中国刑法中刑罚目的的合理化选择

-.z---.--总结资料中国刑法中刑罚目的的合理化选择摘要刑罚目的是刑法理论中的一个极为重要的问题。刑罚的目的论在西方刑法理论中占有重要的地位。然而目前在这一问题上的认识却非常混乱。从西方刑法理论中的报应主义刑罚目的、预防主义刑罚目的和折衷主义刑罚目的到一元论、二元论和两层次论等数种在我国刑法学界占重要地位的刑罚目的。我们不难看出，西方刑法中的报应主义刑罚目的观蕴含着社会公正观念，合理的解释了刑罚正当化根据，由于报应论强调已然之罪对刑罚的决定作用，因而使刑罚的裁量具有了客观标准，能够最大限度地防止犯罪人遭受不公平的处分。预防主义的刑罚目的观则是强调刑罚的个别化，满足了预防犯罪的社会需要。折衷主义的刑罚目的观将报应论与预防论予以调和，强调刑罚目的对公正与效益地追求。本文从刑罚目的的一般含义和刑罚目的的界定来引出所要论述的刑罚目的。在回忆了刑罚目的理论的中西历史开展之后,评析了当前我国理论界的主要分歧,以“一元论〞，“二元论〞和“两层次论〞的局限性为切入点展开论述,进而提出只有以惩罚犯罪，预防犯罪，保护法益为主要内容的三层次说刑罚目的，才是最适合我国国情的刑罚目的。关键词:犯罪;刑罚;刑罚目的;刑罚的任务;法益AbstractPenaltyforthepurposeofcriminallawtheory,averyimportantissue.ThepurposeofpenaltiesonthetheoryofcriminallawintheWest,occupiesanimportantposition.However,thecurrentunderstandingofthisissueisveryconfusing.FromtheWestoftheretributiontheoryofcriminallawandpenaltiesforthepurposeofpenaltiesistopreventtheobjectandpurposeofthepenaltyeclecticmonism,dualismandthetwolevelsofseveralspeciessuchasaccountingacademicsintheCriminalCodepenaltiesforthepurposeofanimportantposition.ItisnotdifficulttoseethattheWestcriminallawpenaltiesforthepurposeofretributionandtheconceptbehindtheconceptofsocialjustice,areasonablee*planationtojustifythepenaltybasedonretributionasaresultofcrimesalreadystressedthedecisiveroleofthepenalty,makingthepenaltywithanobjectiveofthediscretionarystandards,toma*imizetheoffendertoavoidunfairpunishment.Thepurposeofthepenaltyandthepreventionofconceptionistheemphasisonindividualsentences,andtomeettheneedsofthemunitycrimeprevention.Eclecticviewofthepenaltyforthepurposeofretributionandpreventionwillbetoreconcilethetheory,stressingthepurposeofpenaltiesonthepursuitofjustandeffectivemanner