民族法学讲义

《民族法学》讲义PAGE－PAGE26－《民族法学》讲义引子课程的特点——理论意义强于现实意义——启蒙作用强于规范作用——思想性强于知识性课程的教学特点——静态与动态相结合——本国经验与外国经验相结合——教师讲授与学生参与相结合课程的学习方法——学习一门课程不等于学习一本教材——常识不等于真理——掌握一种知识不等于掌握一种方法第一讲民族法学概述第一节中国民族法学概述一、中国民族法学概述（一）含义民族法学是以民族法现象作为研究对象的法学分科或民族学分科。（二）特点1．在学科性质和研究方法上，具有边缘性和交叉性；2．在研究特色上，具有浓厚的民族性；3．在研究志趣上，具有巨大的差异性；法学研究者第一，从研究主体看民族学研究者历史学研究者其他学者国家的法制建设（即民族法制建设）→国家的视角第二，从研究内容看研究少数民族法文化→民间的视角历史上的法律文化或制度→历史的视角其他内容→其他的视角4．在学科建设上，具有滞后性。原因：第一，民族法学的研究在数量上和质量上都达不到要求；第二，对法治的西方式理解（否认了其他理解方式的科学性和必要性）；第三，缺乏属于自己的研究方法和理论。（三）与传统法学、民族学或人类学的区别表一不同学科区别点传统法学传统民族学或人类学民族法学研究视角国家民间国家民间研究方法理性演绎经验归纳理性演绎经验归纳关注重点一般性问题特殊性问题一般性问题特殊性问题法的概念国家法侧重于民间法国家法民间法研究目标评价、规范解释、理解评价、规范解释、理解二、中国民族法学的学科意义（一）方法论意义原因：１．法律现象日益复杂化，要求我们运用多元化的研究方法和理论；博登海默：“法律仿佛是一座有许多厅、室、角落的大厦。用一盏灯很难同时照到每个厅、室和角落。”２．现代社会生活、社会关系的日益多元化；特别要注意，现代主义与后现代主义思潮的影响。３．西方式法制的不足；第一，法典化运动的负面影响；第二，西方式法制的异化；第三，西方式法制的本土化难题。４．法治本土资源的发掘；５．为了实现社会控制。（二）民族法学的存在和发展有利于民族法制的发展和完善原因：１．传统的国家法律制度有一个重要特点：忽视少数人权利或弱势群体的权利和声音；２．从立法、司法、执法看，我国法制在保护少数人权利方面存在着很多的问题。（三）有利于发现和保护少数民族权益原因：１．没有正确认识少数民族的权益（权利）；第一，按认识主体：发达国家标准、国际标准、国家标准、地方标准如何认识：第二，按认识及实现程度：应然的或道德的权益、法定的或法律的权益、实然的或现实的权益第三，按认识视角：主位权益、客位权益２．现代的民族关系、民族问题日益复杂国内问题→国际问题民族问题→宗教问题体现在：个人问题→群体问题和社会问题非本质问题→本质问题法律问题→政治问题（四）有利于国家法与民间法的协调发展原因：１．二者在理论上和实践中存在着对立；２．二者的相互作用更多体现为消极的、负面的；３．应正确认识二者的相互关系。三、中国民族法学研究的历史依据吴大华的观点：（一）1949－1956起步时期（二）1957－1976破坏时期（三）1977－1995恢复发展时期（四）1996以后发展时期四、中国民族法研究的主要问题民族法学的基本理论民族区域自治制度少数民族的权益保障民族经济的发展民族教育的发展少数民族的语言文字的权利保护对少数民族的风俗习惯的保护对少数民族宗教信仰的保护国家法律在少数民族地区的实施我国民族法制史的研究外国民族法制史的研究其他第二节西方的法律人类学与法民族学一、人类学与民族学简介（一）人类学的分科１．体质人类学：通过人的体质特征的来研究人类２．文化人类学：研究人类的文化或社会组织等称呼不同：美国称为文化人类学、英国称为社会人类学、欧洲大陆国家成为民族学３．考古学：通过考古研究人类的历史发展４．语言学：语言是民族的一个重要特征（二）人类学与社会学的区别１．早期：存在较大区别：社会学研究国家社会，人类学研究古代社会；社会学研究国家、人类学研究社会等。２．现代：二者的区别越来越小。二、法律人类学与法民族学（一）不同的学科称谓英美：法律人类学法德：法民族学法德的个别学者：法律民族志学（二）学科发展１．早期：19世纪中（１）代表人物及其观点（瑞士）巴霍芬《母权制》：广义的法律人类学的最早代表作（美国）摩尔根《古代社会》：进化人类学的代表作（英国）梅因《古代法》：从身份到契约（德国）恩格斯《家庭私有制和国家的起源》（２）研究的主要问题亲属制度（社会组织）血液是最早的社会连带机制法的概念法的进化２．