法学的好望角道德与法情理法冲突与立法司法解决之道：版课件

法学的好望角：法与道德：情理法冲突及其解决之道

2012年10月今天的主题是法学理论与实践中长期困扰人们的一个重大主题。法律与道德的命题向来无法回避，耶林曾将其称为法理学中的好望角，是任何一个想在法理学的海洋中徜徉的人都绕不过去的一个弯。实际上，法学理论中类似这样重大又可称为永恒命题的并不多，下面一些可称重大，但有一些并不一定永恒：一是法治与人治的冲突问题；二是权利冲突问题，包括公权与私权的冲突问题和私权与私权的冲突问题；三是价值冲突问题，特别是法的核心价值冲突；四是法与道德的冲突问题；当然还有一些受关注度较高的问题，如法与宗教，法与政治，法与经济，法与革命，等等。社会生活中人们对这些问题的困惑与疑难，需要从理论与制度层面来思考与回答，也成为法学理论与实践中长期存在的热点与难点，很有意义和价值。所以，我今天选择其中之一，结合我的学习与研究，与大家共同探讨。法与道德（情理法）冲突及其法治解决之道一、历史与现实的实践难题：存在情、理、法的冲突二、历史与社会中的情、理、法关系三、法治解决思路及其理论基础山西平遥