.Thepurposeofthisarticlefromthepenaltyofthegeneralmeaningandpurposeofthedefinitionofpenaltytoleadtothepenaltyonpurpose.InreviewingthepenaltyforthepurposeofthehistoricaldevelopmentofChineseandWesterntheory,theassessmentofthecurrentsectorofourtheoryofthemaindifferencesto"monism","dualism"and"two-leveltheory"asastartingpointtostartthelimitationsdiscussed,andthenmadeonlytopunishcrime,crimeprevention,theprotectionoflegalinterestforthemaincontentsofthethreelevelsofthepurposeofthatpenaltyisthemostappropriatepenaltyforthepurposeofChina'snationalconditions.KeyWords:Crime；Punishment；Penaltiespurpose；Tasksofpunishment；Rechtsgut目录TOC\o"1-3"\t"标题四,1"\h21992引言 4一、刑罚目的概说 4〔一〕刑罚目的与刑罚本质 5〔二〕刑罚目的与刑罚功能 5二、西方国家关于刑罚目的的学说 6〔一〕报应主义的刑罚目的 6〔二〕预防主义的刑罚目的 8〔三〕折中主义的刑罚目的 10三、目前我国关于刑罚目的的研究现状 10〔一〕惩罚说 10〔二〕改造说 10〔三〕预防说 11〔四〕双重目的说 11〔五〕三目的说 11〔六〕预防和消灭犯罪说 11〔七〕直接和根本目的说 11〔八〕其他几种目的说 12四、目前我国在对刑罚目的的认识上所存在的缺乏 12〔一〕一元论、二元论刑罚目的观的局限 12〔二〕二层次说的刑罚目的观的局限 13五、我国刑罚目的的三个层次 14〔一〕惩罚犯罪：刑罚的第一层次目的 14〔二〕预防犯罪：刑罚的第二层次目的 151．特殊预防与一般预防 152．消极预防与积极预防 163．观念预防与现实预防 17〔三〕保护法益：刑罚的第三层次目的 18参考文献 22致谢 23引言刑罚目的概说刑法理论界对刑罚目的之界定有广义和狭义说之区分。狭义的刑罚目的是指国家适用刑罚的目的，广义的刑罚目的是国家制定、裁量、执行刑罚所追求的效果。刑罚目的是刑罚论中最重要的概念。我国刑罚的目的，是通过惩罚与教育相结合的方法，实现改造罪犯，教育罪犯，预防犯罪的刑罚目的。其有以下几个特征:马克昌主编?刑罚通论?，**大学l999年版，第58-59页。刑罚目的与刑罚本质邱兴隆、许章润著?刑罚学?，群众l988年版，第57-60页。邱兴隆、许章润著?刑罚学?，群众l988年版，第57-60页。刑罚目的与刑罚功能西方国家关于刑罚目的的学说刑罚目的论在西方近代刑法理论中占有举足轻重的地位，马克昌主编?刑罚通论?，**大学l999年版，第53页。马克昌主编?刑罚通论?，**大学l999年版，第53页。报应主义的刑罚目的陈兴良著?陈兴良著?刑罚目的新论?载?华东政法学院学报?2001年03期，第1-7页。马克昌主编?刑罚通论?，**大学l999年版，第53页。陈兴良主编?刑罚哲学?，中国政法大学1995年版，第357页。马克昌主编?刑罚通论?，**大学l999年版，第53页。陈兴良主编?刑罚哲学?，中国政法大学1995年版，第357页。预防主义的刑罚目的马克昌主编?刑罚通论?，**大学1999年版，第30页。马克昌主编?刑罚通论?