发展：20世纪（75年以后）（１）代表人物及其观点马林洛夫斯基《原始社会的犯罪与习惯》原始社会有法律（民法）执行原始法律的强制力是相互义务的链条和互惠制度以及一定的仪式原始人对法律并不是自愿服从的，而是想出各种办法和“诡计”来违反霍贝尔《原始人的法》或《初民的法》运用个案研究法的特征：强制力、公共权力、司法审理性千叶正士《法律多元》官方法与非官方法（２）研究的主要问题法律的多元法典化及其影响纠纷的解决原始社会的社会控制法的传播和移植（三）研究方法１．主张研究异文化（二战后有所变化）２．研究小型社区（75年后有所表化）３．强调实证研究４．注重田野工作５．注重文化解释６．个案分析７．主位与客位的研究方法８．研究内容开始包括国家法第二讲民族、民族主义及其评价第一节民族、民族主义的概述一、民族概述（一）概念１．不同学说孙中山的五要素说：共同的血缘、生活、宗教、语言和民族的特征吕思勉的八要素说：种族、语言、宗教、风俗、文学、国土、历史、外力马克思主义：共同语言、共同地域、共同经济生活以及共同心理素质启示：是一个政治性问题，不是一个科学性问题２．我的观点：民族是依据人们的社会学、政治学和历史学特征所作的一种归类，它不同于纯粹人类学、生物学意义上的种族。（二）分类１．依语言谱系：汉语民族、英语民族等等；２．依地域：东亚民族、南亚民族等等；３．依文化特征：蒙昧民族、野蛮民族、文明民族等；４．依经济类型：农业民族、游牧民族、采集民族等；５．依宗教：佛教民族、伊斯兰教民族等；６．依人口数量：主体民族、少数民族；７．依与国家政权的关系：国族和构成国族的民族思考题：１．中华民族、汉族与少数民族的联系和区别２．民族的实质是什么二、民族主义的概述（一）概念民族主义是1789年法国大革命的两大遗产之一，另一个是自由主义。１．不同观点格尔纳：民族主义是一种关于政治合法性的理论，它要求主体的疆界不得超越国家的疆界。约翰斯图尔特穆勒：民族主义使人们对人类任何一部分的权利和利益漠不关心，除非与他们自己有同样的热爱，人们都愿怂恿统治者去粉碎那些非我族类、语言有异的任何民族的自由和独立。２．我的观点三层含义：第一，民族主义首先意味着一种认同意识；即人们对于传统、文化、利益、宗教、族别的共同认识。这是最浅层次的，目的在于强化民族意识。第二，民族主义还意味着一种运动，一种社会运动、政治运动和文化运动；其目的在于形成一种社会集团、社会力量。第三，民族主义还意味着一种政治诉求。相关概念：民族国家、民族自决权和民族自治权。（二）民族主义的特征１．或多或少地提倡种族中心主义；２．都强调民族利益至上。第二节对民族主义的评价一、不同的民族主义及其评价（一）民族主义的分类１．依利益取向的侧重点不同自由主义的民族主义――个人利益爱国主义的民族主义――国家利益国际主义的民族主义――阶级利益２．依与现代的关系现代性的民族主义――不反对现代化，追求现代化反现代性的民族主义――反对现代化（西方化），原教旨主义３．依最终目的是扩张还是保存自己侵略性的民族主义自卫性的民族主义４．依民族主义与国家政权的关系是否密切作为国族的民族主义作为国族成员的民族主义（二）对民族主义的评价（思考）二、对待民族主义的方法美美与同各美其美美人之美天下大同（费孝通）第三讲民族法概述第一节民族法的概念一、民族法的含义（一）定义狭义的民族法是指调整民族关系的国家法律规范的总称。广义的民族法还包括历史上以及现存民间的少数民族法律制度。这里是从狭义上理解的。（二）特点１．从属性上看，民族法是国家法的重要组成部分；２．从调整的社会关系看，民族法调整的是民族关系；３．从内容看，具有非常浓厚的民族性和地方性；二、民族法的渊源（一）国内法渊源１．国内法渊源的范围：宪法、法律、行政法规、行政规章等等。２．特点：第一，过于强调特殊性，即民族性、地方性；第二，过于强调政治性（高效率，但是不易实现公正）。（二）国际法渊源发达国家标准与国际标准三、我国民族法的基本原则（一）含义（二）作用１．指导作用２．规范作用３．揭示作用４．弥补作用 （三）我国民族法基本原则的内容１．民族平等原则平等的含义（形式的与实质的；静态的与动态的；个人的与集体的）平等的内容或要求政治上，是否能够参与社会公共事务，行使管理公共事务的权利；问题：什么是政治？第二，经济上，获得财富是公正的，合法的；问题：经济民族主义的评价？第三，文化上，平等地对待各民族的文化，有利于文化的多元化发展；第四，其他方面。如生存、健康等等。２．