建筑工程项目合同管理

第一节合同法律法规概述一、概念

1、合同

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间建立、变更、终止民事法律关系的协议。第二章建筑工程项目合同管理2、合同法合同法是：适用于合同的最重要的法律；是调整合同关系的法律文件；是市场经济条件下的基本法律。1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过并颁布了《中华人们共和国合同法》（简称《合同法》），自1999年10月1日开始施行。3、合同的类型按《合同法》分类，合同有：买卖合同、供应合同、借款合同、租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同等。4、合同的形式

口头合同、书面合同、其他形式二、合同法律关系1、法律关系由法律规范所确认和调整的人与人之间的权利义务关系。如民事、行政、劳动、经济、建设工程法律关系。2、合同法律关系指合同法律规范调整的当事人在民事流转过程中形成的权利义务关系。3、合同法律关系的三要素要素一：

合同法律关系主体

参加合同法律关系，依法 享有权利、承担义务的当事人。包括自然人、法人、其他组织。法人需具备的4个条件：a.依法成立；b.有必要的财产和经费；c.有自己的名称和组织机构及相关的办公场所；d.具有独立承担民事责任的能力。要素二：合同法律关系客体指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。包括物、财（多指借款合同、贷款合同）、行为、智力成果（如技术开发合同、技术转让合同）。要素三：合同法律关系内容合同双方具体的权利和义务。任何法律关系都包括主体、客体、内容三要素。4、合同法律关系的产生、变更和终止①产生：合同签订即产生。②变更：三要素发生变化则产生合同变更。有主体变 更、客体变更，从而必然导致内容变更。③终止：

