劳动争议必须先仲裁后诉讼

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只要您能证明这是在单位工作期间患的病就可以，而且这属于职业病，证明起来不会困难。一样可以要求享受工伤待遇。因此，您所担心的”能否要求恢复劳动关系“是不必要的。<工伤保险条例〉第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请.遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意,申请时限可以适当延长.用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请.今天庭审中遇到的一个证据问题:

刘某与其工资发放单位A公司存在劳动争议。刘某主张2005年入职至今,但双方没有订立劳动合同，工资均按月发放（附有２008年至２０09年工资单,显示工资构成，有个人签名）。A公司出具法院在200８年的一份生效判决书作为证据，该判决中B公司的委托代理人为刘某(同一人）,代理人身份注明刘某为B司经理。A公司以刘某与B公司存在劳动关系为由，否认刘某与A公司之间的劳动关系.

代理人的质证意见为:

1、真实性无异议；

2、判决书表明刘某曾接受B公司委托,以经理名义进行诉讼。双方是否存在劳动关系应以刘某是否按日常工作时间上下班并完成B公司交托的任务，Ｂ公司按月支付工资报酬为准，或者以在劳动部门和社会保险部门登记的劳动关系信息为准。该判决书不能证明刘某与B公司存在劳动关系；

３、法律并无明文禁止公民兼职。刘某在与A公司存在劳动关系的过程中，即便到B公司偶尔进行兼职，违反了竞业禁止条例损害了A公司利益的情况下，Ａ公司可解除劳动合同并要求赔偿损失，但在A公司并未要求解除劳动关系的前提下，劳动关系不因此而自动解除。因此,A公司与刘某之间至今仍存在劳动关系.

代理人认为，即便生效判决书中显示的刘某为B公司经理，也很难构成推翻A公司与刘某之间劳动关系的有力反证。

离职十五年后出现的职业病,确认劳动关系,律师代理词代理意见尊敬的法官:作为原告的委托代理人,根据法律规定，结合庭审情况，针对本案争议焦点,发表如下代理意见，以供法庭裁判参考。一、原告与被告之间存在劳动关系,其诉讼请求应该得到法庭的支持。原告从１9７９年开始在体检合格的情况下在被告处工作，原告的工资均由被告登记造册，原告的劳动中接受被告的管理,听从被告的调度、指挥，原告与被告存在人身依附性，具有劳动合同的全部特征，双方存在劳动关系.原告的证据调查笔录、贫困证明以及被告为原告发的入井证、设备操作证或公安机关发的爆破证都能够证明原告与被告存在劳动关系。被告提供的证据梁平县邵新煤矿施工协议是被告的一个内部承包协议，从该协议的第4条、第5条、第6条、第7条，特别的该协议的第7条第２款的规定，从可以看出原告的工资由被告登记造册发放，原告的劳动接受被告的管理，原被告存在人身依附性，双方存在劳动合同关系,并不是劳务关系，原告之一王洪恩没有进行工商登记，不具备用工的主体资格，实际上被告才是用工的主体，而且该协议的签订时间是一九九0年十二月二十六日,合同的有效期限是一年，在这时原告早就在被告处工作多年。根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第15条、《工伤保险条例》第41条第2款的规定，被告为用人单位一方。二、原告请求确认劳动关系并没有超过时效。原告虽然于1979年与被告开始存在劳动关系,到1992年相继离开被告单位，双方对这一劳动关系并没有争议，20０1年1１月原告就工伤向被告提出要求进行处理，但并没有就是否存在劳动关系发生争议。20０6年，原告就职业病的有关问题向被告和重庆市人民政府等有关部门反映，双方争议开始，但原、被告并没有就是否存在劳动关系发生争议,被告是主张原告按法律的规定办事。因此本案的劳动争议发生之日，应该是原告主张之日，原告于２007年3月13日就是否存在劳动关系才向梁平县劳动部门提出，从这一天原被告是否存在劳动关系双方才发生争议。既使是从２０06年开始起算时效的起算点，由于原告多次向有关部门反映，请求解决,存在时效中断的情形，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二）》第十三条的规定,申请仲裁期间中断，也就是说六十日的仲裁期是可以中断的，并不是不变的。而且由于本案的特殊性，本案的时效期应该是最长的期限2０年。三、被告主张不能用现在的法律解决原来的问题的主张不能成立。原告虽然于1979年至19９2年这一阶段存在劳动关系,当时《劳动法》虽然没有出台，但由于职业病的潜伏期较长,个体也有差异，原告开始出现职业病症状的时间也不一致,大多是在2００2年以后,而这时《职业病防止法》和《劳动法》已经生效,原被告原来的劳动关系虽是在原来,但正是由于原告原来在被告处工作,而原告得职业病结果却是现在才出现，用现在的法律解决由于原来的行为现在才产生的结果是符合法律规定的。四、以人为本的社会更应该注重保护劳动者本身。现在的社会提倡以人为本,构建和谐社会.2０07年6月2９日通过的《劳动合同法》虽然要200８年1月1日才实施，但它体现了以人为本，构建和谐社会的原则。只有对劳动者给予更多的保护，才能真正实现党的方针政策，体现法律为人民服务的目的,为社会需要服务的要求。综上所述，本案的解决，不只是一个法律问题，更是一个社会问题，是一个如何体现以人为本，构建和谐社会的问题，人的生存权、生命权当然要重于企业的发展和生存权。原告的请求既有事实依据，也符合法律的规定，还符合当今党的方针政策，法院应该支持原告的全部诉讼请求。重庆五桥律师事务所周云会律师理词：劳动关系与劳务关系的区别?

代理词尊敬的仲裁员：

天津市某某律师事务所受天津某某有限公司委托指派本律师在其与杨某某、劳动争议一案中作为代理人参加案件仲裁活动。现代理人针对双方争议的焦点问题发表如下代理意见：

一、申诉人与被申诉人之间是一种劳务合作关系。

在本案件中，争议的焦点为申诉人和被申诉人之间是在劳动关系还是劳务合作关系。承办律师认为区分劳动关系和劳务关系有以下标准：

第一、主体不同。从合同的主体上看。事实劳动关系的一方必须是用人单位.即机关、企事业单位、社会团体或个体经济组织，另一方是劳动者个人。劳务关系的双方可能都是个人，或者都是单位,也可能一方是单位，一方是个人。第二、是否存在隶属关系不同。在劳动关系中在用人单位和劳动者之间是管理和被管理、支配和被支配的关系.劳务关系是平等主体之间的契约关系，劳务方只要按照约定完成工作任务即可，劳务关系的产生、变更和消灭，以及履行，均是平等的,没有管理与被管理的肃属关系。第三，从支付报酬的形式上看.事实劳动关系支付报酬的方式多以工资的方式定期支付（一般是按月支付)，有规律性。劳务关系多为一次性的即时清结或按阶段按批次支付,没有一定的规律.被申诉人在公司成立之初,公司业务量比较小，无力聘请正式的营销人员，为提高经营业绩，减少公司运转成本，公司先后与数十家单位和个人建立了合作关系.被诉人根据合作单位或个人推荐客户的数量和收取费用的一定比例向其支付劳务费用。2０08年7月份到９月份期间，被诉人先后与申诉人杨某某、李庆、张朝琰等人建立了合作关系,根据推荐客户的情况不定期向其支付劳动报酬。在本案首次开庭过程中，被申诉人向仲裁庭提交了对证人王维国和程桂华的《调查笔录》,证人也出庭对上诉事实进行作证并接受仲裁庭和申诉人和被申诉人的质询。该事实足以认定。二、《工资表》、《考勤表》不能作为本案认定事实的证据。申诉人向仲裁庭提供的《工资表》、《考勤表》均为复印件，该证据的抬头为现代经济管理学院,上面既没有被申诉人公司的字样，也没有申诉人公司的印章或者申诉人公司负责人的签字确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定:无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能作为认定案件事实的证据。因此,申诉人提交的该份证据既不具有真实性，也看不出与本案件事实有任何的相关性。因此，上诉证据不能作为认定本案事实的依据。三、申诉人向仲裁庭提供的被诉公司开具的《实习证明》、《证明书》不能作为本案认定事实的证据。申诉人在开庭过程中向仲裁庭提交三份《实习证明》和《证明书》，试图证明申诉人与被申诉人之间存在劳动关系。关于被申诉人为杨某某开具的《实习证明》的详细经过如下：2009年4月份，申诉人找到被申诉人单位负责人讲自己在开发区找了一份工作，用人单位需要劳动者有一定的工作经验，请被申诉人公司给其开具一个《实习证明》。被申诉人单位负责人考虑到双方双方之间存在良好的合作关系，开具该证明能够为杨某某找工作提供一些便利,因此才同意为其出具该证明.该《实习证明》上明确表述杨某某自２008年8月２5日至2００8年4月8日在该公司实习.实习是指没有与用人单位建立劳动关系的个人在用人单位进行学习的过程。其实习的主要目的是积累相应的工作经验，实习人员根据自己的需要选择性的参与实际工作。在开庭过程中，该《实习证明》的经办人程＊*老师作为证人出庭作证，对开具《实习证明》的详细背景进行了说明并接受各方质证，申诉人杨某某也并未对上述内容表示任何异议。因此,《实习证明》系被申诉人在被欺诈的情况下作出的，其字面内容也与待证明事实有较大的出入。显然不能作为认定本案事实的证据。至于李庆和张朝琰所提供的《证明书》只能表明双方的合作关系的终止。其没有体现出双方合作关系存续期间，终止的原因等基本因素.综上所述,本代理人认为申诉人与被申诉人之间为一种松散型的劳务合作关系，提交的证据材料足以证实该事实。三位申诉人的申诉请求没有任何法律和事实依据,请求仲裁庭依法予驳回申诉人申诉请求.

