善表达效率原则的不可缺少的时效制度、紧急处置制度、排除行政障碍制度等等。行政程序法根本原则被认为是统帅和指导行政程序法律规*的灵魂，它可以采用成文方式和不成文方式。英国没有成文的行政程序法典，但“自然公正〞原则和“越权无效〞原则则是贯穿英国行政程序法律规*的灵魂；美国虽有统一的联邦行政程序法典，但其“正当法律程序〞原则作为宪法原则通过一系列行政程序制度表现出来，在行政程序法典中并无直接、明确的规定。而目前采用行政程序成文法典的相当一局部国家和地区，乐于采用直接规定行政程序法根本原则的方式，例如西班牙1858年?行政程序法?对行政行为的一般规则规定为“行政行为应根据经济、速度、效率之规则进展〞。葡萄牙?行政程序法典?确立了十项与行政程序有关的行政根本原则，即合法性原则、谋求公益与保护公益兼顾原则、平等及适当原则、公正与无私原则、行政当局与私人合作原则、参与原则、作出决定原则、非官僚化及效率原则、无偿原则、诉诸司法机关原则。我国**地区1990年推出的?行政程序法〔草案〕?明确规定了行政程序法五项原则，它们是：依法行政原则、明确性原则、平等原则、比例原则、诚信原则。另外，**地区学者热衷于讨论与归纳这些根本原则。如罗传贤先生在其著作中提出了法律优位原则、法律保存原则、明确性原则、平等原则、比例原则、老实信用原则、信赖保护原则和应予衡量原则等。〔注：见**?当代公法理论?一书中?转型时期的程序立法?，第57－67页。〕笔者认为：学者们探讨行政程序法根本原则有积极意义，而成文法典中采用简洁明确的根本原则的规定更有其重要作用。这适合我国立法习惯，因为行政程序法根本原则的成文规定，有利于宪法精神的充分发挥与落实，有利于行政机关工作人员对行政程序法精华的把握，有利于人民法院对行政程序的司法审查，并有利于广阔人民行政程序法律意识的提高以及他们对自己程序权利的维护。〔三〕从整理现有行政程序法规*和总结已有行政程序法制化经历出发，分块进展行政程序立法，在取得阶段性立法成果根底上再创制统一的行政程序法典。为此，必须充分发挥行政法学者在立法中的作用，全面研究行政组织法、行政行为法和监视行政法，做好行政程序法典化的前期准备工作。美国?联邦行政程序法?制定过程中十分注意政府公报报告和法令汇编制度，为立法作资料准备。该法之形成亦并非一气呵成，而是采取成熟一个、制定一个，并不断纳入法典的方法。1946年行政程序法典主要包括行政立法、行政裁决和司法审查三局部，1966年?资讯自由法?制定完成，就纳入行政程序法典并编入联邦法典，以后1974年的?隐私权法?和1976年的?阳光下政府法?也前后纳入行政程序法中。我国行政法学家应松年教授提出：“行政程序法的立法毕竟是一项巨大的工程，立即动手制定一局部包括各方面内容的全面系统的行政程序法，准备工作尚嫌缺乏，……因此，是否可以化整为零，各个击破〞。他主*可以先完善行政立法的程序和行政执法的程序，逐步积累经历，采取一条稳定前进的途径。〔注：见?关于行政程序立法的几个问题?一文，载?行政程序法研究?，第12页。〕目前我国立法部门正是这样做的，例如最近关于“立法法〞的起草，就关系到行政立法的程序。局部的突破和成功会有助于整个行政程序法的制定，这是整个系统工程的前奏和组成局部。但笔者认为：在各个击破的同时，仍可同时进展行政程序法典的起草工作。制定行政程序法典的最大困难在于对行政程序法的内容和立法构造作出完善安排，对该法典的调整*围作出合理的界定，并对行政程序作出科学的分类。而研究这些问题又同行政行为的研究及整个行政法的研究不可分割，这就是说，如果缺乏对行政行为进展全面的研究，没有对行政实体法的深入研究，就不可能对行政程序有正确的认识。**行政法学家叶俊荣曾把行政程序法典化按具程序划分为四类，第一种是最完全的法典即针对所有行政权的行使，不管是实体或程序事项，均通过法律内部构造的安排，统一规定于一部法律，但这只能是一种理想。