县衙大堂后院门楼及“天理国法人情”匾额一、历史与现实难题：道德与法，情、理、法的冲突与以往的解决方式何谓道德：人们关于善与恶、美与丑、正义与邪恶、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范与原则总称。1、违法善行：大义灭亲与亲人间的包庇；医生为救护生命而违法；普通司机为救人而闯红灯2、合法恶行:实证主义的法律迷失:见死不救无法处罚;违俗婚姻是否合法3、对上述两大难题，中外历史与现实的解决方式孔孟儒家；法家。荀子与儒法合流秦汉与隋唐法律中体现人道化与礼入于刑的制度变革；海瑞的解决之道西方客观归责的现实案例产生的矛盾，与大陆法系国家的严格归责主义英美法系国家的立法与司法解决；主要理论争论海瑞定理评说：古代的司法解疑方式窃谓凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。(乡宦计夺小民田产债轴，假契侵界威逼，无所不为。为富不仁，比比有之。故曰救弊。)事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。(乡宦小民有贵贱之别，故曰存体。若乡宦擅作威福，打缚小民，又不可以存体论。)这是著名的明代地方官员海瑞对司法裁判经验的概括和追求。1982年黄仁宇在《万历十五年》中以此为证，说明传统中国“以熟读诗书的文人治理农民”，法律的解释和执行都以儒家伦理为圭臬。2、何谓人情（1）何谓七情？《礼记.礼运》说：“喜、怒、哀、惧、爱、恶、欲七者弗学而能。”可见，情是喜怒哀乐的情感表现或心理活动，而欲是七情之一。奇怪的是，佛教的“七情”竟与儒家的“七情”大同小异，指的是“喜、怒、忧、惧、爱、憎、欲”七种情愫，把欲也放在七情之末。中医理论稍有变化，七情指““喜、怒、忧、思、悲、恐、惊”七种情志。人情在现代主要有以下几层意思：1、指内心的感情，即通常所说的“人之常情”。2、指人与人之间的情谊、情面。3、指人们出于礼节而赠送的礼物或者礼品。理解人情还应注意：首先,今日的人情是对传统人情的延续和发展，二者之间有一定的内在联系。当今的中国人，在很大程度上还受到传统人情的“遗风”影响与制约。第二，人情的多重意义尤其是前两重内涵在现实生活中时常会出现交叉、重叠的现象。实质上,情谊与情感之间本来即是一种彼此交融、互相渗透的关系,使人很难将二者截然分开。第三,人情并非只是发生在日常生活世界中的一种单纯的情感或情谊现象,它更多地体现为日常生活主体间某种特定的人伦关系。因此，所谓人情，不仅指人之自然情感或人伦间的情感交流,在更多情况下,它还指人们在日常活动中彼此间进行交往所具有的情面意识。（2）近现代学者对中国传统人情的理解费孝通先生对中国人的人情观，有过深刻的研究。他提出“差序格局”的概念来解释中国人的人情现象。他认为中国人的人际交往模式有“自我中心主义”的特色。以自己为中心，把交往着的他人按亲疏远近分为几个同心圆圈，与自己越亲近的，越贴近于中心的小圆圈内。（西方社会学如布莱克等的理论中也有所谓中心人与边缘人之分，但与这种“差序格局”论有明显不同）“差序格局”是指中国人以不同的交往法则来对待属于不同圈层里的人，距中心越接近，则对他们越亲近；越远则越淡。在现实的人际交往中，正因为中国人对不同关系的人采用不同的交往法则，因而具有“特殊主义”和“个别主义”特色。费先生的学说揭示了一个非常重要的人情现象：中国人会因人情将与自己交往的人划分成不同的类别，然后对不同类别的人进行差别对待。这种差别对在没有严格权力制约机制的国家极容易产生不公平现象。费孝通：《乡土中国》，三联出版社，1985年版3、何谓国法，国家法的几大特质（1）、形式上的特质确定性与权威性；普遍性与规范性公开性与不溯及既往；可行性与可诉性逻辑性与不矛盾性；强制性与程序性（2）、内容上的特质权利义务性；国家意志性；物质制约性；公平合理性(法者平之如水)(二)、理想：历史上天理、国法、人情的大致吻合1、中国历史的理想：天理人情国法大致吻合河南内乡县，有一个著名的文化遗产，叫内乡县衙。县衙有道屏门，屏门平时不开，只有新官上任或者迎接上级官员时才能打开，可见这道门的重要。这道屏门的门楣上有块横匾，上书六个凝重浑朴的大字：“天理、国法、人情”，其用意在于，提示知县办案要顺应天理，执行国法，合乎人情。自汉武帝和董仲舒以后的传统，中国封建法律在内含上追求与儒家伦理的协调一致，这应是一种对天理国法人情融为一体的理想追求。隋唐以降，逐渐推行礼入于刑，或以礼入刑的立法制度。封建法典变成所谓内儒外法，儒法结合的样式。2、国法与人情的局部冲突及其形式表现（如何看待“法不容情”）法与情：内在内容与外在形式的冲突普适性与特殊性的冲突稳定性与变化性的冲突精确性与模糊性的冲突平等性与等级性的冲突公开性与隐蔽性的冲突法律的主导性方式与人情的本能习惯对立。富勒指出法的内在道德注定主要的是一种愿望的道德，而非一种义务的道德。因为，“断言立法者有道德义务使其所立之法清楚和可被理解是容易的。但是，这仍然至多只是一种倡议，除非我们准备好了确定为履行他的职责，他必须达到的清晰程度之界线。”至此，法律的内在道德的完全实现只是一种理想的完美境界而已，我们只能期望在人们朝向法律这一目的性事业的不断努力中逐渐达致那一极至境地。理解富勒关于法的内在道德与外在道德的区分对自然法学说发展的意义。第一，法的内在道德的提出、其思想内涵及方法具有意义第二，哈特-富勒论战的理论意义：进一步探讨法律的内在道德的性质以及与此紧密相关的法律的概念、秩序观等问题。第三，以自然法传统为参照，富勒在此一脉络上做出重要的知识增量，进一步开放问题并做出可能的理论质疑。三、解决冲突难题的法治化思路（一）解决思路1、一般法律与风俗道德的冲突与立法司法解决法律与传统风俗的立法难题与解决（1）美国禁酒令问题（2）中国禁放令问题现代法律与民间风俗道德的严重冲突与司法解决（1）上海新婚房装修过程中出现问题引发的巨大争议（2）河北案例：继承法与乡村继嗣风俗习惯的冲突（3）江浙地区：子嗣桶在离婚案件引发的法与风俗人情冲突2、——现代西方的非犯罪化理论与实践

刑事法律与道德难题问题与立法和司法解决法律与伦理的激烈冲突安乐死问题。安乐死是病人自愿的，因为重大不能治愈的疾病带来的肉体、精神痛苦，自主表示愿意放弃治疗或采取某种医学措施来加速死亡进程，死亡过程必须是无痛的。安乐死涉及人的生命权，生命权是人最重要的权利，国家对此采取的是保护的态度，但是从个人主义的角度来看，人的生命可以由人自主处理。从意志自由角度看，安乐死是体现人的自由意志的合法行为。从人道主义角度，安乐死可避免人受到折磨、非人的或降低人尊严的待遇。另外，刑法的违法阻却事由构成了安乐死合法化的刑法理论基础。所以，应考虑将安乐死合法化，通过程序来规范安乐死的行为。富勒的洞穴探险者命案的反思