尊敬的审判长、陪审员：

我受本所指派,在朱世权与重庆永辉实业有限公司确认劳动关系不服重庆市江北区人民法院（２0０７）江民初字第5３3号民事判决上诉一案中，担任朱世权的代理人，本案经过开庭、调查、质证，查明了本案用工情节与特点,现我在结合一审代理意见和相关理论的基础上，补充如下代理意见:一、关于事实部分（一)一审法院是先下结论即先定下非劳动关系的结论后再在材料中搜寻的有利于被上诉方的相关事实依据。代理人在阅卷时发现其庭审笔录中用铅笔勾划的部分全部是不利于上诉人的情节，一审法院根本就没有从上诉人的角度思考过本案用工关系。由于本案确实存在一些观点上的争议，因此,欲加之罪，何患无词！但是我想提请二审法院注意一点就是,一审笔录中铅笔勾划的部分并不是劳动关系的本质情节，希望二审法官分别从两方的角度寻找用工情节，然后再根据劳动关系的本质属性进行比较评判。（二）本案被上诉人存在两个用工阶段，可以从材料中分析出来,是两个不同性质的用工阶段。第一阶段，从被上诉人成立采购组之初，由左时万等人自行提供滑轮车而提供劳务阶段。这个阶段是左时万等人真正的劳务承揽阶段，他们与市场棒棒性质没有区别,的确没有什么制度。第二阶段，随着被告分店增多,加上市场要求采购组统一自行管理,在采购组出钱将滑轮车买归采购组后的阶段。此阶段采购组办牌照和交纳管理费，其生产资料、劳动对象、劳动条件均由被告采购组提供，也是各种规矩、制度、管理措施萌芽、形成并逐步完善阶段，而朱世权是在后阶段进来工作的.（三）关于证据的采信1。一审法院不应采信被上诉方证人陈述的不利于上诉人且和证人本人前后自相矛盾的证言。理由如下：①该部分证人与被上诉人存在管理、为证人提供挣钱机会养家糊口的基本生存利害关系.②该部分证人有撒谎作伪证行为,体现在如下几个方面：A、左时万在仲裁陈述他们属于市场的棒棒，需向市场管理处交管理费、服装押金、身份证等（左时万最初确实是个市场的棒棒身份，在第一个用工阶段也曾以棒棒承揽劳务的形式在被上诉人处揽活)，其在仲裁陈述的目的在于混淆本案的相关事实,其他证人的陈述和我方的录音以及最高人民检察院影视中心的记者采访都能予以反驳其观点即本案搬运已经不是市场棒棒身份。一审笔录第１2页，左时万陈述在第一用工阶段和被上诉方讲价时，有朱世权，当时是3０块，而朱世权是2００5年9月份进来的,进去的时候就已经是45元一天了,也是在第二个用工阶段通过别人介绍进来的，既不是天天去讲价,也不是纠集一伙人去承揽业务,此情节说明左时万存心撒谎，朝着不利于上诉人的思路陈述。B、一审笔录第１7页，谭文忠陈述收押金除赔偿外没有其他目的，而代理人在问他是否曾在仲裁阶段陈述收押金的目的还有防止农忙无人做事，不能轻易走人方面的约束时，他又说有，说明其前后矛盾，且在一审中均按不利于上诉人的思路陈述.C、被上诉人证人的陈述与江北区劳动局社保科调查的其他多名证人的陈述不一致。2.一审法院应该采信江北劳动局社保科的调查笔录.理由如下：①该调查笔录形成时间早,在事故发生后双方对案件介入之初就形成，属于一手调查资料，人数多，并且多数都是搬运身份的证人,其内容真实性可靠.②上诉方证人陈述的内容一直与调查笔录中其他人陈述的内容一致,而被上诉人证人的陈述与其他人的陈述不一致,甚至自己前后矛盾（请二审法官查阅调查笔录）。③调查笔录在本案中属于书证，而不是证人证言。何况证人作证的方式就是主动和被动在询问下如实陈述其感知的事实，而质询的本身就是一个询问过程,与对证人证言的质证无关。因此,同样作为国家机关对证人询问而形成的笔录,完全不需要证人再出庭，因为其证人证言已经形成笔录,双方质证完全可以结合相关事实对调查笔录内容的真实性、合法性、关联性进行,凭什么不予采信？而我方证人同样在社保科陈述过且一直一致不被采信，一审偏要采信被上诉方证人前后矛盾的部分陈述是何居心?３.代理人的走访录音能够区别市场棒棒和本案搬运的身份。与最高人民检察院影视中心记者的采访一致，应该采信!

（四）一审法院事实认定有误及遗漏的地方1．遗漏认定押金的目的除了赔偿货损外，还有约束搬运工农忙季节不能轻易回家即使要回家也要找人顶替的作用。这是一种在相对时间段内控制劳动者劳动力支配的典型方式。证据有:①调查笔录中部分搬运的陈述(请二审法官查阅调查笔录）;②上诉方证人历来的陈述；③对方证人谭文忠在笔录第17页中陈述曾在仲裁陈述过有此情节;④对方证人左时万在笔录第１５页陈述收押金的目的时说，王老大在的时候搞起的，怕突然走了没有人做。2.遗漏被上诉方对搬运的上班时间要求。采购组的搬菜工作量大，本来就需要集体行动才可能完成任务，何况本案搬运和采购同时去买菜,随时买随时搬,采购的上班时间为开盘时间(笔录中到处可见），不可能对搬运没有时间要求，一审中代理人没有直接问对方证人有无上班时间,怕遭到他们的直接否定，但他们均承认是和采购一起,市场开盘就做事。对方证人左时万在笔录第15页在回答采购上班时间时主动陈述了采购要打卡，而他们开盘就上班,另外，对方证人林化章(采购组负责人）在第23页陈述其不允许搬运在隔几个小时再来搬菜,这都说明被上诉人根据其生产经营特点要求了上班时间；另外，林化章陈述搬运做事时间比开盘早可以看出,搬运是早点来上班怕迟到才是真,而不是早点来做事，其他证人都说明是开盘才开始做事,既然没有开盘,何来做事？开盘时间是相对固定的，不可能今天12时,明天15时,后天1８时，开盘时间其实就是本案搬运工的上班时间，这符合被上诉方的生产特点和需要，对方证人程路长第19页陈述按市场开盘去以及其他证人的陈述都能充分说明这一点(调查笔录)。3。遗漏分工协作即将搬运分组和采购员的轮流搭配工作情节.①一审笔录第２３页,问对方证人林化章搬运与采购搭配何时开始，林化章回答不知道,他去的时候就有了；②一审笔录第１7页问对方证人谭文忠，轮流分组何时开始,答:不清楚，但说在东和店开张时;③第１5页对方证人左时万回答轮流搭配的时间说，他回到永辉就开始轮流了（06年）。４.遗漏认定搬运人员是固定的12个人，双方关系稳定、对搬运有约束的情节。被上诉方经过第一用工阶段的初步规范后，特别是在市场要求统一管理情况下，收取了押金，出资向左时万购买了生产资料即滑轮车，制作了库房清洁表，这说明双方的关系已经固定.本案中为什么证人会说请人代班,就是因为押金收据值班表上的1２个人是固定的,顾名思义?其背后的意思说明双方讲好了要长期做下去，否则不会存在排值日表和收押金的情节，试想在每天都换人的情况下，不可能每天排表和收押金，如果被上诉方不是对搬运的劳动力支配可以相对控制,那又何需找人代班,岂不多此一举吗？从这方面来看，双方隐含的意思是在口头上达成了要求搬运长期做不能轻易走的意思表示。因此本案被上诉人存在对搬运工劳动力支配权的控制。５。遗漏对搬菜工具滑轮车是被上诉人提供的认定。对方证人左时万在第14页回答对方律师滑轮车怎么来时陈述,有三个是他做的,费用是公司交的,车就由他们收回去了。既然是收回去了，就说明有部分滑轮车以前是左时万自己拿钱做的,也就是对本案存在两个用工阶段的印证，说明第二阶段滑轮车即生产工具是被上诉人提供，还有证人罗维全、梅永凡陈述、劳动局调查笔录和代理人走访录音以及最高人民检察院影视中心记者的采访.６。遗漏对采购组负责人对搬运的简易招工程序.对方证人左时万在第14页回答有人介绍搬运时王从清看一下的意思是由王从清决定用人，而不是左时万作为搬运的头由其自行决定.另各个搬运在庭审中都陈述要交身份证复印件。这是简易招工、简易登记程序,所以不是被上诉方所述的自行纠集一伙人去承揽业务。7.认定搬运不愿从事蔬菜搬运,可随时自行离去隐含的观点有误。一审法院在认定事实部分这样表述的目的就是给人以本案搬运工的劳动力由其自由支配的感觉，其实不然！双方既然是事实用工关系,按司法解释的规定，双方都可以随时解除此关系,用人单位对劳动者劳动力支配权的控制，是针对相对的一段时间的，不是永久的。如象一审所述，本案的搬运工既然可以随时离去，何需请人代班?还不是怕退不到押金,当然，至于请人代班的问题只能是被上诉人管理松散的问题，对方证人左时万第15页回答谁同意代班时说的人熟人了就给采购说一下，对方证人谭文忠第１7页回答对方律师问的你要请假，谁来做时回答，他找人去帮他做,反而说明本案朱世权在内的押金名单中的搬运是采购组正式长期聘用、固定的搬运工,而其他是临时的代班人员.8.一审认定被上诉方提交的员工手册、招工登记表、工资表等材料与本案不存在必然关系。被上诉人在一审提交的这部分材料只能说明上诉人没有这些材料,但这些材料都不是判断双方是否存在劳动关系的情节,正如劳社部发［2005]１2号所规定的一样,这些材料只是参照凭证而不是判断标准.只能说用工关系中存在这类凭证，那么双方存在劳动关系，不能说没有这些凭证双方就不存在劳动关系，否则就会犯假言条件推理中“后件真，前件不一定真”的逻辑错误.其逻辑结构是“如果有工作证，那么存在劳动关系,反过来,如果没有工作证，那么是否存在劳动关系呢？”肯定不一定是一审法院的推理没有劳动关系！９．一审法院认定的费用报销清单不是本案上诉人出事那段时间的.本案上诉人中暑的时间为2０06年7月份,而被上诉人为什么只提供2006年4月份之前的费用报销清单，是不是被上诉人已经规范完毕,在2006年4月份后将此费用列入临时工工资名单内？上诉方听说有此传闻。应该由被上诉人据实提供！

