2023司法考试法理学必背知识点2

第页共页2023____法理学必背知识点2023____法理学必背知识点法的概念的争议1.争议的焦点法的概念的争议的焦点：法与道德有没有本质上必然的联络。基于此，法的概念有两种根本立场：法律实证与非法律实证。2.法律实证(1)根本主张在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是别离的，实证认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联络。(2)法律实证关于法的概念的分类法律实证定义法的要素：权威性制定与社会实效。以这两个要素的联接不同，法律实证关于法的概念可以分为：①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实。②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析法学，代表人物如奥斯丁、哈特、凯尔森。3.非实证理论(1)根本主张在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是互相联接的。(2)非实证关于法的概念的分类非实证者定义法的要素：内容的正确性，社会实效性，权威性制定。以这个三个要素的不同联接为标准，非实证的法的概念可以分为两类：①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表，②以三要素同时作为法的定义的要素的，超越自然法学与分析实证法学的第三条道路，如阿列克西。法的现代化的.含义和分类1.法的现代化的含义法的现代化，是与社会的现代化需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。2.法的现代化的分类根据法的现代化动力来，可将法的现代化分为两类：(1)内发型现代化所谓内发型现代化，指由社会内部自发产生的力量促使法进展的现代化，这是一种自发的、缓慢的现代化过程，社会内部的矛盾和斗争比较和缓。西方国家法的现代化大多属于内发型的。(2)外型现代化所谓外型现代化指由外部环境的影响而引发的现代化，外来因素是最初的推动力，在此过程中，社会内部的矛盾和斗争比较锋利。法的外型现代化有以下特点：①具有被动性，即在法的外型现代化中，现代化最初是迫于某种外来压力而进展的。②具有依附性，即在外型现代化国家中，法的现代化本身往往不具有价值，而是国家图强的一种工具，效劳于国家政治、经济的变革。③具有反复性，即在法的外型现代化中，由于外来因素是最初的推动力，与固有的传统习惯之间存在剧烈斗争，双方互有进退，因此表现为过程的反复性。法律责任的概念(一)法律责任的概念：法律责任是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利法律后果。【注意】(1)引起法律责任的原因有三：①违法行为②违约行为③基于法律的规定。如《民法通那么》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。(2)有违法行为一定有法律责任，但是法律责任不一定都是由违法行为引起的。(二)法律责任与权利、权利、义务的关系1.法律责任与法律权利(1)责任的认定、归结于实现都离不开国家司法、执法机关的权利(职权);(2)法律责任规定了行使权利的界限以及越权的后果。2.法律责任与法定的权利和义务(1)法律责任标准着法律关系主体行使权利的界限，以否认的法律后果防止法律关系主体行使权利不当或滥用权利;(2)在权利受到阻碍以及违犯法定义务时，法律责任又称为救济权利、强迫履行义务或者追加新义务的根据;(3)法律责任通过否认性的法律后果成为对权利义务得以顺利实现的保证。法律责任的归结(一)归责的概念法律责任的归结，又称归责，是指由特定国家机关或授权的组织，依法对行为人的法律责任进展判断和确认。(二)归责的原那么1.责任法定原那么，即法律责任作为一种否认性的法律后果应当由法律标准预先规定，包括在法律标准的逻辑构造之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照事先规定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。①承担法律责任的行为和事由由法律标准事先规定;②法律责任要依法定程序追究，非依法定程序不得追究法律责任。2.公正原那么。①对任何违法、违约的行为都应依法追究相应的责任;②责任与违法或损害相平衡;③要综合考虑行为人承担责任的多种因素，做到公平对待;④要根据法律程序追究法律责任;⑤坚持法律面前一律平等3.效益原那么。追究法律责任要从效益角度出发，分析本钱与所得，努力以较小的本钱获得最大的效益。4.合理原那么。追究法律责任时要考虑人们的情感和心理因素，努力使法律责任的承担符合社会伦理、公序良俗。法律责任的免责1.免责的含义所谓法律责任的免责是指当出现法定条件时，法律责任被部分或全部免除。2.我国法律规定的免责条件：(1)时效免责：即法律责任经过了一定期限后而免除，其意义在于：保障当事人的合法权益，催促法律关系主体及时行使权利、结清权利义务关系，进步司法机关的工作效率，稳定社会生活秩序，促进社会经济开展。(2)不诉及协议免责，是指假设受害人或有关当事人不向法院起诉要求追究行为人的法律责任，行为人的法律责任就实际上被免除，或者受害人与加害人在法律允许的范围内协商同意的免责。(3)自首、立功免责，是指对那些违法之后有立功表现的人，免除其部分和全部的法律责任。这是一种将功抵过的免责形式。(4)因履行不能而免责，即在财产责任中，在责任人确实没有才能履行或没有才能全部履行的情况下，有关的国家机关