对生命的紧急避险问题。按照我国法律的规定，紧急避险是人们在遇到某种危险时，为了防止国家利益、公共利益、本人或他人的合法权益遭受损害，迫不得已的情况下，损害较小的合法权益来保全较大的合法权益的行为。也就是说紧急避险的核心是利益的权衡。通常认为财产按照其价值来衡量，生命权大于财产权。但是却忽略了生命权和生命权相比较的问题。富勒的洞穴命案问题值得再反思。参见原课件。在著名的“卡纳安德斯之板”案件中，大西洋上航行的轮船失事后，两人为争夺一块只能负载一人重量的木板，一人把另外一人推开，致使其溺水身亡。对生命的紧急避险的行为是否应该予以刑法的制裁呢？从法律的角度上看，人是平等的，那么每个人的生命也是平等的。没有孰大孰小的区别。对于等值的合法权益的冲突，运用我国的紧急避险理论是无法解释的。但若是根据大陆法系的犯罪构成要件来分析，对生命的紧急避险的行为是责任阻却事由或者是可以原宥的行为，法律不能强人所难。根据生物的自我保存的本能，即使再严厉的刑法都无法阻止两人争夺这块浮板。对人性的弱点法律应该予以谅解和宽容，法律只是最低限度的道德，它无法要求每个人的行为都符合英雄主义，都是自我奉献、舍弃自我的。即使曾经有一段时期，在中国宣扬自我牺牲的精神，认为狠斗私字一闪念，人皆可为尧舜，结果造成一批伪道德主义者及以后的人文素质和精神道德的全面滑坡，出现了意义的虚空。所以，对生命的紧急避险不应该犯罪化。一部人性化和具有终极关怀的刑法才能得到公众真正的认同和内化。总之，非犯罪化是刑法谦抑性的表现途径，刑法谦抑性的目的是保护公民个人的权利。非犯罪化也是社会文明进步的必然趋势，是当今世界不可抗拒的潮流。（二）法理基础：法与道德关系的理论解说中西方思想史上关于法与道德的主要争论:1、法与道德是否密不可分？儒家与法家的区别；传统自然法学与早期分析法学的观点；当代哈特与富勒的论战；法与道德如何划分界限2、法中道德的性质问题：法是最低限度的道德吗？3、情理法关系的未来出路：立法与司法中的焦点问题附1：当前中国面对一些有争议的问题：如婚内强奸、安乐死、对生命的紧急避险。对这些行为是以刑法强制还是以道德调整？犯罪化还是非犯罪化，都是值得商榷的。对此类问题不予犯罪化，是否为一种合理选择？附2.对道德进行法律强制的反思：道德能被法律化吗？宏观思考，法治还是德治？微观思考，现实和网络中的扫黄打非；卖淫、赌博问题、换妻案、网络视频裸聊案争议。英国议会对同性恋、卖淫问题的态度及启示，德富林、哈特的论战小结：法律可以也应当道德化，但道德不能也不应全面法律化附录一：法理学“永恒的洞穴”——解读富勒的“洞穴探险者案”美国著名法学家富勒在１９４９年《哈佛法律评论》中所虚构的洞穴探险者案（LonFuller，“TheCaseoftheSpelunceanExplorers”，HarvardLawReview616，1949

）。事实上，即便在多次读过这则案例后，我们在叙述这一案例的事实时仍旧有一种心悸。这种心悸不仅来自于案件情节的起承转合与跌宕起伏，更来自于案件当事人在身处绝境时的残酷但或许是合理的选择行为。在为读者展现了这个法律、道德与人情相交错的案例后，富勒更以当时最具代表性的五种法律解释理论撰写了五篇判词。阅读这五篇判词，我们如同穿行在法哲学历史的长河中，最终到达了法律的幽微之处。问题聚焦：“如果你是负责审理此案的法官，你将做出何种判决？”

附录二,中国的司法案例：道德与法律冲突的司法解决与立法解决问题【案例】二奶案：上升为法律的道德原则在司法审判中的作用黄永彬和蒋伦芳是四川省泸州市天伦集团公司404分厂的职工，两人于1963年结婚，婚后一直未能生育。1994年，黄永彬与另外一名女子张学英产生感情，在外面租了房子，开始以夫妻名义共同生活，后生育有一子。2001年4月，黄永彬在患肝癌晚