二、关于适用法律问题除了坚持上诉状陈述的理由和一审代理词外，还说明如下两点就是：（一）。对劳社部发[2００５]1２号文的适用。劳社部发[２005]12号文属于部门规章,根据人民法院可以参照执行劳动政策的司法解释规定,人民法院只是参照执行，人民法院审理劳动案件仍应该以劳动法律和劳动关系方面的基础理论来评判案件，在本案其他劳动关系特征均具备的情况下，用人单位是否对劳动者的劳动力支配享有相对控制即是任何理论书籍中劳动关系区别于其他用工关系的最本质属性.劳社部发[20０5］1２号文的表述虽然也是对劳动关系本质属性的表述，但劳社部发［2０05］12号文第一条第(二）项规定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理也仅仅是对这一本质属性的外在表现方式。在这里规章制度是形式，是否控制劳动力的支配是内容,两者是形式与内容的关系。因此,相信二审法院评判案件应该以内容为标准，即以本案用工单位是否对搬运工的劳动力支配进行相对控制为标准，而不应去参照与内容不一致的所谓形式。（二)．关于规章制度的形成，这里只谈某一具体工种的劳动方面的规章制度.大家都知道，法律本身就是一种规章制度,但是哪一位可以站出来说人类产生之前就已经存在法律,法律既然是调整人与人之间的各种社会关系的，必然在社会生活中逐步萌芽形成并发展变化。本案被告在重庆开超市成立采购组之时，没有为采购组配备搬运，采购组负责人招用搬运做事，从最初的请临时棒棒搬菜的第一用工阶段到按市场要求逐步规范的第二用工阶段，必然涉及分工、管理、协调各种关系的问题，他根据生产特点和一些合理意见逐步制定或者默许的规矩，实质上就是对搬运工劳动方面的规章制度。另外,法理学上就规章制度产生的方式来讲,首先是约定或者俗成，最后才可能形成书面,因此，本案采购组对本案搬运工虽然没有书面规章制度,但双方逐步约定或者按被告生产特点需要逐步成立起来的惯例等制度，实质就是被告对本案搬运工的劳动规章制度，在民事法律制度上都能够规定无书面规定时按照习俗、惯例来执行,难道在本案中就不能类推适用此规定吗？而要强行要求什么书面制度吗?

三、关于本案用工关系的区别（一）.本案绝对不是劳务承揽关系，只能是包含劳动关系在内的雇佣关系,最终只能是劳动关系。其理由包括但不限于：１。本案搬运工有明显的人身依附属性。下列四点均说明搬运工放弃了部分人身自由,按照采购组的安排管理共同完成被告的生产任务：A、搬运工被安排随叫随做；Ｂ、搬运工每天轮流提前半小时按值日表做库房清洁;C、与采购和其他搬运搭配搬菜和装车；Ｄ、搬运工被要求按规定时间开盘时间报道做事等等。2。本案的生产资料及搬菜工具是被告提供的，这也在庭审中查明，毫无疑问。前述这两点情节不论从何种理论书籍中来讲，都是劳务承揽关系区别于其他用工关系的本质区别的用工特点和情节，因此本案只能是劳动关系或者雇佣关系而不是劳务承揽关系。(二)．雇佣关系与劳动关系的主要区别为劳动关系的主体是否合法，因此,本案应是劳动关系。代理人代理的另一案，渝劳仲案字（2007)第94号裁决书第５页倒数第５行和其他相关理论书籍观点也均表明，只要双方的主体资格合法而产生的雇佣关系实际上就是劳动关系,本案中用工关系双方主体资格合法是毫无疑问的，因此双方应存在劳动关系.

四、关于劳动立法的目的劳动法第一条规定了其立法目的是保护劳动者，《劳动合同法》草案也曾提出劳动关系存在争议应倾向有利于劳动者理解，说明国家的立法方针是保护弱者，因此，恳请二审法院贯彻国家的立法方针,保护弱者，共同构建和谐社会，响应当前党和政府的治国方针!综上所述,在上诉方的证人与被上诉方的证人陈述内容一致的情况下，前述事实应该予以认定并支持上诉人的上诉请求！