保障少数民族的合法权利和权益原则保障合法权利与权益原则的含义保障合法权利与权益原则的内容或要求第一，生存权问题：不但是作为一个生物个体，也是作为一个文化主体的生存权问题第二，发展权问题：什么是发展？怎么实现发展？第三，政治权问题：自治权能不能根本解决中国的民族问题（自决权、单一制、市场经济、法治等等）？第四，其他权利，如教育权与受教育权等。３．共同繁荣原则共同繁荣的含义贫富差距？少数民族普遍的失语症所带来的文化繁荣的可能性？共同繁荣的内容或要求第一，物质上，发展各民族的物质文明；制度上，发展各民族包括政治文明在内的制度文明；精神上，发展各民族的精神文明。４．民族团结、国家统一原则四、民族法基本原则的保障（一）制度保障权力制约权力，而非法律制约权力→法律越多（二）社会保障社会制约国家，社会制约权力→法律越多（三）文化保障文化多元主义→文化越多、法律越多（四）规则保障（法律保障）利益多元、弱势本位、平等主义。第二节中国古代民族法概述一、中国古代民族法概念（一）定义中国历史上由奴隶制国家和封建国家制定的调整民族关系的法律规范的总称。问题：第一，中国古代是否有民族；第二，中国古代民族法是否是一个独立的部门法；第三，中国古代民族法的渊源。（二）特点１．大一统的国家观表现：第一，追求国家统一，不允许分裂；第二，国家法律在少数民族地区的实施；第三，朝贡体制。问题：大一统的评价，积极的以及消极的。２．汉夷两制、分而治之表现：第一，羁糜制度→羁糜州府制；第二，土司制度（南部）；第三，噶夏制度（西藏）；第四，盟旗制（内蒙古）；第五，伯克制度（新疆维族）。问题：第一，是否体现了民族区域自治；第二，民族化的民族法制度。３．民族不平等与强制同化问题：第一，同化与强制同化；第二，不平等的政策评价。二、奴隶制民族法的基本内容（一）礼（二）刑（三）五服制斩衰（三年）、齐衰（一年、另有五月、三月）、大功亲（九月）、小功亲（五月）、缌麻亲（三月）；甸服、侯服、绥服、要服、荒服。三、封建制民族法的基本内容（一）在民族地方设立中央机构，在少数民族地区设立地方政权机关（二）建立和亲制度（三）分而治之与二元法律制度（四）在中央设立专门管理少数民族事务的机构（五）通过武力征服少数民族（六）用制定法调整民族关系思考题：封建制民族法的特点？第一，国家统一是基本原则和精神；第二，立法技术日臻成熟；第三，适用范围在逐步扩大；第四，各民族在法律上的不平等。四、中国各代民族法给我们的启示和思考第三节外国民族法概述一、外国民族法的概念二、外国民族法的主要内容（一）联邦制１．概念２．特点：第一，崇尚主权分享；第二，中央与地方关系是法律关系、契约关系，而非依附关系；第三，地方权力受到尊重。３．条件：第一，有适宜的民主机制――宪法政治；第二，应当有较好的社会基础――公民文化；第三，民族认同与民族归属感――文化差异问题、文化吸引力问题、强势与弱势文化问题４．典型国家前苏联瑞士（二）文化多元主义法律制度１．概念二十世纪60年代广泛存在于加拿大学者的著作中。文化多元主义包含有几层含义：第一，文化多元主义首先是一种文化批评理论；文化多元主义是在批判种族主义与同化政策的过程中建立起来的一种理论。如美国的唯英语运动。第二，文化多元主义也是一种教育思想和方法；在西方国家，产生了一种多元主义的教育思想和方法，其目的是培养和塑造多元的人格。第三，文化多元主义还意味着一种崭新的世界秩序（国际秩序）；第四，文化多元主义还是一种看待历史的角度、方法，即一种历史观。２．特点加拿大明确指出文化多元主义针对全体加拿大人，而非少数种族；第二，非常强调维护和坚持文化的多样性；第三，实现的两个目标：所有加拿大人在社会生活、经济生活、文化生活政治生活中的同等机会；最终要消灭的是种族歧视。第四，承认多元语言文化的存在以及多元经济利益的存在；第五，非常强调移民的一体化。澳大利亚第一，更加推崇澳大利亚的国家利益（把国家利益置于各民族利益至上）；第二，比较尊重其他民族和文化的价值取向；第三，强调澳大利亚多元文化在法律、教育、福利、医疗、就业等方面有同等权利；第四，对多元文化不但保护、坚持，而且更注重利用、发展个人创造能力。2.难题多元文化主义对于国家凝聚力、民族向心力的影响；多元文化主义会导致文化趋异；多元文化主义可能对导致葬送一些共同的价值观；多元文化主义可能导致极端民族主义和种族主义；多元文化主义可能带来新的不公正；多元文化主义概念含混不清。（三）自治制度1.概念依法独立对自己的事务进行管理，国家一般只进行事后监督的制度。2.