，**大学1999年版，第30页。杨春洗著杨春洗著?刑法根底论?，大学l999年版，第421页。黄风著：?贝卡里亚及其刑法思想?，中国政法大学1987年版,第5页黄风著：?贝卡里亚及其刑法思想?，中国政法大学1987年版,第5页杨春洗主编?刑法根底论?，大学1997年版，第42l页。陈兴良著?刑法哲学?，中国政法大学1995年版，第358页。陈兴良著?刑法哲学?，中国政法大学1995年版，第358页。折中主义的刑罚目的马克昌主编?刑罚通论?，**大学l999年版，第57页。马克昌主编?刑罚通论?，**大学l999年版，第57页。目前我国关于刑罚目的的研究现状惩罚说改造说预防说双重目的说三目的说预防和消灭犯罪说直接和根本目的说田**主编?田**主编?刑罚目的论?，中国政法大学1987年版,第52页。其他几种目的说(1)——(8)种观点参见苏惠渔主编?刑法学?，中国政法大学1995年版，第292-293页。(1)——(8)种观点参见苏惠渔主编?刑法学?，中国政法大学1995年版，第292-293页。马克昌主编?刑罚通论?，**大学1999年版，第60-62页。马克昌主编?刑罚通论?，**大学1999年版，第60-62页。目前我国在对刑罚目的的认识上所存在的缺乏一元论、二元论刑罚目的观的局限一元论、二元论刑罚目的观否认刑罚目的的层次性，苏惠渔主编?刑法学?苏惠渔主编?刑法学?，中国政法大学1997年版，第292,294-295页。韩轶著?对我国刑罚目的之理性审视?载?**大学学报(社会科学版)?2002年01期，第13-18页。〔2〕有导致刑罚工具化的可能。在实践中我们不难看出我国长期把法律当做工具，过于重视刑法的保障社会的机能，“基于功利关系，一元的预防犯罪目的观主*社会利益是刑罚轻重的衡量标准，刑罚的分量应主要受制于未然犯罪的可能性大小，这样势必会损害刑罚的公正价值。〞而我国刑事立法和司法中，法定刑越来越重的现象也和我国过于强调刑罚的社会预防功能，人们已形成通过重刑罚一戒百，重刑预防优于轻刑的观念有关。

〔3〕难以适应刑罚运作的不同阶段。立法对刑罚的设置表现为静态，但司法对刑罚具体适用时则要从动态方面进展考虑，不仅要考虑到刑法目的的整体性、全面性还要考虑到适用刑罚的个别化、具体化和侧重化。而国家对刑罚运行效果的追求也有具体目的和最终目的之分，由于一元论和二元论的刑罚目的观否认刑罚目的的层次性，而且对刑罚追求的根本目的避而不谈，因此其刑罚目的观难以适应刑罚运行的不同阶段。二层次说的刑罚目的观的局限二层次说的刑罚目的观认为刑罚目的由二个层次构成，其代表性的观点有三种：韩轶韩轶著?对我国刑罚目的之理性审视?载?**大学学报(社会科学版)?2002年01期，第13-18页。一是“减少犯罪和消灭犯罪二层次说。〞该观点认为，我国刑罚目的包含最大限度的减少犯罪和最终消灭犯罪二个层次。二是“三项内容——二个层次说。〞持此论者认为刑罚目的分为三项内容，两个层次。刑罚目的的三项内容是：〔1〕惩罚犯罪，声*社会正义；〔2〕威慑犯罪分子与社会上不稳定分子，抑制犯罪意念；〔3〕改造犯罪分子，使其自觉遵守社会主义法律秩序。刑罚目的的二个层次是：直接目的与根本目的，其中，直接目的是：“惩罚—伸*正义；威慑—抑制犯罪；改造—自觉守法；〞刑罚的根本目的则是：“预防犯罪，保卫社会〞。三是“根本目的与直接目的的二层次说〞。该说认为，刑罚目的可分为根本目的和直接目的二个层次，根本目的是刑罚追求的最终目标，直接目的是具体指导刑罚的制定、适用和执行。刑罚的根本目的在于保护广阔公民的合法权益和社会秩序，保障具有中国特色的社会主义建立的顺利进展。刑罚的直接目的是预防犯罪。根本目的决定着直接目的。直接目的则是实现根本目的的必要条件。