重庆汇邦律师事务所冯克昌诉巫山县建筑工程总公司改制工作组事实劳动关系争议纠纷案重庆市巫山县人民法院民事判决书（２０0６)山民初字第3６0号原告冯克昌。委托代理人滕创兵。委托代理人张明勇.被告巫山县建筑工程总公司改制工作组。住所地：巫山县广东东路。法定代表人潘家忠，组长。委托代理人何志翔(特别授权）。委托代理人常天义.原告冯克昌与被告巫山县建筑工程总公司改制工作组事实劳动关系争议一案，原告于2006年5月8日向本院提起诉讼，本院受理后，依法由审判员曾强独任审判,适用简易程序于同年6月２0日公开开庭进行了审理。原告冯克昌及其委托代理人滕创兵、张明勇，被告委托代理人何志翔、常天义到庭参加诉讼。本案现己审理终结.原告冯克昌诉称,１9８７年我经被告招聘为其职工，连续在被告处工作。20０４年1０月，被告经巫山县人民政府批准进行改制，我一直在家等待被告给予相应的补偿，然而被告未给任何说法。２006年１月１日，我向巫山县劳动争议仲裁委员会申诉，该委于2006年3月1日对我与被告之间的劳动关系和我的工龄作出了确认。我要求被告按照仲裁调解确认的事实给予补偿,被告不予理睬，同时，被告没有为我办理社会保险，违背了法律规定，应予纠正，因此争议,我向巫山县劳动争议仲裁委员会申诉，被告知不予受理,随向法院提起诉讼.故诉请法院判令被告按照改制标准给予我补偿约４万元，并为我补办社会保险手续，补交社会保险费。被告巫山县建筑工程总公司改制工作组辩称,原告1987年7月至1997年12月，先后在被告下属水泥厂做临时工是实，但被告没有招聘其成为正式职工，劳动部门亦无原告被招聘的档案，原告在水泥厂做工也没有形成连续工龄。其中1９9８年1月至２0０２年12月原告在卢学森经营承包的水泥厂做工，按照渝劳社办发（2001)２28号通知规定,原告在这五年没有与被告形成劳动关系,而是与承包人卢学森形成的劳动关系.从原告向仲裁委提供的工资表复印件130余份和被告向法庭提供的原告在水泥厂做工时的工资说明及其工资明细表证实原告在２002年12月之后,就没有在水泥厂做工。因此２00３年１月至20０４年10月工资表上和工资明细表上均无原告之名.原告为了自己缴纳养老保险金,达到60岁时享受养老保险待遇，随于2005年5月1８日向被告提出书面承诺,被告法定代表人潘家忠于同年5月20日在原告承诺书上批示：“公司只同意他进入社保搭桥，一切费用由他自己交。”以上事实证明原告诉称其一直在家等待被告给予相应的补偿,被告未给任何说法不是事实。由于原告在向仲裁委申诉请求事项中，并未提出经济补偿金之事,被告方才在仲裁庭与原告达成协议，因此调解书上没有确认被告给原告的经济补偿也没有被告为原告办理社会保险的协议。原告于2００6年4月１7日向仲裁委提起申中才开始请求享受经济补偿，交纳医保和养老保险。而该委也因原告的诉讼请求已过诉讼时效作出不予受理的书面裁决.因此,被告请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求.经审理查明:１9８７年原告到被告下属的苟家水泥厂参加工作,期间先后从事征地、爆破、炊事员等工作.1995年原告与被告签定了劳动用工合同，2０04年10月,被告经巫山县人民政府批准进行改制，原告却没有纳入补偿名单。20０6年１月1日，原告向巫山县劳动争议仲裁委员会提出申诉，该委组织庭审调解于2006年3月１日达成一致意见并制作了仲裁调解书,双方自愿达成下列协议：“1,被诉人认可申诉人从19８7年7月至20０４年10月28日，双方劳动关系成立。２，根据查证的工资表，被诉人认可申诉人工龄从１98７年7月至2００4年10月至。3，申诉人的社会养老保险费(含单位和个人部分），由申诉人向县社会保险局按规定计算缴纳。4，双方自达成协议之日起，任何一方不得以其他任何理由，向对方提出异议。”同年4月１7日原告要求被告按照仲裁调解确认的工龄给予补偿,并要求被告缴纳其应缴的保险金,被告不予理睬。巫山县劳动争议仲裁委员会于同日以原告申请超过诉讼时效为由作出山劳不字（2006）1号不予受理案件通知书。以上事实有当事人陈述，巫山县劳动仲裁委员会山劳仲裁字（200６）34号调解书及送达回执，原告申请书，山劳不字(20０６)1号不予受理案件通知书及送达回执,巫山县建筑工程总公司改制工作组证明在卷佐证。本院认为,巫山县劳动仲裁委员会作出的山劳仲裁字(2００6)34号调解书经原、被告签收后，已发生法律效力。原被告在仲裁调解时，均承认原告从198７年7月至2００4年１0月的连续工龄,并且仲裁委员会在调解书上予以确认.故被告认为原告没有形成连续工龄的辩解理由不成立,本院不予支持。既然巫山县劳动仲裁委员会于2006年1月1日受理了原、被告的劳动争议案件，并且被告在调解时认可了原告的连续工龄，意味着被告对原告解除劳动关系经济补偿的承认。据此，巫山县劳动争议仲裁委员会对原告要求给予其解除劳动关系的经济补偿的申请应当受理，被告以该案已过诉讼时效为由请求法院驳回原告的诉讼请求本院不予支持。被告应按其在仲裁调解书上认可的原告连续工龄按本单位正式职工的补偿标准给予其经济补偿.同时该调解书对原告的社会养老保险费（含单位和个人部分）由原告自己缴纳作出了确认，故原告要求被告为其补办社会保险手续,补缴社会保险费的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条和劳动部颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第九条、第十一条之规定，判决如下:一、判决被告巫山县建筑工程总公司改制工作组在本判决生效后十日内给付原告冯克昌经济补偿金18780．30元。二、驳回原告冯克昌的其它诉讼请求.案件受理费及其他诉讼费２４０0元，由原告冯克昌负担１２00元，被告巫山县建筑工程总公司改制工作组负担1２00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时,直接向该院预交上诉案件受理费240０元。递交上诉状后，上诉期满七日内仍未预交上诉费又不提出缓交申请的,按自动撤回上诉处理。自本判决生效后,义务人如不自觉履行，权利人可在一年内向本院申请强制执行。湖北迪尔律师事务所接受申诉人某某的委托，指派本所李循律师、杜金凤律师担任其仲裁代理人.今天依法参加仲裁庭审活动，通过刚才申诉人与被诉人举证、质证及仲裁庭的调查,本案事实已经清楚,现代理人围绕申诉人与被诉人之间是否存在劳动关系发表如下代理意见：

一、申诉人与被申诉人形成事实劳动关系,其劳动关系受法律保护.

按照《中华人民共和国劳动法》第1６条规定,“建立劳动关系应当签订劳动合同"。如果企业按规定应当订立书面劳动合同而未订立,劳动者按照用人单位要求履行了劳动义务的，当事人的劳动合同关系成立,这种情况就是我们平时所说的“事实劳动关系”,事实劳动关系也受法律保护。

根据《劳动和社会保障部关于劳动关系有关事项的通知》第一条规定,可以按下面三点来认定事实劳动关系：

１、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

２、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

代理人认为，对照以上三个标准来分析，毫无疑问被申诉人是申诉人的用人单位,申诉人的身份是被申诉人的职工。首先，申诉人是通过相关人事程序转岗在被申诉人处工作。其次，申诉人的工资由被申诉人发放，只是在199４年,被诉人通知申诉人回家待岗后，未按国家规定发放生活费。最后，申诉人在被申诉人处有工作岗位。

即便申诉人在１99４年被通知回家待岗至今，也不影响她与被申诉人之间的劳动关系的存在.根据《劳动部关于长期病休、放长假和提前退养职工签订劳动合同的问题》中规定,此种类型的职工仍是企业的职工，与用人单位保持着劳动关系.更何况被申诉人曾经于2０0１年5月20向申诉人提供下岗证明,这怎么能否认她们之间的劳动关系呢？

根据上述，代理人认为双方足以存在劳动关系，被诉人关于申诉人不存在劳动关系的辩解不能成立。

二、被申诉人从未解除申诉人劳动关系.

1９94年申诉人是在被申诉人的通知的情况下回家待岗,并不是解除劳动关系。即便解除劳动合同也应向申诉人发给书面的解除劳动合同通知书,根据举证责任的分配，可以看出，被告并没有解除合同,只是拒绝为申诉人安排岗位而已.

根据劳动部劳部发１995179号《关于通过新闻媒体通知职工回单位，并对逾期不归者按自动离岗或旷工处理问题的函》中规定,企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则,以书面形式直接送达本人。本人不在的，送交同住成年亲属签收。直接送达有困难的，可以邮寄送达.以挂号查询回执上的注明的收件日期为送达日期。只有在受送达人下落不明或采用上述方式无法送达的情况下,方可公告送达。未按照以上程序执行,视为无效.

根据《湖北省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》关于有关解除劳动合同效力问题中规定,用人单位单方面解除劳动合同时,应当依《工会法》的规定,将解除事由事先通知工会或职工代表；如没有工会或职工代表，应将解除事由通知劳动者者本人。未经上述程序，用人单位单方面解除劳动合同的行为无效。

代理人认为,从申诉人多次要求被申诉人安排岗位，这一点可以看出,被申诉人如果解除其劳动关系，完全可以亲自送达给申诉人，但从前面的庭审调查来看，被诉人从未将申诉人的解除劳动关系的处理决定送达给申诉人，也从未通知过申诉人。

因此,未经通知职工作出的或未送达的自动离职处理决定，是违法的、无效的决定,不产生任何法律效力。

三、本案未超过仲裁时效。

本案劳动仲裁不是超过了时效，而是时效应在申请仲裁之日刚刚开始计算。根据《中华人民共和国劳动法》第82条规定，仲裁提起之日即为劳动争议发生之日60日内。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二)》第一条第2款之规定，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日.

代理人认为,申诉人自始至终在被诉人工作，从没有收到任何解除劳动关系的书面通知，意味着被诉人根本就没有解除申诉人的劳动关系。现被诉人否认申诉人是其职工，并否认存在劳动关系。那么，仲裁时效应该从申诉人主张权利开始计算,在本案中，申诉人并没有超过仲裁时效。

综上所述，申诉人的仲裁请求符合法律规定，特请求仲裁庭依法确认申诉人与被申诉人的劳动关系，以维护其合法权益。

以上代理意见,供仲裁庭参考.