种类－地方自治或区域自治－非区域自治或社团自治3.基本内容原则－尊重人权原则－避免过渡中央集权主体－地方自治：当地所有公民－非区域自治：所有成员保障－国内法保障：宪法保障、非宪法保障以及地方保障－国际法保障：国际组织颁布的国际法、区域型国际组织颁布的国际法权利－民族特征的权利－保护少数民族或民族的公共生活的参与权－注重民族的语言、风俗、宗教等等各方面的平等权（四）其他民族法律制度1.民族代表比例制2.保留地制度3.职权分配制度4．种族隔离制度三、对外国民族法的思考与评价第四讲中国民族区域自治法第一节民族区域自治概述民族区域自治的概念（一）定义在国家的统一领导下，在少数民族聚居的地方设立自治机关、行使自治权，使少数民族自己管理本民族内部事务、地方事务的制度。（二）含义1.前提：在国家统一领导下；2.条件：在少数民族聚居的地方；3.主体：自治机关（权力机关、人民政府）；4.标志：自治权；5.目的：处理本民族的内部事务和当地民族的地方性事务。（三）特点1.体现了国家的统一领导与地方自治的结合；2.体现了民族自治与地方自治的结合；3.体现了政治因素与经济因素的结合；4.体现了一般职权与自治权的结合。二、民族区域自治理论的发展历史表二区别面区别点传统马克思主义毛泽东思想外部民族问题方法民族自决权民族自决权目标建立独立的民族国家建立独立的民族国家内部民族问题方法民族自治22年－44年：民族自决权或民族自治权44年以后：仅为民族自治权目标建立民主的中央集权制国家22年－44年：建立中华联邦共和国44年以后：建立人民民主专政的社会主义国家三、民族区域自治的优越性及其局限（一）优越性1.有利于国家统一；2.有利于民族团结；3.有利于巩固国防、保卫边防；4.有利于实现政治的民主化；5.有利于保护少数民族的合法权利和利益。（二）局限性1.所需条件苛刻－政治上，充分民主化和法治化－经济上，平等发展和一定的经济竞争力－文化上，民族文化的持续发展和进步－法律上，静态与动态的法治建设相互适应2．把少数民族的自治权复杂化一般职权与自治权的区别以及界限的模糊导致自治权的复杂化。四、民族区域自治法（一）概念１．广义的民族区域自治法２．狭义的民族区域自治法（二）中国现行民族区域自治法的内容（共74条）序言第一章总则第二章民族自治地方的建立和自治机关的组成第三章自治机关的自治权第四章民族自治地方的人民法院和人民检察院第五章民族自治地方内的民族关系第六章上级国家机关的职责第七章附则第二节民族区域自治地方的建立一、民族自治地方概述（一）定义民族区域自治地方，是指一个或者几个少数民族在其聚居的地方建立的，依法实行区域自治的行政区域。（二）类型1．自治区2．自治州3．自治县思考：１．民族乡、民族村的性质；２．自治市等问题。二、建立民族自治地方的原则（一）以少数民族聚居区为基础考虑政治、经济和历史情况。（二）民族自治地方内其他少数民族聚居的地方建立相应的自治地方或民族乡1．一个民族自治地方内部还可以成立其他民族自治地方；2．新成立的民族自治地方不能重复，即同一个民族不能成立具有隶属关系的民族自治地方；3．其他民族自治地方包括：自治州、自治县。（三）民族自治地方依本地方的实际情况可以包括部分汉族和其他民族的聚居区和城镇三、建立民族自治地方的法律程序（一）协商拟定1．主体：上级国家机关、地方国家机关、相关民族代表2．内容：要不要设立、划分界限、名称（二）依法报批1．涉及设立、名称问题→全国人大2．涉及划分界限→国务院四、名称的确定（一）一般做法地名＋民族名称＋行政级别（二）特殊情况1．地名中就包含了民族名称，如西藏自治区以及内蒙古自治区。2．全国唯一的自治地方如甘肃东乡族自治县。五、民族自治地方的分类（一）依据行使自治权的民族数量的多少：－单一民族所建立的民族自治地方，如西双版纳傣族自治州－两个或者两个以上民族所建立的民族自治地方，如云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县（二）依据一个民族自治地方内部还有没有其他少数民族建立的自治地方：－包括其他少数民族建立的自治地方的民族自治地方－不包括其他少数民族建立的自治地方的民族自治地方思考：1．自治民族为多个所带来的问题以及问题的处理方法？2．自治地方的下级权力机关和人民政府是否行使自治权？第三节自治机关一、自治机关的概念（一）定义在民族自治地方设立的，依法行使同级地方国家机关职权，并同时行使自治权的一级地方政权机关。（二）范围1．权力机关2．人民政府思考：1．