a.自然终止：合同顺利履行完毕，双方当事人都完成了 合同内容。

b.协议终止：主体双方协议解除合同。

c.违约终止：一方违约，另一方有权解除合同。三、代理制度1、代理的定义代理人在代理权限内，以被代理人的名义向第三人做出意思表示或实施民事法律行为，所产生的权利义务由被代理人享有和承担。2、种类①委托代理：根据被代理人的委托授权而产生。如：公民委托律师代理诉讼，业主委托监理公司代理其监理业务（监理合同属于委托代理，代理人为监理公司，被代理人为业主，第三方为施工单位）。②法定代理：基于法律的直接规定而产生的代理。如：父母代理未成年人进行民事活动。③指定代理：根据主管机关或人民法院指定产生的代理。多在一方没有民事法律能力情况下使用（如夫妻双方一方卧病在床）。3、无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。无权代理主要有以下几种表现形式：①无合法授权的代理行为；②超越代理权限的代理行为；③代理权限终止后的代理行为；对无权代理行为，“被代理人”不承担法律责任。<<民事通通则>>规定：：无权代代理行行为只只有经经过被被代理理人的的追认认，被被代理理人人才能能承担担民事事责任任；未经追追认的的行为为，由由行为为人承承担民民事责责任；；但本人人知道道他人人以自自己的的名义义实施施民事事行为为而未未表示示否认认的视视为同同意。。四、担担保制制度1、担保保及其其目的的合同当当事人人双方方为了了使合合同能能够得得到切切实履履行，，根据据法律律、行行政法法规的的规定定，经经双方方协商商一致致而采采取的的一种种具有有法律律效力力的保保护措措施。。目的在在于促促使当当事人人履行行合同同。2、担保保的方方式①保保证：：一种约约定。。保证证人和和债权权人约约定，，当债债务人人不履履行约约定时时，保保证人人按照照约定定履行行债务务或承承担责责任的的行为为。②抵抵押：：债务人人或第第三人人在不不转移移对抵抵押财财产的的占有有情况况下，，将该该财产产作为为债权权的担担保。。当债务务人不不履行行债务务时，，债权权人有有权依依法将将该财财产折折价或或以拍拍卖、、变卖卖该财财产的的价款款作为为赔偿偿。如：把把现住住的房房子作作为抵抵押买买另一一套房房子。。③质质押：：将动产产或权权力移移交债债权人人占有有，用用以担担保债债权权的履履行。。可以移移交的的有动动产（（财、、物））和权权利（（可以以质押押的权权利凭凭证，，汇票票、存存款单单、股股份、、商标标专用用权、、专利利权等等）。。④留留置：：债权人人占有有债务务人的的动产产。多用于于保管管合同同、运运输合合同、、加工工承揽揽合同同。建筑中中，甲甲方拖拖欠工工程款款，施施工单单位可可采用用留职职权不不交付付工程程。⑤定定金：：合同当当事人人在合合同中中约定定应给给付对对方一一定数数额的的货币币，合合同履履行后后定金金可收收回或或抵作作价款款。给给付定定金的的一方方不履履行合合同，，不返返还定定金，，收受受定金金的一一方不不履行行合同同，应应双倍倍返还还定金金。为设计计合同同常用用（业业主和和设计计单位位之间间），，数额额一般般不超超过合合同标标价的的20％。五、保保险制制度是一项项伟大大的工工程，，建筑筑上的的保险险包括括建筑筑工程程一切切险和和安装装工程程一切切险。。第二节节建建设工工程合合同《合同法法》分总则则、分分则、、附则则三部部分，，其中中分则则中第第十六六章为为“建设工工程合合同”，共有有十九九条，，专门门对建建设工工程中中的合合同关关系作作了规规定。。一、建建设工工程合合同概概念承包人人进行行工程程建设设，发发包人人支付付价款款的合合同。。二、建建筑工工程合合同的的种类类1、根据据合同同计价价形式式分类类①总总价合合同a.固定总总价合合同：：一次定定死，，风险险性较较大，，可在在可变变因素素较较少的的情况况下使使用。。b.可调整整总价价合同同：我国合合同法法规定定可调调整情情况有有三种种：国家法法律、、法规规、政政策的的变化化；官方公公布的的价格格变化化；一周内内由于于非承承包人人原因因造成成停水水、停停电引引起施施工无无法进进行行大大于8小时。。c.固定工工程量量总价价合同同②单单价合合同：：以实际际工程程量乘乘以所所报单单价计计算结结算款款的合合同。。实际际的工工程量量有施施工单单位上上报，，经监监理工工程师师审核核。③成成本加加酬金金合同同：成本费费由业业主实实报实实销，，酬金金主要要指奖奖金。。2、根据据完成成承包包内容容划分分勘查合合同、、设计计合同同、施施工合合同、、监理理合同同、材材料、、设备备供货货合同同等。。3、根据承包范围划划分建设工程总承包合合同（勘查、设计计、施工一条龙））、阶段承包合同同、专项承包合同同等。