代理人：湖北迪尔律师事务所

李循律师杜金凤律师确认劳动关系代理词

尊敬的仲裁员：

受申诉人孔德志的委托，浙江昌硕律师事务所指派我作为本案的仲裁代理人,经过刚才的庭审调查,现已掌握了本案的基本事实.本代理人认为申诉人在20０８年8月５日受伤时与被诉人之间存在事实劳动关系,应予确认，其理由如下：一、申诉人与被诉人之间虽未签订书面劳动合同,但根据劳社部发(２00５)１2号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，通知规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，但具备以下情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;2、劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动；３、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分.二、本案申诉人与被诉人完全符合劳社部规定的情形１、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2０05】12号第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然村招用的劳动者,由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案被诉人浙江申湖建设有限公司将工程发包给孙兰富，对孙兰富招用的劳动者,应由被诉人承担用工主体责任，且被诉人是有限责任公司，符合用人单位的主体资格；申诉人是成年人，符合劳动者的主体资格。2、从200８年8月5日起，申诉人孔德志被被诉人安排从事整理脚手架钢管劳动，受被诉人劳动管理。口头约定的工资报酬为65元一天。3、上述证人证言及调查笔录相互印证,证明整理脚手架钢管是被诉人的业务之一。因此，双方的劳动关系成立,应予确认。三、关于对李国忠的调查笔录。该调查笔录是本代理人与我所另一位工作人员到李国忠家里调查所作的笔录，李国忠核对无误后捺了指印,所记的李国忠谈话内容是其真实意思的表示。李国忠今天没有出庭作证，是因为李国忠在外打工，路途遥远，交通不便难以出庭。根据《民事诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条第（三）项规定,证人确有困难不能出庭的,可以提交书面证言。况且律师调查笔录要比证人的书面证言的证明力要强,请仲裁庭考虑予以采信，不能因李国忠未出庭作证而不顾实际情况轻易否定调查笔录的证明力。另外，交警的询问笔录系国家机关、社会团体依职权制作的公文书证，根据法律规定，其证明力一般大于其他证据。综上，代理人认为，本案中工程的承建单位浙江申湖工程建设有限公司在明知分包合同违法,分包人依法不具有以自己名义“雇佣”工人承建工程建设的情况下,仍放任并事实上认可分包人的行为,应由其承担相应的法律后果，承担用工主体责任。故，恳请仲裁庭根据查明的事实,确认申诉人和被诉人之间存在事实劳动关系，支持申诉人的仲裁请求。……本代理人系被诉人××保险公司的常年法律顾问。经过今天的庭审调查,现已掌握了本案的基本事实。根据查明的事实和有关法律规定，本代理人提出如下代理意见，供仲裁庭参考。一、申诉人与被诉人之间是代理关系而非劳动关系。

(一）申诉人与被诉人之间是保险代理关系

１

、申诉人入职以来从被诉人公司获取的是佣金而非工资。申诉人和被诉人提供的报酬构成表明确反映了申诉人的报酬是由三部分组成的：佣金（按业务额计算）、责任底薪（业务额达到一定的标准分段计算）和增员奖。显然，这三部分均不具有工资性质。且被诉人不给付申诉人底薪、不承担申诉人各项社会保险费用。既然被诉人付给申诉人的不是工资，那么两者间就不存在劳动关系。

3

（二）申诉人与被诉人之间是委托代理关系

1ﻫ

2125单位或者个人。”这里将作为代理人的单位和个人并列在一起,说明其法律主体身份是相同的。既然作为代理人的单位不可能与被代理人构成劳动关系，同样，个人代理人也不可能与被代理人构成劳动关系。、保险法第条,把保险代理人与保险经纪人列在一起;第条，在确定“保险代理人”“保险公司及其工作人员”法律责任的条款中，法律明确将二者分开表述；保监发()号文件《关于明确保险营销员佣金构成的通知》规定:保险营销员佣金由展业成本和劳务报酬两部分构成，说明保险营销员获取的是佣金，是劳务报酬,而非劳动报酬.这些法律规定足以说明，保险代理人不是保险公司的员工,二者间不存在劳动关系。二、申诉人发生交通事故所造成的损失不应由被诉人承担ﻫ

1ﻫ

2

综上，代理人认为,申诉人是被诉人的保险代理人，是民法上的委托代理人，二者是平等的民事主体，不存在劳动关系，该性质已为保险法所确认。因不存在劳动关系，申诉人要求被诉人承担医疗等费用的请求缺乏法律依据。恳请仲裁庭根据查明的事实，依法驳回申诉人的仲裁请求。原告郭某于受雇于包工头姚某，在被告廊坊某市政工程有限公司承包的新华路市政施工路段工作,安装路缘石，每延米４元（弯路每日100元）,日结工资.工作期间,郭某大脚趾被施工用巨石砸伤。包工头姚某逃跑,郭某将市政工程公司告上法庭,请求依法确认其与被告存在事实上的劳动关系。市政公司认为二者是劳务关系,不是劳动关系。

以下是我作为原告郭某的代理人在一审中辩论阶段发表的主要代理意见。关于郭某劳动争议一案的代理词尊敬的审判长、审判员：

河北凌翔律师事务所接受原告郭某的委托并指派我担任其诉讼代理人，现根据庭审查明的事实和相关的法律规定，发表如下代理意见:

本人认为，原告郭某和廊坊某市政公司之间形成了事实上的劳动关系,分析如下：

一、被告和姚某之间的分项工程承包合同是违法的，无效的。因为姚某是自然人,没有营业执照和相应的建筑资质。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第8条明确规定,分包工程承包人必须具有相应的资质,并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。第14条规定，分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的属于违法分包。建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市［２005］131号）第三项规定,要严厉打击违法分包,禁止“包工头”承揽分包工程业务。第四项第一款规定，对施工总承包、专业承包企业直接雇用农民工,不签订劳动合同，或只签订劳动合同不办理社会保险，或只与“包工头"签订劳务合同等行为，均视为违法分包进行处理。国家建设部建筑市场管理司司长王素卿曾明确表示:“鉴于现阶段有资质的劳务企业数量较少,对于将工程分包给不具备法定用工资格的队伍或使用零散用工行为的,视为发包企业直接用工，企业必须依法与每个工人签订劳动合同，否则发包企业要依法承担相应的责任.”

二、本案中的包工头姚某属于自然人,其没有营业执照和相应建筑资质，不具备用工主体资格，在此情况下，被告与包工头之间的承包合同因违反《建筑法》等法律规定是无效的，但是合同已实际履行,原告已进行了实际工作，进行了劳动，而包工头又不具备用工主体资格,而具备用工主体资格的只有被告长安市政工程公司。虽然被告不直接支配管理原告,但其是通过包工头进行的间接管理和支配,从后果上原告还是受公司劳动管理制度的约束，原告提供的劳动也是被告业务的组成部分，故此应当让被告公司承担用工主体责任，而其与原告之间也符合劳动合同法律关系。所以,原告与被告之间应当是劳动关系。

三、劳动和社会保障部2０0５年1２号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中,被告将其部分工程发包给了不具备用工主体资格的自然人姚某,姚某又招用了原告郭某为其劳动，所以应当确认由被告长安市政工程公司承担用工主体责任。这是一个典型的逻辑三段论,大前提小前提均具备,推出这样的结论顺理成章.所以，原告与被告之间是劳动关系。

四、关于劳务关系问题.被告代理人坚持认为，他们将工程发包给了姚某,姚某招用原告郭某为其劳动，姚某和郭某之间是劳务关系,不是劳动关系,所以不能适用劳动和社会保障部２0０5年1２号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》。对此，我认为,首先,被告代理人对劳动和社会保障部2005年12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的理解存在着错误.［２0０5］12号文件第四条所述“对该组织或自然人招用的劳动者"是一个事实判断,不是一个价值判断，也就是说只要该组织或自然人招用了劳动者，那么就应当由发包方承担责任。而对方代理人坚持强调必须是该组织或自然人与劳动者形成劳动关系才能由发包方承担责任，这是对法条的曲解。其次，假如该组织或自然人与劳动者形成的是劳务关系,也不能由此切断发包方与劳动者的关系。因为这种关系的切断必须是以发包方与分包单位的分包合同合法有效为前提。而本案中，被告与姚某之间的发包合同是无效的，所以也不能认为姚某和郭某之间是劳务关系而否认被告与原告的间接劳动关系。

五、从鼓励合理用工、分配社会责任的角度来分析，应当界定原告与被告之间建立事实劳动关系。

从鼓励合理用工的角度出发,应当认定原告与被告公司建立了劳动关系.若认定原告与被告公司之间成立劳务关系,便在一定程度上鼓励众多施工单位以此形式来获取员工的劳动而无需给付相应的劳动待遇，不仅用工成本下降,而且风险责任也大大降低，不利于促进用工单位的合理用工,而且会导致劳资双方权利义务的畸轻畸重。

从用工单位应承担社会责任的角度出发，也应当作出上述结论。劳动关系相比于劳务关系，更有利于劳动者与用工单位之间的关系稳定，也有利于劳动者工作稳定，对于整个社会稳定秩序的建立是必要的，故此在条件相当的情况下,应当倾向于以劳动关系来确定双方之间的权利义务，强化用工单位的责任。如此一来，也能够间接促进用工单位对劳动者在提供劳动过程中的保障问题给予足够的重视，切实保护劳动者的工作安全、就业安全.