我国的权力结构分为：显性的权力结构（通过立法规范建构起来的）和隐性的权力结构（通过政策等非立法规范建构起来的）；2．党委、司法机关、行政职能部门的自治权问题。（三）特征1．从它的职权、身份看，具有双重性：国家性和地方性；－国家性：第一，执行国家宪法和法律；第二，完成上级机关交给的任务。－地方性：第一，自治立法权；第二，变通权；第三，其他自治权2．从范围上看，自治机关具有有限性，即只限于权力机关和人民政府；3．从工作人员和干部组成看，具有民族化的特征；二、自治机关的组成（一）权力机关的组成1．大会2．常委会（二）人民政府（三）行政机关所属职能部门三、自治地方检察机关、人民法院的组成四、自治机关的活动原则（一）维护国家统一领导原则（二）依法、正当、合理、充分行使自治权原则（三）因地制宜原则（四）国家利益至上原则（五）民族平等、民族团结、民族互助原则（六）尊重和保障少数民族语言文字、风俗习惯原则（七）保障少数民族的宗教信仰原则第四节自治机关的自治权一、自治权的概念（一）定义自治权，是指民族自治地方的自治机关依法获得的根据民族自治地方的特点自主管理本民族、本地方内部事务的权力。（二）含义1．主体→自治机关2．性质→自主管理本民族、本地方内部事务的权力3．内容→民族性、地方性4．前提→依法行使5．地位→民族区域自治制度的核心（三）特点自治权是从属性与自主性的统一；（1）从属性体现在：—从属于国家主权以及主权下的宪法和法律—从属于国家政策—从属于国家的政治原则（意识形态）（2）自主性表现在：—依法行使，对法律负责—可独立进行决策（决定）—可追求自己的特殊利益2．自治权体现了广泛性与有限性的统一；（1）广泛性体现在：—享有自治权的主体广泛—自治权的内容较为广泛（2）有限性体现在：—部分权利还未做规定，如抵抗权等一权利的行使还受到较为严格的限制3．自治权还体现了自治权与一般职权的统一；4．自治权体现了原则性与灵活性的统一。二、自治权的内容（一）政治方面的自治权（8条）1．制定自治法规的权力自治条例—针对综合性的问题（2）单行条例—针对专门性的问题（3）变通规定—针对上级国家机关决议、决定、命令、指示的变通—针对法律的变通—针对行政法规、规章的变通—采取灵活、特殊措施的变通2．语言、文字权3．职场照顾少数民族公民的权利4．经国务院批准组织公安部队的权力（二）经济管理方面的自治权（12条）自主安排和管理地方性的经济建设；—在国家计划指导下—根据本地方的实际情况优先合理开发自然资源的权力—根据法律规定和国家统一规划—可由本地方开发的财政自治权—财政转移支付制度—既强调自治地方对国家尽义务，又强调国家对自治地方的职责（三）教科文卫体方面的自治权（7条）采用少数民族语言文字课本教学的权利2．继续和发展优秀的民族传统文化实行计划生育、优生优育的权利三、现行《自治法》对自治权规定的特点（一）条文数多，涉及的内容广泛（74条中有27条规定自治权）

（二）对自治权行使的条件规定的繁多（27条中，有18条明确规定了限制条件）（三）部分自治权和职责混淆不清（四）一些自治权与一般职权混淆不清（五）自治权内容的规定不平衡（经济管理方面规定的教多）第五节自治法规自治法规的概念（一）定义自治法规是指，根据宪法、法律所规定的自治立法权，民族自治地方的人民代表大会基于本地方的实际情况所制定的规范性法律文件。（二）主要形式1．自治条例2．单行条例3．变通规定（三）特点1．从自治法规的产生主体看，民族自治地方的自治机关；2．从自治法规的性质看，体现了更多的自治性；3．从自治法规的内容看，具有民族性和地方性；4．从自治法规的效力看，效力较高。二、自治条例与单行条例的区别（一）调整对象不同1．自治条例调整民族自治地方最重要的社会关系；2．单行条例则调整民族自治地方某一方面的社会关系。（二）制定程序不同1．省级自治地方制定的自治条例、单行条例报全国人大常委会批准；2．县级、州级自治地方制定的自治条例、单行条例由省级人大批准，报全国人大常委会备案。（三）立法依据不同1．自治条例的制定依据的是《宪法》和《民族区域自治法》；2．单行条例的制定依据的是宪法以外的各部门法。