二层次说的刑罚目的观认为刑罚目的具有层次性，这一见解有助于对刑罚目的的深入研究和科学的界定。但二层次说的刑罚目的观也存在着一些缺乏。例如，“预防犯罪和消灭犯罪的二层次说〞将消灭犯罪界定为刑罚目的是不科学的。消灭犯罪的刑罚目的源于古代“刑期于无刑〞的思想，在今天看来，用刑处分罪犯的目的，是为了消除犯罪，不再用刑罚的观点是不现实的。即使“无刑〞的社会会实现，但这也决不是刑罚运用的结果。在我们看来，将消灭犯罪界定为刑罚目的，毕竟不利于国家制定现实的刑事政策，而且还会造成人们对刑罚功能的迷信和对重刑主义的崇尚。刑罚作为一种社会控制手段，其功能是有限的。“刑事控制模式应以犯罪的相对性与刑罚的经济性为根本理念。不求彻底消灭犯罪，但求以最小的社会本钱开支将犯罪最大限度地控制在社会能够容忍的限度之内。〞“三项内容二个层次说〞将刑罚目的内容和刑罚目的分开表述，并不科学。将惩罚、威慑和改造并列作为刑罚的直接目的也是欠妥的，因为刑罚的威慑效果主要是通过惩罚而产生的，惩罚的具体实施即是刑罚的执行，而改造是执行刑罚中的重要内容。此外，刑罚直接目的中的抑制犯罪和根本目的中的预防犯罪也似有内容重复之嫌。“根本目的和直接目的二层次说〞对刑罚的根本目的和直接目的内容的界定无疑是正确的，但完全基于功利关系的考量界定的刑罚目的也可能会损害刑罚的公正价值，因此也有进一步完善的必要。我国刑罚目的的三个层次原有的刑罚目的论无法适应中国社会开展的需要。从我国的情况出发，新的刑罚目的应包括三个层次：惩罚犯罪，预防犯罪，保护法益。惩罚犯罪：刑罚的第一层次目的罪行法定主义原则，从18世纪开场，经过19世纪，直到现代，一直是刑事立法的支柱。近代刑法思想的奠基人费尔巴哈曾以简明的法谚形式对罪刑法定原则(亦称罪刑法定主义)做了表述，即：(1)无法律则无处分；(2)无犯罪则无刑罚；(3)无法律规定的刑罚则无犯罪。刑罚就是惩罚已然之罪的，没有已然之罪，刑罚也就失去了存在的理由。国家明确地以罪行法定原则来保障人们享有的权利自由的不可侵犯性。我国现行刑法第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经历及实际情况，制定本法。〞现行刑事诉讼法第1条规定：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家平安和社会公共平安，维护社会主义秩序，根据宪法制定本法。〞我国监狱法第1条规定：“为了正确执行刑罚，惩罚和改造罪犯，预防和减少犯罪，根据宪法制定本法。〞前引刑事实体法、刑事程序法与行刑法的三个条文均分别说明国家制刑、量刑、行刑的目的之一即是惩罚犯罪。惩罚作为刑罚目的，是指对犯罪人之所以适用刑罚是因为其犯了罪，通过惩治犯罪表达社会正义观念，恢复社会秩序。美国著名法学家约翰·罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，*些法律制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。〞[美]约翰.罗尔斯著?正义论?，何怀宏等译，中国社会科学1988年版，第1页。应当遵循“正义优先、兼顾效率和秩序〞的价值取向，在立法和司法实践中，应当充分重视利用健全的机制遏制立法者和司法官员的恣意。成认并且标志“公平、正义〞的刑罚，也只有将其发动的强度归咎于客观的犯罪行为，才能获得社会观念的普遍接纳和认可，并由此获其尊严与威慑。在*种意义上说，对刑罚惩罚犯罪目的的强调也就是对法律威信的强调，因为惩罚意味着法定刑罚的实现。同时，“[美]约翰.罗尔斯著?正义论?，何怀宏等译，中国社会科学1988年版，第1页。邱兴隆著?刑罚是什么??载?法学?，2000年第4期，第31页。邱兴隆著?刑罚是什么??载?法学?，2000年第4期，第164页。我们所以认为“惩罚〞可以成为刑罚的目的，是因为它既包含着给罪犯带来*种痛苦和资格的丧失，以及道义的谴责和政治上的否认评价，也包含着对公正和正义的伸*。