第三节施工合同同的签订与终止一、建设工程施工工合同的订立1、订立施工合同的的条件（1）初步设计已经批批准；（2）工程项目已经列列入年度建设计划划；（3）设计文件和有关关的技术资料齐全全；（4）建设资金和主要要建筑材料设备来来源已落实；（5）中标通知书已经经下达。2、建设工程施工合合同的内容①第一部分：协协议书主要包括发包人、、承包人名称，工工程概况、地址、、内容、项目批准准号、资金来源、、工期、质量标准准，合同价款，组组成合同的文件，，合同生效日期，，订立日期、地点点，双方盖章，法法定代表人签字。。②第二部分：通通用条款也叫框架协议，主主要是一些框架性性、通用性的条款款，比较粗。③第三部分：专专用条款也叫附属协议，这这一部分更重要，，针对性强，比较较细，通用条款想想不到的可附加在在专用条款中。注：签订合同时要要考虑周到、全面面，不要遗漏。二、合同中止与解解除施工合同签订后，，对合同双方都有有约束力，任何一一方如果违反合同同规定都应承担经经济责任，以此促促进双方较好的履履行合同。1.合同中止由于国家政策的变变化，不可抗力以以及承发包双方之之外的原因导致工工程停建或缓建的的情况发生，这样样必然造成合同中中止。2.合同解除合同履行中，承发发包双方在工作中中不协调、不配合合甚至矛盾激化，，使合同履行不能能再坚持下去，或或发包人严重违约约，承包人行使合合同解除权，或承承包人严重违约，，发包人行使合同同解除权，这样就就会产生合同的解解除。由于合同中止或解解除都是在合同还还没有履行完毕时发生的，，必然导致承发包包双方的经济损失失，这样就产生了了索赔。第四节建筑工程程索赔建筑工程索赔大部部分是施工索赔。一、施工索赔施工索赔是：施工工合同当事人在合合同实施过程中，，根据法律、合同同规定，对并非由由于自己的过错，，而是应由合同对对方或第三方承担担责任的情况造成成的实际损失向对对方提出给予补偿偿的要求。通常，施工索赔主主要指的是承包人人向发包人提出的的索赔，同样发包包人也可向承包人人提出索赔，通常常叫做反索赔。二、施工索赔的分分类1、按索赔事件所处处合同状态分类①正常施工索赔赔这是最常见的索赔赔形式。②工程停、缓建建索赔工程因不可抗力（（如自然灾害、地地震、战争、暴乱乱等）、政府法令令、资金或其他原原因必须中途停止止施工引起的索赔赔。③解除合同索赔赔一方严重违约，另另一方行使合同解解除权引起的索赔赔2、按索赔依据的范范围分类①合同内索赔指索赔所涉及的内内容可以在履行的的合同中找到条款款依据。通常，合合同内索赔的处理理比较容易。②合同外索赔索赔所涉及的内容容难于在合同条款款及有关协议中找找到依据，但可能能来自民法、经济济法及政府有关部部门颁布的有关法法规所赋予的权力力。③道义索赔索赔的依据无论在在合同内还是合同同外都找不到，发发包人为了使自己己的工程得到很好好的进展，处于同同情、信任、道义义而给与的补偿。。3、按索赔目的分类类这是最常用的分类类方法①工期索赔：因为工期延长而进进行的索赔。包括括两 种情况况：a.工期延误：由于一方过失导致致工期延长；b.工期延期：主要由于第三方原原因导致工期拖后后。如在地地基开挖挖过程中发现古墓墓、文物。这种情情况况下，乙方可向向甲方提出工期索索赔。②费用索赔：因为费用增加而引引起的索赔。4、按索赔处理方式式分类①单项索赔承包人对某一事件件的损失提出的索索赔。②综合索赔又称一揽子索赔，，指承包人在工程程竣工结算前前，将施工过过程中未得到解决决的或对发包人答答 复不不满意的单项索赔赔集中起来，综合合提出一次索索赔。三、施工索赔的起起因（一）发包人或工工程师违约1、发包人没有按合合同规定的时间和和要求提供场地、、创造造施工施工条件造造成违约；2、发包人没有按施施工合同规定的条条件提供应供应的的材料料、设备造成违约约；3、发包人没有能力力或没有在规定的的时间内支付工程程款造造成违约；4、工程师对承包人人在施工过程中提提出的有关问题久久拖不不定造成违约；5、工程师工作失误误，对承包人进行行不正确纠正、苛苛刻检检查等造成违约。。（二）合同变更与与合同缺陷1、合同变更合同变更，是指施施工合同履行过程程中，对合同范围围内的内容进行的的修改或补充。⑴工程设计变更⑵施工方法变更⑶工程师的指令如果工程师指令承承包人加速施工、、改换某些材料、、采取某项措施进进行某种工作或暂暂停施工等，则带带有较大成分的人人为合同变更，承承包商可以抓住这这一合同变更的机机会，提出索赔要要求。2、合同缺陷合同缺陷，是指承承发包当事人所签签订的施工合同进进入实施阶段才发发现的，合同本身身存在的、现时已已很难再作修改或或补充的问题。施工合同在实施过过程中，常发现有有如下的情况：（1）合同条款用语含含糊，难以分清双双方的责任和权益益；（2）合同条款中存在在漏洞，对可能发发生的情况未做预预料和规定；（3）合同条款之间存存在矛盾，不同条条款对同一问题的的规定不同；（4）由于合同签订前前没有把各方对合合同条款的理解进进行沟通，导致双双方对某些条款理理解不一致而发生生合同争执；（5）对合同一方要求求过于苛刻、约束束不平衡，甚至发发现某些条款是一一种圈套，某些条条款中隐含着较大大风险。