第六节民族区域自治法的修改一、修改的背景（一）我国政治生活的不断民主化、法治化（二）社会主义市场经济的发展（三）自治法本身在执行过程中存在若干问题（四）国际民族主义的发展使我们认识到民族主义发展到了一个新的阶段二、修改的基本情况（参见表三、表四、表五）表三2001年《自治法》修改情况统计方式章节序言662040第一章总则111110010第二章民族自治地方的建立和自治机关的组成773040第三章自治机关的自治权2727111151第四章民族自治地方的人民法院和人民检察院221010第五章民族自治地方内的民族关系664020第六章上级国家机关的领导和帮助13195267第七章附则121001合计7380373339注：表中的量词“段”是指《自治法》“序言”中的“自然段”（以下各表亦同）。表四2001年自治机关自治权的修改情况统计方式内容政治方面的自治权883040经济管理自治权12124161教科文卫体自治权774050合计2727111151表五2001年上级国家机关的职责的修改情况统计方式内容政治方面222000经济方面9142257教科文卫体方面231010合计13195267三、评价（一）对自治权修改的评价1．涉及条文广、涉及内容丰富；2．弥补了旧的自治法的一些不足和矛盾之处；3．自治权得以扩大；4．对自治权的修改内容严重不平衡；５．上级国家机关与民族自治地方自治机关的职权不够明确。（参见表六）表六2001年《自治法》自治权行使限制条件统计限制条件自治权性质需批准或备案的需依法律、依国家体制和国家规定的需依国家计划指导的无上述限制条件的政治方面的自治权3302经济管理自治权3822教科文卫体自治权0205合计61329（二）对上级国家机关职责修改的评价1．立法的理论基础发生根本的变化；2．突出了上级国家机关经济方面的职责；3．强调了国家对民族自治地方的教育投入；4．最大缺陷在于没有规定相应的法律责任。第五讲散居少数民族权益的法律保障一、散居少数民族概述（一）概念散居少数民族是指，除了民族自治地方的自治民族以外，分布于民族自治地方以内以及以外的少数民族。具体说，有两部分：一部分是分布在民族自治地方以内的，不行使自治权的少数民族；另一部分是分布于民族自治地方以外的所有少数民族。（二）特点1．分布广、杂、散；2．民族意识更强；3．城市生活中，少数民族权益更容易受到忽视，甚至侵害；4．城市中的少数民族通常是少数民族中的精英；－知识精英－经济精英－文化精英5．城市中的少数民族通常与自治地方的少数民族有密切的联系。二、散居少数民族的合法权益（一）族籍权思考：1．何为合适的族籍称谓？2．族籍问题是个人的事还是民族的事，是私法问题还是公法问题？3．外籍中国人的族籍问题？（二）政治方面的权利（三）宗教信仰自由权（四）风俗习惯权（五）语言文字权（六）获得国家帮助的权利三、散居少数民族权益的保护现状与问题什么是散居（二）要不要制定专门的基本法律（三）如何来确定法律责任四、民族乡法制建设（一）民族乡的概念民族乡是指，在少数民族聚居的地区所建立的乡一级的行政区划或行政区域。（二）民族乡的法律地位（《民族乡行政工作条例》1993年8月29日）1．设立条件和程序－少数民族人口占全乡总人口30%以上的乡,可以按照规定申请设立民族乡;特殊情况的,可以略低于这个比例。－民族乡的建立,由省、自治区、直辖市人民政府决定。2．名称－民族乡的名称,除特殊情况外,按照以地方名称加民族名称确定。3．组成－民族乡人民政府配备工作人员,应当尽量配备建乡的民族和其他少数民族人员。4．权力－民族乡人民政府在执行职务的时候,使用当地通用的语言文字。－民族乡人民政府依照法律、法规和国家有关规定,结合本乡的具体情况和民族特点,因地制宜地发展经济、教育、科技、文化、卫生等项事业。－民族乡财政由各省、自治区、直辖市人民政府按照优待民族乡的原则确定。民族乡的上一级人民政府在编制财政预算时,应当给民族乡安排一定的机动财力,乡财政收入的超收部分和财政支出的节余部分,应当全部留给民族乡周转使用。－其他。（三）民族乡的功能和作用1．弥补了民族区域自治制度的不足；即对散居少数民族权利的保护没有针对性。2．重点在于保护农村的散居少数民族权益，即注重对农村的散居少数民族权益的保护；散居少数民族细分为：农村、小城镇和城市。截止1991年2月，中国散居少数民族人口约28O0万人，占全国少数民族总人口的1/4强。他们分布于全国98％以上的县市（港澳台未在统计之列）。据1990年普查，我国城市少数民族人口有6O0多万人，约占全国少数民人口总数的6、6％，占全国散居少数民族人口总数的21％。全国各大中小城市几乎都有少数民族。3．是对少数民族进行的执政训练。（四）民族乡法制建设的内容1．巩固和发展民族乡制度；2．加快指定专门法律；3．解决民族乡发展迟缓和发展不平衡的问题。