惩罚所包含的这些内容，完全可以成为主体所追求的目的。刑罚是一种手段，惩罚性是刑罚的内在属性，惩罚犯罪是刑罚的目的。国家基于公平正义和保护法益的需要而运用刑罚以期获得刑罚属性的发挥则正是刑罚的目的。因此，从哲学的角度看，惩罚作为目的是目的和手段属性的重合，这是符合逻辑的。从我国的情况出发，宜认为刑罚的目的之一是对犯罪的惩罚，使用“惩罚〞一词更符合我国的司法语境。预防犯罪：刑罚的第二层次目的特殊预防与一般预防陈兴良陈兴良著?刑罚目的新论?载?华东政法学院学报?2001年第3期，第1-7页。消极预防与积极预防我国刑法学界对刑罚预防犯罪的目的进展了较为广泛的研究，特别是对刑罚的特殊预防与一般预防的研讨取得了较大进展，这对刑事立法及司法实践产生了一定的积极影响。而对刑罚的积极预防与消极预防却鲜见有人作过系统的研究。观念预防与现实预防一般情况下，只要罪犯被关押，失去了人身自由，他们就显然不能在监狱外再犯罪，社会上的犯罪就会减少，对于预防犯罪来说，罪犯被关押的第二个作用是刑罚适用的威慑力能间接阻止其他人去犯罪。而且，被关押一段时间的罪犯被释放后可能也不再去犯罪。我们将前者称为“现实预防〞，将后者称为“观念预防〞。鉴于观念预防与现实预防的建构目前只是我国刑罚目的中的一个初步设想。①观念预防

观念预防，是指通过制定，适用和执行刑罚所希望到达的预防犯罪的结果是国家主观上预先确定的，表现为一种观念*畴的主观追求和期待。

②现实预防

现实预防，是指通过对犯罪人现实的适用和执行刑罚剥夺其再犯能力，预防犯罪人再次实施危害社会的犯罪行为，因此，现实预防属于特殊预防的*畴。现实预防是通过以下两个途径实现的：一是通过对罪行及其严重的犯罪人依法适用死刑，永远剥夺其重新犯罪的能力。二是通过对犯罪人适用和执行刑罚，使犯罪人不能犯罪。

③观念预防与现实预防的关系

由以上的分析可知，观念预防具有内含性和盖然性，而现实预防具有直观性和现实性，从形式上看，现实预防是通过适用刑罚和执行刑罚而实现的，因而更具有直接性，其效果也比较明显。而观念预防则是通过刑罚的制定、公开以及有效地发挥刑罚的威慑、教育和鼓励等作用实现的，相对来说具有间接性，但其预防犯罪的效果是不可否认的。事实上，预防犯罪的整体效果只能从观念预防的实现中得到表达，换言之，国家对刑罚预防犯罪目的的追求正是最大限度地实现观念的预防，即观念预防的现实化。现实预防是通过生命刑、自由刑、财产刑和资格刑的现实适用和执行而实现的，而对犯罪人适用和执行刑罚对犯罪人具有威慑与改造作用，使罪犯认识到，如果重新犯罪必将受到法律的制裁、承担惩罚性痛苦，只有遵纪守法，不再实施犯罪行为才能享受本来具有的合法权益，于是，犯罪人不敢再实施犯罪，不愿再以身试法。同时，通过制定、适用和执行刑罚，警告、教育社会上其它人不犯罪和抵抗他人犯罪，从而实现观念的预防。由是观之，观念预防和现实预防不仅在预防犯罪目的上具有一致性，而且二者实现的方式和实现的过程也是根本一样的。一方面，观念预防效果的产生有赖于现实预防的充分实现，另一方面，观念预防的实现也有助于现实预防的实现。所以，制定、适用和执行刑罚，既要考虑现实的预防，更要关注观念的预防，二者不可偏废。如果舍弃了其中任何一个方面，都将会影响刑罚预防犯罪目的整体的效果保护法益：刑罚的第三层次目的陈兴良著?刑法的价值构造?中国人民大学1991版，第189—190页。陈兴良著?刑法的价值构造?中国人民大学1991版，第189—190页。韩轶韩轶著?刑罚目的层次性辩说——兼论刑罚的最终目的?载?法商研究?2004年04期，第45-55页。陈兴良著陈兴良著?社会危害性理论?载?法学研究?，2000年第1期，第25—26页。[法]孟德斯鸠著?论法的精神?〔上〕，*雁深译，商务印书馆1982版.第200页。[法]孟德斯鸠著?论法的精神?〔上〕，*雁深译，商务印书馆1982版.第200页。