可以说，城市中，一座座大楼平地而起，一条条马路南来北往，农民工为我们现在的城市建设做出了不可磨灭的贡献,但他们的权益却得不到有效保障，往往流汗后还要流血，特别是在建筑公司将工程承包给“包工头”这种关系中，农民工的权益更容易受到侵犯。一些包工头在发生事故后，害怕承担责任就人去楼空，去找公司，公司又以双方之间不存在直接合同关系为由予以拒绝.导致农民工求告无门、欲哭无泪。针对这种特殊情况，为了切实保护农民工的合法权益,20０５年劳动和社会保障部颁发了1２号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》，终于使建筑公司、包工头、农民工这个三角博弈关系首次有了明确的规范，使建筑公司这个强势群体的发言不再一家独霸，也为心力交猝的农民工点亮了维权希望的星星之火.

最后,恳请法庭,以事实为根据，以法律为准绳，支持原告的诉讼请求,对这起劳动争议案件作出准确的判决.我会代表像原告这样的农民工群体，对法庭表示衷心的感谢!劳动争议必须先仲裁后诉讼台湾高等法院民事判决9５年度劳上字第8９号ﻫ上诉人甲○○

诉讼代理人张清浩律师ﻫ上诉人尊龙汽车客运股份有限公司ﻫ法定代理人乙○○

诉讼代理人李永裕律师ﻫ复代理人丙○○

上列当事人间请求确认劳动关系存在事件，两造对於中华民国95

年１０月16日台湾板桥地方法院９5年度劳诉字第3号第一审判决各

自提起上诉，本院於96年7月３日言词辩论终结,判决如下:ﻫ主文

原判决关於(一)驳回甲○○後开第二项之诉;（二)命尊龙汽车客运股ﻫ份有限公司应容忍甲○○以台北县尊龙汽车客运股份有限公司产

业工会理事之身分，进入尊龙汽车客运股份有限公司所管工作场ﻫ所为执行工会会务之行为部分;并诉讼费用之裁判（确定部分除

外）均废弃。

上开(一）废弃部分,尊龙汽车客运股份有限公司应再给付甲○○新

台币伍仟佰壹拾元，及其中新台币肆仟元部分自民国94年1０

月１1日起，新台币壹仟佰壹拾元部分自民国95年３月１1日起

,均至清偿日止，按年利率5%计算之利息。并应自民国94年10月ﻫ1日起至甲○○复职日前一日止，按月（民国95年2月除外）於次

月1０日再给付甲○○新台币仟佰壹拾元，及自各该给付月

11日起至清偿日止,按年利率5％计算之利息。

上开（二)废弃部分,甲○○在第一审之诉驳回.

甲○○、尊龙汽车客运股份有限公司其余上诉均驳回.

第一审（确定部分除外）、第二审诉讼费用均由尊龙汽车客运股ﻫ份有限公司负担五分之四,余由甲○○负担。ﻫ本判决第二项得假执行，甲○○其余假执行之声请驳回。ﻫ事实及理由ﻫ一、上诉人甲○○起诉主张:伊为对造上诉人尊龙汽车客运股份

有限公司（下称尊龙客运公司）台北复兴站大客车驾驶员,ﻫ订有劳动契约书（下称系争劳动契约)，且为该公司产业工ﻫ会(下称系争工会）之常务理事。尊龙客运公司於民国９4年ﻫ9月5日以伊於94年8月23日在工作场所内偷窃其所有车号１20ﻫ－FＢ大客车（下称1２０号车）之油表尺，公告伊有「违反劳动

契约及工作规则情节重大」之事由，将伊解雇。惟伊系因发

现置於伊所驾驶车号110-FB大客车（下称１10号车)引擎盖ﻫ下之油表尺不见，始取邻旁１20号车之油表尺量机油，嗣忙

於事务，而忘记归还，并非据为己有，尚未构成刑法上之窃ﻫ盗罪,他人亦未必因无油表尺，致生行车事故。是尊龙客运ﻫ公司据以终止系争契约,核与劳动基准法（下称劳基法）第ﻫ１２条第４款规定不合，两造间之劳动关系仍存在。则尊龙客ﻫ运公司於９4年9月5日拒绝伊驾驶大客车，即系受领劳务迟延

，应依民法第４87条之规定,给付报酬即工资予伊。爰依系

争劳动契约,请求确认两造间之劳动关系存在；尊龙客运公

司应自94年9月1日起至同意伊给付劳务之日止，按月於次月

1０日,给付伊新台币（下同）43，575元，及自应给付日之翌

日即次月１1日起至清偿日止,按年利率５％计算之利息;并依ﻫ工会法第5、１5条规定,请求尊龙客运公司不得拒绝伊以系ﻫ争工会理事之身分,进入其所管工作场所为执行工会会务之ﻫ行为等语。

二、尊龙客运公司则以：甲○○於94年８月２3日因遗失1１０号车之ﻫ油表尺，竟窃取伊所有120号车之油表尺,非但致他人遭解

雇之虞,且因油表尺为伊营运之重要工具，驾驶员行车前均ﻫ须以油表尺测量机油是否足够,倘有不足，将影响行车安全ﻫ，致生乘客之危险，自有违反工作规则且情节重大之情形.

伊乃依系争劳动契约第７条第２项第５款约定：「窃取雇主所

有之物品」，无须预告而终止契约，并无违反劳基法第12条

第1项第4款之规定。而甲○○经伊解雇後，并未提出劳务给

付，伊即无受领迟延之情形,甲○○自不得主张无补服劳务

之义务而仍得请求报酬。纵认甲○○得请求工资报酬,其於

解雇前6个月平均薪资应为３5，2５６元,且因伊公司驾驶员与

一般论件计酬之业务员相同,仅底薪属於工资,其他奖金、ﻫ津贴均属恩惠性之给与，并应扣除其转向他处服劳务所取得ﻫ之报酬2，00０元,及故意不向他处服劳务而怠於取得以每月ﻫ基本工资15，8４0元计算之利益，另该工资报酬债权未到期部ﻫ分，尚未确定存在，其亦不得提起将来给付之诉。又系争工

会会址不论系在台北县板桥市○○路6６号,或甲○○另指之ﻫ台北县永和市○○街34巷2弄1号４楼，均非伊营业所或所得ﻫ管领之处所,甲○○无由在该会址以外之伊工作场所，执行

工会职务等语为辩。ﻫ三、原审为甲○○部分胜诉之判决，即判决：(一）确认两造间之劳ﻫ动关系存在。（二）尊龙客运公司应给付甲○○2９，13４元，及自ﻫ94年10月11日起算之法定迟延利息.并应自9４年１0月1日起

至甲○○复职日前一日止，按月於次月10日给付甲○○３8,1ﻫ１7元,及自各该给付月11日起算之法定迟延利息.（三)尊龙客ﻫ运公司应容忍甲○○以系争工会理事之身分，进入尊龙客运ﻫ公司所管工作场所为执行工会会务之行为.并驳回甲○○其ﻫ余之诉（即94年9月1日至5日、复职当日之薪资及每月安全

奖金4，000元之薪资请求部分）.甲○○就其败诉部分,提

起一部上诉，声明:

(一)原判决关於驳回後开第二项之诉暨该部分假执行之声请，

并诉讼费用之裁判均废弃。ﻫ(二）上废弃部分，尊龙客运公司应再给付甲○○４,000元，及ﻫ自94年１0月1１日起至清偿日止，按年利率5%计算之利息。ﻫ并应自94年１0月１日起至甲○○复职日前一日止,按月於