五、城市民族工作法律建设（一）城市民族工作的特点1．从城市的产生看，城市的民族工作既是个地方性问题，又是个全局性问题；2．从城市的辐射作用看，城市民族工作具有反映性和连续性强的特点；3．从城市的中心作用看，城市的民族工作成为国家各项政策的晴雨表；4．从城市的人口结构看，城市民族工作具有关键性。（二）城市民族工作面临的困难1．少数民族居住分散，而且人口较少；无法形成社会力量，权益保障面临困难。2．各民族之间发展不平衡，易导致民族矛盾；3．少数民族文化具有特殊性，这容易导致民族歧视；4．由于城市中的少数民族多为迁徙人口，容易产生文化的不适应。（三）城市民族工作法制建设的内容1．制度创新－打破城乡分治－优化社会环境，减少伤害－重新发现人2．法律创新－制定专门法律－以人权作为出发点保护民族权益第六讲少数民族风俗习惯法律制度一、少数民族风俗习惯概述（一）少数民族风俗习惯的概念1．定义－文化学：是指在少数民族的生产、生活过程中所形成的对人的行为、思想具有规范作用的行为模式的总称，它直接构成了少数民族的生活方式。－制度经济学（如韦森）：风俗是社会群体的行为方式，习惯是个人的行为方式。－民族法学：注意区别禁忌、民间法、习惯法。2．与国家法的区别（1）从性质上看，村规民约是非国家性的社会性规范，国家法则相反，属于国家性的规范；（2）从产生看，村规民约是生成于少数民族民间（即民众中间）的，而非政权统治机构的内部，它主要反映的是民间日常生活的要求，而非国家的意志和理性；（3）从合法性来源看，村规民约的合法性都主要来源于传统文化和中下层社会大众的认同，而非上层统治者的赋予和立法程序，；（4）从与传统的关系看，村规民约往往更接近民俗惯例，反映的也更多的是民间日常生活的要求，它甚至本身就是传统的一部分，国家法则更多体现的是当前和未来的新的时代要求，它是面向未来的，超前立法通常受到欢迎和赞许；（5）从社会性看，村规民约比国家法具有更多的社会性；它的运行依赖于社会文化的支持，而国家制定法依靠强有力的国家强制手段就能得到实施。（二）少数民族风俗习惯的特点1．具有稳定性和延续性；2．具有全民性和社会性；3．具有民族性和地方性；4．具有敏感性和变异性；5．具有自发性和口耳相传性。（三）少数民族风俗习惯的产生和形成的原因1．自然环境2．生产方式3．历史发展4．宗教信仰5．其他原因（三）少数民族风俗习惯的分类1．与国家法调整对象相重叠的风俗习惯2．纯属民间领域的风俗习惯（国家法不调整或不可能调整）（3．纯属国家法调整的领域）二、研究少数民族风俗习惯的意义（一）为中国法学和法治的发展提供参考和资源（二）有利于正确处理风俗习惯与国家法的关系（三）正确认识风俗习惯的作用和功能（四）有利于继承和发展传统文化（五）有利于推进国际交流、丰富理论研究三、正确认识少数民族风俗习惯的作用和功能（一）积极作用1．社会作用－维护社会秩序－满足个人的多元需求－塑造社会角色－解决纠纷2．规范作用－指引作用－评价作用－预测作用－教育作用－强制作用（二）消极作用1．具有特殊取向性－适用范围有限－适用人群有限－价值取向特殊2．具有集体取向性－以义务，而非权利为本位－以集体，而非个人为本位－以秩序，而非公正为本位3．具有历史取向性－对新的社会关系作用有限－与现代法治文明容易出现矛盾4．具有自生自发性－不具体、客观和明确－规范化、制度化程度低思考：贵州仡佬族高姓家族的族规（1995年）打骂父母第一罪祖坟面前受苦刑杀人放火第二罪依法判楚（处）不容情强奸淫乱第三罪对照家法来楚（处）分一贯抢劫第四罪法规摆在面前行拐卖妇女第五罪查清是非苦召行盗窃无为第六罪还人钱物要对清横行霸道第七罪以多论少也不行不尊家法第八罪交与家族论罪行野勾内窜第九罪分清是非不饶人酗酒闹事第十罪酒醒以后判法行以上十条，人人要记清，如有错犯者，到时莫怪人，家法与国法都是一样行，家法楚（处）分你，随你告官报主人。四、法治建设与少数民族风俗习惯的关系案例一：抢婚习俗导致的刑事纠纷案例由某乡司法所工作人员提供。某司法所接待了当地一位十多岁苗族少女，该少女向工作人员控告另一苗族寨的一个苗族男子强暴了她。该少女说，该男子伙同其他人乘她独自一人时将她抢到男方家，强行与她发生了性关系。她好不容易才从男子家跑出来，请求司法所为她主持公道。司法所认为这是一件刑事案件，不属于司法所的主管范围，要求公安部门依据刑法和刑事诉讼法追究该男子的刑事责任，但是公安部门认定男子的行为是一种民族习俗，不属于犯罪行为，不予立案。此案最终不了了之。