第二种即对行政程序作最完全的法典化，使凡行政事项的程序，均一体适用于该法，这仍是一种理想而已；第三种做法是抛弃对全部行政行为规*的立法意图，仅就行政行为共同适用局部，包括实体与程序作最低限度的法典化，既框架立法。目前各国各地区一般实行后两种立法。〔注：见**?当代公法理论?一书中?转型时期的程序立法?，第57－67页。〕由于中国法律受大陆法系行政法影响较大，中国行政程序法典化似宜采用总体立法模式。同时，中国行政程序法不可能与行政实体法完全剥离。特别是行政程序法的运行离不开行政机构的科学设置，它还应该包括内部行政程序的完善，涉及到行政授权、管辖等许多问题，这些规定将同行政组织同步完善，不可分割。当前我国对行政行为的研究还刚属初级阶段，对行政行为的现状与分类研究还十分浅薄，对与行政行为相关的行政程序更缺乏有理论深度的概括，因此许多问题还没有真正解决，例如法定行政程序中“法〞的外延应如何界定，至今未有定论。一种观点认为：“法律、法规规定了的即为法定程序，行政机关必须遵循。法律、法规未规定即意味着立法机关〔包括行政立法机关〕赋予行政执法机关的自由裁量权。〞另一种观点认为，这里的“法〞除法律、法规外，不应排除规章，因为从中国目前实际情况来看，行政主体所遵循的法定行政程序，大多数由规章设定的。又如，对外部具体法定程序采用合法性审查标准已不容置疑，但是外部具体法定行政程序是否可以采用合理性标准，仍有分歧意见。一种观点认为，行政诉讼法第54条第1款内规定“行政处分显失公正的，可以判决变更〞，一般人均以此作为法院对具体行政行为进展合理性审查的法律依据。“显失公平〞的行政处分仅指实体上的而非程序上的不公平。另一种观点认为，任何行政行为都是由实体和程序两大局部内容所构成，合理性标准至少在对行政处分法定行政程序进展司法审查时应当适用的一个标准，如行政机关在处分时，选择程序时显失公正，亦应作出变更其程序的判决。诸如此类问题还很多，需要我们从理论上探讨清楚，只有理论成熟，才能在立法上作出明确规定。正如伯尔曼所言：“法律制度是一个构造化安排的制度〞，而这种制度只有通过理论辩析和阐述才能“变得概念化和系统化并由此得到改造，如果不这样，法律制度将彼此分立，不能被组织起来。〞〔注：［美］伯尔曼：?法律与革命——西方法律传统的形成?，第6页、第10页，中国大百科全书出版。〕〔四〕行政程序法典化工作应表达实事求是、循序渐进原则，在坚持追求理想目标模式前提下有步骤进展。中国行政程序法典化应坚持理想的价值目标，使**与效率相协调，使公正优先、兼顾效率原则充分表达，这是方向。但也要防止目标过于理想化的偏颇。无论是行政机关的行政程序自我控制还是司法机关对行政机关活动〔包括程序要求〕的控制都应该实事求是，并应留给行政机关自由裁量的合法空间和自由度，要充分保护行政机关活动适合社会需要和符合管理目标的适应性、灵活性。即使是已实现行政程序法典化的国家，其法典的具体规定也为适应社会形势开展而不断作出修改和补充。根据实事求是、循序渐进的原则，笔者认为，应注意以下几个方面：1.对行政程序司法化程度和司法审查程序提出切合国情的具体要求。笔者认为：根据目前中国经济文化开展水平，中国广阔民众的法制意识水平，特别是政府工作人员的法律素质和业务水平，一方面应充分宣传和加强对行政程序重要性的认识，并开场在行政执法中推行包括?行政处分法?在内的行政程序制度，另一方面则注意给予行政程序必要的灵活性，对行政程序的司法化要求不能过高、过急，与此相关的对行政程序的司法审查*围也应合理地确定。2.应高度重视人民法院的行政审判经历，特别是从行政案例中积累有关审查行政程序合法性的经历。从国外行政程序法典化中可借鉴有关经历，如奥地利1925年就有?一般行政程序法?，其内容是将近五十年中该国行政法院有关的行政程序判例成文；德国行政程序化的