次月10日再给付甲○○4，00０元，及自各该给付月11日起

至清偿日止，按年利率５%计算之利息。

(三)前项请求，愿供担保准为假执行之宣告。ﻫ尊龙客运公司对於甲○○之上诉，则声明:上诉驳回。并就ﻫ其败诉部分上诉声明：ﻫ(一）原判决不利於尊龙客运公司部分废弃。ﻫ（二)上废弃部分，甲○○在第一审之诉及其假执行之声请均驳ﻫ回。ﻫ甲○○对於尊龙客运公司之上诉则声明:上诉驳回。ﻫ四、两造不争执之事实(见本院卷５1页反面、５2页正面):

（一）甲○○自90年6月1１日起受雇於尊龙客运公司，担任营运

驾驶员职务(见原审卷４1—43页,劳动契约书）。嗣尊龙

客运公司於94年9月５日以甲○○违反劳动契约及工作规则ﻫ情节重大为由予以免职（见原审卷９页,尊龙客运公司94ﻫ年9月5日尊惩字第94090１号奖惩公告）。

(二）甲○○为系争工会之常务理事,任期自９２年12月16日起至

９５年12月15日（见原审卷１２、９7页,台北县劳工团体职员ﻫ当选证明书、系争工会第1届第11次理事会会会议纪录）

。

(三)甲○○於9４年８月23日上午１0时许，自尊龙客运公司所有

而由诉外人林传富驾驶之１20号车後方引擎室,取走油表ﻫ尺1把（原审卷34、９2、１2２－１2４、1３3页,甲○○报告书ﻫ、尊龙客运公司94年稽签字第94008号签呈及原审制作之ﻫ当日监视影带画面勘验笔录).ﻫ（四)两造於94年１0月18日在台北市政府劳工局进行劳资争议调

解,惟调解不成立(见原审卷８页，劳资争议案件调解会ﻫ议纪录)。

五、甲○○主张其并无违反劳动契约或工作规则情节重大之情形ﻫ,尊龙客运公司终止劳动契约，於法无据等语，为尊龙客运ﻫ公司所否认，并辩以甲○○窃取其油表尺１把，违反工作规ﻫ则第4６条第1项第3、5款且情节重大,依系争劳动契约第７条

第２项第5款约定、劳基法第12条第1项第4款规定，无须预告ﻫ而终止契约等语.经查：

（一）依系争劳动契约第7条第2项第5款约定：「故意损耗或窃ﻫ取雇主所有之物品」者,尊龙客运公司得即时终止合约，

无须预告（原审卷４2、43页)。所谓「窃取」，系指以和

平之手段，违背他人之意思，或未得他人之同意,而取走ﻫ他人之持有物，破坏他人与持有物之持有支配关系，使他

人无法行使其对持有物之支配权与监督权，并进而建立一

新之持有关系，而使自己或第三人成为该物之持有人,取ﻫ得该物之支配管领力。查甲○○因遗失自己所驾驶１10号ﻫ车之油表尺，未经120号车驾驶员之同意，取走该车之油

表尺１把等情,为两造所不争执（见原审卷32、3７页,本

院卷5２页正面），固堪采信。惟甲○○取走该油表尺之目ﻫ的，系为测量所驾驶11０号车之机油存量,虽於用毕後未

归还原车,但因1２0号车、11０号车均属尊龙客运公司所有ﻫ，并未变更尊龙客运公司与该油表尺之持有支配关系，甲ﻫ○○显无将该油表尺据为己有之意思。再参以尊龙客运公ﻫ司内部签呈记载，亦仅认定甲○○为拿取公物未经报备,

尚无任何甲○○系窃取尊龙客运公司所有物品之文字,该

公司秘书亦只批示应依员工工作守则第9章第46条为惩处

，而非批示甲○○违反劳动契约第7条第2项所为处分（见

原审卷第92页)，尚难遽认甲○○系窃取尊龙客运公司所

有之物.依上开说明，甲○○既非窃取尊龙客运公司所有ﻫ之物,其行为并未合於上开契约规定，自无违反劳动契约

之可言。

（二）尊龙客运公司员工工作规则第4６条第１项规定:「员工具

有下列情形者,本公司得予以不经预告免职：……违反

劳动契约或工作规则情节重大者。……故意耗损机器、

工具、原料、产品或其他雇主所有物品，或故意泄漏雇主

技术上、营业上之秘密，致雇主受有损害者（见本院卷ﻫ105页）」（同规则第１2条第4、5款有关尊龙客运公司得

不经预告终止契约之规定，亦同）.ﻫ承前所述，甲○○并未窃取尊龙客运公司之油表尺，自ﻫ无违反劳动契约。至甲○○遗失原持有之油表尺，仅为ﻫ过失行为,非属故意耗损工具之行为，尊龙客运公司亦ﻫ未受有行车事故之损害,上开工作规则又查无相关处罚

规定,尊龙客运公司自不得据为免职之惩处。至尊龙客ﻫ运公司因此需购置油表尺而支出5，５62元(见原审卷8２

、90、9１页），乃属尊龙客运公司另向甲○○求偿之问ﻫ题，要难据为甲○○违反劳动契约或工作规则情节重大

之事由。

油表尺固为尊龙客运公司营运、维护乘客安全之重要工ﻫ具，驾驶员行车前均须以油表尺测量机油是否足够，倘

引擎机油量尺（即油表尺）部分，因密合不良或未装入ﻫ机油量尺时，机油液体会随内部压力推出引擎本体之外

,造成泄漏。同时由於机油油面不足,机油帮浦压力过

低,无法将机油顺利送至各部机件润滑、造成引擎内部ﻫ各部机件润滑不足，机件相互磨擦产生温度过高导致引ﻫ擎缩缸，或者内部机件卡死,将引擎本体撞破。故驾驶

员或操作人员无法正常或正确测量引擎内部残余油量；ﻫ行车中倘若上述因素导致,引擎可能突然缩缸、卡死、

停止运转;当引擎无法运转时，车辆本身瞬间没有动力

来源，亦会突然停止，造成後方车辆追撞等无法想像之

後果等情,有两造所不争执之巴士引擎机油量尺参考文ﻫ献可稽（见原审卷１13页，本院卷53页正面）。惟尊龙

客运公司所制作之「一级保养车辆每日点检表」，已明

定驾驶员每日第一次发车前，必须就「引擎机油量」、ﻫ「引擎各部外观有无漏水、漏油」等项目检查(见原审ﻫ卷１19页）,是系争大客车之驾驶员经由检查程序，必ﻫ会发现无油表尺，自不可能发生无油表尺即上路，致生

上开文献所述行车事故之情形；纵令该驾驶员未经检查

，不知无油表尺即发动该车欲上路者,然经其以配置车ﻫ钥匙开启该车之电门，尚未发动前,该车仪表板即会显ﻫ示机油（电瓶等)符号之亮灯(见本院卷147、165、ﻫ16６页),俟发动後，几秒内即熄灭机油之灯号,倘持ﻫ续亮灯，即表示机油压力过低或油量不足,该驾驶员仍ﻫ可判读该灯号代表之警告讯息而预作准备，殊无可能发ﻫ生行车事故.是甲○○取走该油表尺而疏未归还之行为ﻫ,纵有不当，或违反工作规则，然并未影响行车安全或

发生行车事故,尊龙客运公司亦未受有损害,自难认其ﻫ情节重大。况观诸尊龙客运公司员工工作规则第４６条惩ﻫ罚之规定(见本院卷105－１09页），尊龙客运公司对员

工之惩处方式，除免职外，尚有申诫、记过、记大过之

轻重区别，尊龙客运公司竟以免职此最严厉处分方式惩ﻫ罚甲○○,显有悖处分之相当性。是尊龙客运公司依上ﻫ开规定，未经预告而终止劳动契约,即属无据.