无论合同缺陷表现现为哪一种情况，，其最终结果可能能是以下两种情况况：（1）双方当事人对有有缺陷的合同条款款重新解释定义，，协商划分双方的的责任和权益；（2）双方各自按照本本方的理解，把不不利责任推给对方方，发生激烈的合合同争议后，提交交仲裁机构裁决。。总之，施工合同缺缺陷的解决往往是是与施工索赔及解解决合同争议联系系在一起的。（三）不可预见性性因素1、不可预见性障碍碍不可预见性障碍，，是指承包人在开开工前，根据发包包人所提供的工程程地质勘察报告及及现场资料，并经经过现场调查，都都无法发现的地下下自然或人工障碍碍。如：古井、墓坑、、断层、溶洞及其其他人工构筑物类类障碍等。2、其他第三方原因因指与工程有关的其其他第三方所发生生的问题对工程施施工的影响。其表表现的情况是复杂杂多样的：（1）正在按合同供应材材料的单位因故被被停止营业，使正正需要的材料供应应中断；（2）由于铁路部门的原原因，正常物资运运输造成压站，使使工程设备迟于安安装日期到场，或或不能配套到场；；（3）进场设备运输必经经桥梁因故断塌，，使绕道运费大增增。如果上述情况中的的材料供应合同、、设备定货合同及及设备运输路线是是发包人与第三方方签订或约定的，，承包人可以向发发包人提出索赔。。（四）国家政策、、法规的变化通常指直接影响到到工程造价的某些些国家政策、法规规的变化。常见的的国家政策、法规规的变更有：（1）由工程造价管理理部门发布的建筑筑工程材料预算价价格调整；（2）建筑材料的市场场价与概预算定额额文件价差的有关关处理规定；（3）国家调整关于建建设银行贷款利率率的规定；（4）国家有关部门的的工程中停止使用用某种设备、某种种材料的通知；（5）国家有关部门在在工程中推广某些些设备、施工技术术的规定；（6）国家对某种设备备、建筑材料限制制进口、提高关税税的规定等。显然，上述有关政政策、法规对建筑筑工程的造价必然然产生影响，承包包人可依据这些政政策、法规的规定定向发包人提出补补偿要求。（五）合同中止与与解除由于种种原因引起起的合同的中止与与解除必然会引起起双方损失，也就就会引起索赔。四、施工索赔的费费用分析施工索赔费用，是是承包人根据施工工合同条款的有关关规定，向发包人人索取的承包人应应该得到的合同价价款以外的费用。。按照索赔起因及其其费用构成特点，，施工索赔费用可可分为：工程量增加费施工延误损失费加速施工发包人或工程师违违约损失费中止与解除合同损损失费国家政策、法规变变化影响的费用五、施工索赔的处处理1、施工索赔程序（1）索赔事件发生后后28天内，向工程师发发出索赔意向通知知；（2）发出索赔意向通通知后28天内，向工程师提提出延长工期或））补偿经济损失的的索赔报告及有关关资料；（3）工程师在收到承承包人送交的索赔赔报告和有关资料料后，于28天内给予答复，或或要求承包人进一一步补充索赔理由由和证据；（4）工程师在收到承承包人送交的索赔赔报告和有关资料料后28天内未予答复或未未对承包人作进一一步要求，视为该该项索赔已经认可可；（5）当该索赔事件持持续进行时，承包包人应当阶段性向向工程师发出索赔赔意向，在索赔事事件终了后28天内，向工程师送送交索赔的有关资资料和最终索赔报报告，索赔答复程程序与（3）、（4）规定相同。2、索赔意向通知书书和索赔报告①索赔意向通知知书（1）索赔事件发生的的时间、地点或工工程部位；（2）索赔事件发生的的双方当事人或其其他有关人员；（3）索赔事件发生的的原因及性质，特特别说明并非承包包人人的责任；；（4）承包人对索赔事事件发生后的态度度，特别应说明承承包包人为控制制事件的发展、减减少损失所采取的的行动；（5）写明事件的发生生将会使承包人产产生额外经济支出出或或其他不利利影响；（6）提出索赔意向，，注明合同条款依依据。②索赔报告是承包人提交的要要求发包人给予一一定经济赔偿或延延长工期的重要文文件。索赔报告通通常包括以下内容容：（1）标题；（2）索赔事件叙述；；（3）索赔理由及依据据；（4）索赔值的计算及及索赔要求；（5）索赔证据资料。。索赔存在的误区可以说索赔是对施施工单位有百利而而无一害的，故很很多施工单位在索索赔工作上大做文文章，然在索赔过过程中往往存在不不少误区，归纳起起来，大致可分以以下几点：1、当索赔事件发生生时，有些施工单单位考虑与业主主、监理单单位的下一步合作作，而不敢提出。。2、项目经理和技术术负责人对索赔工工作意识不到位位，对可提提可不提的索赔往往往不提出。3、主管人员对技术术规范及业主、监监理、施工单位往往来文件理解不深深刻，对实际存在在的索赔项目无充充分理由。