案例二：利用风俗强制猥亵妇女案案例由金平县检察院的工作人员提供。案例由金平县检察院的工作人员提供。哈尼族过去有一个风俗，如果几个小伙子看到长的好的小姑娘就会一同上去用手乱摸，小姑娘哭了也照样摸。当地叫做当地叫做“然民干”习俗。有一个案子。一天几个汉族男子在乘车时看到两个哈尼族小姑娘坐在路边，几个就商量好去摸小姑娘，把这两个小姑娘弄的乱叫，内衣也被撤掉了。当时被告（这几个汉族青年）的辩护律师就说这是民族习俗，不是犯罪行为。支持公诉的检察官是哈尼族，他认为据他所知，哈尼族的这种习俗只是存在于熟悉或恋人之间，陌生人之间不存在这种习俗，更何况被告又是汉族。双方各执一词。案例三：婚前性行为导致的刑事犯罪案例由云南省人民检察院的工作人员提供。案例由云南省人民检察院的工作人员提供。在某傣族地区，一个17岁的傣族男子与一个13多岁的傣族女子谈恋爱，在这个过程中就发生了性关系。后来这件事被一个下乡的计划生育干部发现，报到了公安部门，公安部门以该男子涉嫌强奸罪立案侦查，后又移送审查起诉。检察机关对该男子是否构成犯罪产生了不同的意见。更多的人认为，该男子应当构成犯罪，但由于当事人双方都是少数民族，这种关系在少数民族中很多，属于一种风俗，社会危害性不大应当从轻、减轻，甚至认为情节显著轻微，应按我国现行刑法规定我国现行刑法第13条规定我国现行刑法第13条规定“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”案例四：被作为民事案件处理的刑事案件案例来自沙依坡乡司法所工作报告。在沙依坡乡发生过这样一个案例，一个十八岁的男青年，一天内强奸了一个三岁的幼女，鸡奸了一个五岁的男童。此事本来应当报司法机关处理，但是那里的调解员只以罚款160元了事。这些情况都极大地破坏了非正式解纷制度和方式在老百姓中的形象。此后，调解员的错误得到纠正，司法机关依法追究了行为人的法律责任。案例五：禁忌发生作用的案例案例来自民族大调查黎族组。过去福关村有一个人不知何故自杀身亡。从传统的眼光看这属于非正常死亡，是遇到了凶鬼所致，而且这种凶鬼很厉害。按照民族禁忌，在死者的忌日，不但同一曾祖父的亲戚不能下田干活，就是不属于同一曾祖父的亲戚也不能下田干活。但是，那些不属于同一曾祖父的亲戚并没有遵守这一禁忌，很多人都在忌日期间下田干活去了。后来，这些田连续3年都没有收成，很多水稻尚未到抽穗就先后枯死了。村里人都说这一定是他们违反民族禁忌的恶果。案例六：1988年元月的一天夜里，四川凉山州美姑县武装部军事参谋海乃石体在喝酒后在县城遇见城郊一伙酗酒闹事的农民，他前去阻止，反被吉日根甲抓住胸襟，撞在车站的铁门上晕了过去，那伙农民逃跑了。海乃石体被送往县医院治疗，之后又转院，不治而亡。吉日根甲被收审6个月。后经法医鉴定证明，海乃石体非因受伤而亡，而是脑膜炎致死。据此，被告改判一年，监外执行。但彝族习惯法这一关没通过。1991年元月，死者海乃石体的父亲把本案起诉于德古（见注）。吉角伍尼、曲比硕么、恩扎伟几、别子卓洛等四人都是彝族，并且是县政协委员。他们约定时间，让原告海乃家与被告吉日家在县城外一块地里，双方轮番说理。德古们两边走动，听取原告与被告的理由。经过一天一夜的说理，双方都表达了自己的意思后，德古们才召开小会汇总两方面意见。最后作如下判决：第一，以杀人命价赔，白银二十二锭，折币25元，合计550元；第二，打人过错加赔，银五点五锭，折币30元，合计160元；第三，批准调解金，银一锭，折币30元；第四，亲属擦泪金，银一锭，折币50元；第五，死者代言金，银一锭，折币50元；第六，打鸡断案金，银一锭，折币50元；第七，判案成功祝款，一条牛，折币450元；第八，买酒赔礼，五十斤，折币1.3元，合计65元；第九，合计：二十七点五锭，折人民币1450元。如此判决令双方满意，被告头人德古俄木石伯感慨地说：“你们判案公正，我们吉日氏族八个亚氏族都同意赔偿人命案。这是不懂事的人酒醉后闯下的祸，等于牲畜肇事，千错万错我们不该在街上打架。无理取闹打架说明我们的人无修养，今后一定相互教育。你们这样判，我们心服口服。”注：德古是凉山地区彝族中解决纠纷的人，他们都是自然形成的纠纷解决者。在当地很有权威，深受彝族百姓的信赖。第七讲少数民族宗教信仰法律制度一、宗教概述（一）宗教的概念1．马克思主义的宗教－宗教不存在独立自在的本质，它的产生、存在和发展取决于它自身以外的其他社会化了的意识。－宗教的内容来自人的现实生活。宗教表现的是对宗教的否定，但是，只有到现实生活中才能把握宗教的内容。