对设定房地产抵押应注意的问题之我见

第页共页对设定房地产抵押应注意的问题之我见对设定房地产抵押应注意的问题之我见房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。设定房地产抵押以解决贷款或担保债务是《民法通那么》关于抵押的原那么在房地产领域内的详细应用，我国《城市房地产管理法》及《上海房地产抵押方法》对房地产抵押的性质、范围、凭证、要式均作了规定。房地产抵押的广泛开展为律师的法律效劳拓展了新的领域也提出了新的课题，笔者认为律师在为房地产抵押提供法律效劳中，除了要根据律师工作的特点和操作规程外，还有重要的一个方面，就要是认真研究房地产抵押的设定时应注意的法律问题，笔者拟就对不同性质的房地产在设定时应注意的问题及办理房地产抵押登记中的问题发表如下浅见，以请教于大家。一、对几种特殊的房地产设定抵押时应注意的问题由于房地产的情况复杂，拟设定抵押的房地产的产权性质土地使用权的获得方式等详细情况不同，在设定抵押时应注意的问题也各有侧重。〔一〕以划拨方式获得土地使用权设定抵押问题划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式无偿获得土地使用权，这是国家根据一定条件和需要对特定单位的一种优惠，如允许土地使用权者将划拨的土地使用权未经开发建立就设定抵押，不仅会造成房地产抵押上的混乱，而且还可能造成国有资产的流失。《上海房地产抵押方法》明文规定：“通过行政划拨方式获得的，尚未建有地上房屋及其他建筑物的土地使用权不能设定抵押权。”笔者在执业中也曾遇到过某些单位欲以划拨的土地使用权进展抵押贷款而遭银行回绝的实例，因此律师如遇到这种单以划拨的土地使用权设定抵押时应解释政策法规的规定而予以回绝。如抵押人设定抵押的房产的土地使用权系划拨获得的，在设定抵押时，也应注意这种抵押虽符合《国有土地使用权出让暂行条例》中关于“地上建筑物，其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押”的原那么，但是这种抵押的抵押权人的“优先受偿”权那么是受到限制的，《城市房地产管理法》第50条规定“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式获得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的'土地使用权出让金的数额后，抵押权人方可优先受偿”。这一规定明确要求抵押权人在获得优先受偿之前，须从拍卖抵押的房地产所得中缴纳与土地出让金相当数额的款项，这就要求在设定抵押贷款的数额及拍卖时必须充分考虑土地出让金的因素，假设只注重房产价而无视了土地出让金的因素，抵押权人就难以全额受偿，优先受偿也就形同虚设。律师在办理此类业务时假设发现设定抵押的土地使用权系划拨获得的，必须向双方讲明道理，以免留下后患。〔二〕关于集体土地使用权设定抵押的问题在房地产抵押的事务中，时常会遇到设定抵押的是依法承包的农村集体土地使用权或乡办、村办企业的厂房等建筑物及在集体土地上建造的住宅。而这些房地产所涉及的是农村集体土地，农村集体土地不同于国有土地因此在设定抵押时也应注意其特性。〔1〕凡以集体土地使用权设定抵押必须向土地管理部门申请办理抵押登记，根据国家土地管理局发布的《农村集体土地使用权抵押登记假设干规定》中明文规定？；抵押登记应当以土地使用权登记为前提。经县级人民政府土地管