4、只注重重索赔意意向的提提出，不不重视索索赔过程程中的证证据收集集和及时时作最终终索赔报报告。索赔是一一种合法法的正当当权力要要求在合同履履行中，，双方都都会力图图减少对对方对自自己的索索赔，因因此应积积极的预预防被索索赔事件件的发生生，并在在对方提提出索赔赔时认真真评审索索赔报告告，抵制制其中的的不合理理成分。。业主防防范索赔赔的主要要措施有有：（1）严格控制制工程变变更（2）尽量不要要干扰施施工速度度（3）及时处理理工程变变更问题题（4）及时支付付工程款款（5）迅速处理理合同争争端索赔不成成功时怎怎么办？？在施工合合同管理理中，双双方在最最敏感的的问题上上，由于于利益立立场不同同，经常常会发生生争议。。《合同法》规定：“当事人可可以通过过和解或或者调解解解决合合同争议议。如果果当事人人不愿和和解或调调解，或或和解、、调解不不成的可可以申请请仲裁或或诉讼”。仲裁或诉诉讼都是是需要花花费大量量人力、、财力的的。相对对而言，，除不得得已或数数额较大大者，最最好是和和解或调调解。从《合同法》规定可以以看出，，解决施施工合同同争议的的的处理理方法有有：（1）双方和解解（2）由第三人人调解（3）仲裁（4）诉讼1、仲裁仲裁是由由仲裁机机关对争争议进行行裁决，，解决合合同纠纷纷。双方当事事人若选选用仲裁裁，应当当双方自自愿，达达成仲裁裁协议。。没有仲仲裁协议议的，一一方申请请仲裁，，仲裁委委员会不不予受理理。仲裁裁协议可可以在合合同中约约定，也也可在发发生争议议后双方方当事人人协商订订立。有仲裁协协议的，，发生争争议后不不应向人人民法院院起诉，，即使一一方起诉诉，法院院也不受受理。只只能在仲仲裁协议议无效时时，一方方当事人人向法院院起诉，，法院才才会受理理。按我国《仲裁法》规定：裁裁决书自自作出3日起发生生法律效效力。双双方无异异义，应应当立即即执行。。2、诉讼凡申请法法院解决决争议的的，按《民事诉讼讼法》规则进行行。3、仲裁与与诉讼的的选择一般情况况之下，，选仲裁裁较合适适。仲裁裁无效或或只能诉诉讼才能能解决争争议时，，只好选选择诉讼讼。两种种途径相相比，仲仲裁的好好处：需要的费费用比较较少；需用时间间和人力力较少；；不需用聘聘请律师师；不用公开开审理，，对公司司方面影影响较小小。总之，仲仲裁或诉诉讼都不不是解决决争议的的好方法法，只是是解决争争议的最最后方法法。承包商主主要应靠靠协商的的方式来来解决争争议。第五节建建设工工程施工工合同管管理一、国家家有关机机关对施施工合同同的管理理是指国家家有关机机关依据据相关法法律、法法规、规规章制度度，采取取法律的的、行政政的手段段，对施施工合同同关系进进行组织织、指导导、协调调及监督督，保护护合同当当事人的的合法权权益，处处理合同同纠纷，，防止和和制裁违违法行为为，保证证合同贯贯彻实施施等活动动。二、合同同当事人人及工程程师对施施工合合同的管管理（一）施施工合同同管理的的任务1、发包人人施工合合同管理理的主要要任务，，是按合合同规定定履行合合同义务务，行使使合同权权力，防防止由于于自身违违约引起起承包人人索赔。。2、工程师师施工合合同管理理的主要要任务，，是履行行合同职职责，行行使合同同权力，，做好工工程进度度、质量量及工程程价款的的管理工工作。（二）不不可抗力力、保险险和担保保的管理理１.不可抗力力不可抗力力事件发发生后，，承包人人应立即即通知工工程师，，并在力力所能及及的条件件下迅速速采取措措施，尽尽量减少少损失，，发包人人应协助助承包人人采取措措施。因不可抗抗力事件件导致的的费用及及延误的的工期由由双方按按以下方方法分别别承担：：（1）工程本身身的损害害、因工工程损害害导致第第三方人人员伤亡亡和财产产损失以以及运至至施工场场地用于于施工的的材料和和待安装装的设备备的损害害，由发发包人承承担；（2）发包人、、承包人人人员伤伤亡由其其所在单单位负责责，并承承担相应应的费用用；（3）承包人机机械设备备损坏及及停工损损失，由由承包人人承担；；（4）停工期间间，承包包人应工工程师要要求留在在施工场场地的必必要的管管理人员员及保卫卫人员的的费用由由发包人人承担；；（5）工程所需需清理、、修复费费用，由由发包人人承担；；（6）延误的工工期相应应顺延。。２.保险随着建设设项目法法人责任任制的推推行，工工程项目目参加保保险的情情况会越越来越多多。进行行工程保保险，施施工合同同双方当当事人的的保险义义务分担担如下：：（1）工程开工工前，发发包人应应当为建建设工程程和施工工场地内内自有人人员及第第三方人人员生命命财产办办理保险险，支付付保险费费用；（2）运至施工工场地内内用于工工程的材材料和待待安装设设备，由由发包人人办理保保险，并并支付保保险费用用；（3）承包人必必须为从从事危险险作业的的职工办办理意外外伤害保保险，并并为施工工场地内内自有人人员生命命财产和和施工机机械