至尊龙客运公司所引最高法院９5年度台上字第１088号判ﻫ决,系以原法院就雇主抗辩驾驶员有四次误点、漏售车ﻫ票及无故脱班行为已违反劳动契约情节重大之防御方法

，未於理由论断而发回(见本院卷8４页）,既非属法律

论述,自难比附援引,附此叙明。

（三）综上，尊龙客运公司以甲○○於9４年8月23日取走１20号车ﻫ之油表尺1把为由，於94年9月5日依工作规则第4６条第１项ﻫ第3、5款规定对甲○○予以免职之处分，及依系争劳动契

约第7条第２项第5款约定、劳基法第12条第1项第４款规定

而终止契约,均有未合。是甲○○主张两造间之劳动关系

仍存在等语，为可采信。尊龙客运公司所辩其已合法终止

劳动契约云云，尚无可采。ﻫ六、甲○○主张其於９4年９月5日向尊龙客运公司提出劳务给付遭ﻫ拒,於9４年10月18日劳资资议调解时请求回复工作权亦遭拒

,其可依民法第4８7条规定,请求尊龙客运公司给付报酬等ﻫ语，亦为尊龙客运公司所否认,并辩以甲○○未服劳务，不ﻫ得请求报酬等语。经查：

（一）按「债权人对於已提出之给付，拒绝受领或不能受领者,

自提出时起，负迟延责任.」、「债务人非依债务本旨实ﻫ行提出给付者，不生提出之效力。但债权人预示拒绝受领

之意思，或给付兼需债权人之行为者，债务人得以准备给

付之事情，通知债权人,以代提出.」、「雇用人受领劳

务迟延者，受雇人无补服劳务之义务，仍得请求报酬。」

民法第23４、2３５、487条前段分别定有明文.又债权人拒

绝受领或於债务人履行债务前,已预示拒绝受领之意思表ﻫ示，或债务人之给付兼需债权人之行为而不行为，债权人

即负受领迟延之责任，而债权人迟延後，须再表示受领之ﻫ意思,或为受领给付作必要之协力,催告债务人给付时，ﻫ受领迟延之状态,始因涤除而告终了（最高法院87年度台ﻫ上字第2559号判决意旨参照，见原审卷１0页)。

（二)如前所述,尊龙客运公司终止系争劳动契约，於法不合,ﻫ两造间之劳动关系仍存在，甲○○自得依系争劳动契约继

续至尊龙客运公司工作场所提供劳务及受领工资报酬。而ﻫ甲○○所称其於9４年9月5日如往常般欲驾驶110号车即提

出劳务给付时,遭尊龙客运公司拒绝等语(见本院卷52页ﻫ反面），虽为尊龙客运公司所否认(见本院卷7６页），惟

查尊龙客运公司既给付甲○○薪资至９4年9月5日，显见甲ﻫ○○於94年9月５日遭尊龙客运公司免职以前，均有正常工

作，否则尊龙客运公司不会连免职解雇当日亦计付薪资予

甲○○；又两造於９4年10月18日在台北市政府劳工局为劳

资争议事件之调解时，甲○○已明确表达要求回复工作之

诉求，惟遭尊龙客运公司所拒（见原审卷８页，本院卷52

页）；再参以尊龙客运公司自承甲○○於94年９月５日始离

职等情（见原审卷39、14５页），益证甲○○自94年9月5ﻫ日遭非法免职解雇时起迄今，均有表达工作之意愿.是尊ﻫ龙客运公司既於９4年9月5日公告将甲○○免职,并拒绝甲

○○工作,致甲○○无法提出劳务给付，嗣於劳资争议调ﻫ解时,又再次拒绝甲○○回复工作之诉求，堪认尊龙客运

公司已预示拒绝受领甲○○提出劳务给付之意思表示,即ﻫ有受领劳务迟延之情形，甲○○依上开规定，无补劳务之ﻫ义务，仍得请求尊龙客运公司给付其工资报酬。尊龙客运ﻫ公司上开抗辩,自难采信.ﻫ（三)至尊龙客运公司所引最高法院86年度台上字第115９号判决

,系以原法院就雇主抗辩无受领迟延及员工未服劳务不得ﻫ请求报酬之攻击方法，未於判决记载理由而发回（见本院

卷９1、92页)，并非属法律论述；另本院９5年度劳上易字ﻫ第92号判决则系已认定留驻校园服务人员未证明已提出劳

务给付而遭拒绝之事实(见本院卷88页），核与本件有前

揭事证足认甲○○已提出劳务给付而遭拒之情形，尚有不

同,均难比附援引，附此说明.ﻫ七、甲○○主张尊龙客运公司应自９４年9月1日起至其复职日前一

日止,按月於次月１0日给付4３，５７5元等语，则为尊龙客运公

司所否认，并辩以甲○○之月薪应为3５,256元等语。经查：

（一）依系争劳动契约第5条第1项第２款约定,行车人员（驾驶

员、车服员）之工作报酬为本薪。津贴:逾时等津贴ﻫ。奖金：趟次、安全等奖金（见原审卷42页)。另尊龙

客运公司员工工作规则第23条第2项亦明定：行车人员（

驾驶员、车服员）之工资含义为(一）本薪.(二）津贴:逾时津ﻫ贴、其他津贴。（三)奖金：安全奖金、趟次奖金、绩效奖金ﻫ(见本院卷100页）。又依尊龙客运公司所不争执之台中

线驾驶薪资架构观之，其薪资为底薪、安全奖金、逾时给ﻫ付、等班津贴、绩效奖金、趟次奖金(见本院卷45页），ﻫ再参以该薪资架构备注栏记载，底薪：当月趟数不足６5趟ﻫ者（无保养，无维修,无请假)照比例扣除；安全奖金：ﻫ当月未发生车损或未被投诉成立者发给安全奖金，当月趟

数不足65趟者（无保养,无维修，无请假)照比例扣除；ﻫ逾时给付、等班津贴:当月趟数不足65趟者照比例扣除；ﻫ绩效奖金：当月趟数超过6５单（趟)发给绩效奖金；趟次

奖金：每趟40０元起讫（迄)时间为星期五中午12:00至星ﻫ期一早上7:00（以报班发车时间为主）等字,而尊龙客运

公司发给甲○○94年9月１日至5日之薪资,不论底薪〔5，0ﻫ00÷30×５≒8３3（元以下四舍五入,下同)〕、等班津贴

（1,５0０÷３0×5≒2５0）、逾时给付（6，000÷30×5≒ﻫ１，00０）、安全奖金(4,0０0÷３０×５≒667)或绩效奖金（

2,0００÷30×5≒3３３)均系以按甲○○每月原领数额除以９

月份30天，再乘以工作天数５天计算（见原审卷４8页），

足证上开底薪、津贴及奖金均属驾驶员因提出劳务给付，

而得定期领取固定项目之给与,是该给与既为劳务之对价

，且具有经常性给与之性质，自属工资之范畴。至「当月

趟数不足或超过65趟(尊龙客运公司称自９４年7月起改为

５6趟，见原审卷39、1４4页）」仅系上开底薪、安全奖金ﻫ、逾时给付、等班津贴扣除或绩效奖金发给之最低标准之

工作状况，尚难遽认驾驶员应与一般按件论酬之业务员为ﻫ同一计薪方式（见原审卷3９、14４页）。又甲○○於正常

工作状态下,必会因提供劳务而领取上开底薪、津贴及奖ﻫ金，本件纯系因尊龙客运公司预示拒绝受领甲○○之劳务ﻫ，甲○○始未能提供劳务,自难将可归责於尊龙客运公司

受领迟延之事由，转嫁由甲○○承担。是甲○○主张上开

底薪、津贴及奖金均属工资报酬等语，为可采信。尊龙客ﻫ运公司除自认甲○○解雇前6个月之平均薪资为３５,２5６元

外(见本院卷43、140页），所辩甲○○之薪资应采按件ﻫ论酬方式计算,除底薪属於工资外(见本院卷１44页反面ﻫ)，上开津贴、奖金非属劳务之对价，而系奖励、恩惠性

之给与，甲○○未提供劳务，自无法领取上开津贴、奖金

云云,殊无可取。至尊龙客运公司於95年2月22日在原审ﻫ就甲○○所提薪资计算金额表示无意见(见原审卷26页)ﻫ,依民事诉讼法第280条第1项规定，仅具有视同自认之效

力，该拟制自认本无自认行为，固不生撤销自认之问题，ﻫ惟应许当事人在第二审言词辩论终结前，随时为追复争执

之陈述,使拟制自认失其效力（最高法院93年度台上字第

2２01号、94年度台上字第６85号判决参照)。是尊龙客运ﻫ公司於95年3月９日具状就甲○○之薪资计算金额此事实再ﻫ予争执（见原审卷38、１１2页），即属追复争执之陈述,

依前揭说明,应使其拟制自认失其效力，是甲○○所称尊ﻫ龙客运公司已自认其主张之月薪数额43，575元,不得再予

否认云云（见原审卷７0页），容有误解，附此说明。ﻫ（二)按89年2月9日修正公布施行之民事诉讼法第24６条，将「

於履行期未到前请求将来给付之诉,非被告有到期不履行ﻫ之虞者，不得提起」之规定，修正为「请求将来给付之诉ﻫ，以有预为请求之必要者为限，得提起之」。考其立法意

旨，系认原条文在履行期未到而有不履行之虞者，始得提ﻫ起将来给付之规定，失之过狭，为扩大将来给付之诉适用

之范围，爰参酌日本、德国立法例予以修正.而最高法院ﻫ46年台上字第745号判例所示「在履行之条件未成就前,

不许提起将来给付之诉」之意旨，因民事诉讼法第2４６条ﻫ之修正,已不合时宜，而不再援用(最高法院9５年８月1日

民事庭会议决议）。准此，如有预为请求之必要时，自得

提起将来给付之诉（最高法院95年度台上字第1936号判决

参照