发达国家建设工程合同管理及风险管理

发达国家建设工程合同管理及风险管理摘要：合同是一种契约，是当事人之间依法确定、变更、终止民事权利义务关系的协议。市场经济要求公平有序地竞争，竞争的秩序要靠法规来规范。依法签定的工程合同是工程实施的"法典"、竞争的"规则"、运行的"轨道"。关键词：合同管管理项目管理建筑经济

一、工程合同同管理1·概述合同是一种种契约，是当当事人之间依依法确定、变变更、终止民民事权利义务务关系的协议议。市场经济济要求公平有有序地竞争，竞竞争的秩序要要靠法规来规规范。依法签签定的工程合合同是工程实实施的"法典"、竞争的"规则"、运行的"轨道"。工程合同管管理有两个层层次:第一层次是是政府对工程程合同的宏观观管理，第二二层次是工程程师对合同实实施的具体管管理。在发达国家家和地区，政政府对工程合合同的管理主主要体现在以以下四个方面面:·制定法规规·授权专业业人士组织(学会)编制标准合合同条件·设置专门门机构监督合合同执行·调解机构构、仲裁机构构和法院处理理合同争议，维维护合同当事事人的合法权权益。2·制定法规政府通过制制定法规，对对合同的主要要内容、签定以以及合同争议议的解决等进进行原则上的的规定，如:美国的《建建筑统一条例例》，日本的的《建筑业法法》等对工程程承包合同的的主要内容等等进行了原则则规定。又如由德国国建筑工程承承发包委员会会(DVA)编制，德国国工业标准委员员会(DIN)审定作为工工业标准颁发发，适用于建建筑工程的"承发包条例"(简称VOB)，是进行工工程承发包以以及合同管理理的依据，虽虽然它不是建建筑法，不居居于正式法律律，只是一种种条例，但是是，它规定一一切国家投资资的项目必须须严格遵照此此条例。3·授权专业人人士组织(学会)编制标准合合同文件制定标准的的合同条件是是政府对合同同进行管理的的重要措施。国国际上较著名名的一些标准准合同条件一一般是由代表表各方利益的的权威专业人人士组织制定定，由政府认认可，工程参参与各方可参参照执行。经经过长期的工工程实践，再再进行修改完完善。这些标标准合同条件件能比较公平平合理地划分分风险责任和和权利义务，一一般较科学、严谨，易易于为合同双双方所接受;长期使用为为广大工程管管理人员所熟熟悉，便于理理解和沟通，大大大地减少了了合同当事人人之间的误解解和冲突，节节省招投标和和合同管理的的精力和费用用。4·工程师对工工程合同实施施的管理在发达国家家和地区，对对工程合同的的具体管理任任务一般由工工程师即专业业人士完成。在在国际上通行行的标准合同同文本中，对对工程师在合合同管理中的的地位均有具具体规定，如如FIDIC条款。这些些具有丰富的的工程合同管管理经验的工工程师，作为为独立的第三三方，比业主主更能有效、科科学地进行工工程合同管理理，有利于工工程合同全面面、正确地履履行。二、索赔及争议议解决方式1·概述索赔是工程程合同管理的的关键，索赔赔的实质是对对合同价进行行公平合理的的调整，是市市场经济的特特征在建建工工程管理中的的体现。通过过立法确定索索赔在工程合合同管理中的的应有地位，制制定索赔处理理和争议解决决的程序、方方法、方式是是政府对合同同进行宏观控控制管理的重重要措施之一一。2·国际上的争争议友好解决决方式美国在工程程合同争议解解决实践中积积累了丰富的的经验，有多多种中间调解解方式，统称称为"解决合同争争端的替代方方法(AlteematDDisputtesReesoluttion-AADR)，其中由双双方共同指定定一人或多人人作为中间调调解人的方式式有以下凡种种:·小型审理理·中间审理理·合同争议议评审团上述几种方方式虽然略有有区别，但本本质上类似，其其结论一般都都不具备最终终的法律约束束力，除非合合同双方另有有约定。下面面以DRB为例介绍中中间调解方式式:1.争议评审团团DRB争议评审团团起源于美国国，经过多年年的实践，美美国在这方面面已经取得了了成功的经验验，其实质是是争议双方邀邀请第三者进进行中间调解解，不过它的的组织和工作作程序比较完完善，由十四四个建筑业有有关机构和代代表组成的美美国建筑业争争议解决委员员会，协助美美国仲裁协会会(AAA)制定了一种种可供建筑业业选择使用的的争议解决程程序（ADR）。争议评审团团成员的组成成是由双方各各选定一名工工程合同方面面的专家，该该专家要得到到对方认可，然然后再由被选选定的两人共共同推荐第三三人作主席组组成。争议评审团团的优点如下下:·费用由合合同双方共同同负担，争议议评审团为双双方服务，易易保证其公正正性和中立性性。·成员不得得与合同任何何一方有妨碍碍其行为公正正的联系。·争议评审审团要在工程程一开工就介介人工程，并并定期访问现现场，能够及及时了解工程程进展、有关关合同执行情情况和索赔事事宜以及潜在在的争议。·争议评审审团成员都是是工程技术合合同管理方面面的权威，以以保证其评审审结果的科学学性和影响力。尽管评审结结果对合同双双方不具有法法律最终约束束力，但大多多数情况下都都会为双方所所接受，即使使提交仲裁或或诉讼，仲裁裁机构和法庭庭大都会尊重重评审团的评评审结果。评评审团在解决决大型国际工工程合同争端端中已日益表表现出强大的的生命力。有有些合同条款款将采用评审审团方式特别别古专用条款款中说明。世世界银行己作作出规定:凡其贷款超超过5000万美元的项项目，都要求求在仲裁之前前采用评审团团方式进行调调节，并且制制定了有关评评审团的评审审程序和组成成的建议条款款，作为对FIDIC条款的修改改。其他国家家和地区也有有类似的做法法，如香港的的DRA(DDisputtesReesoluttionAAdvisoor)方式。2.合同上诉委委员会(TheCoontracctApppealsBoardd-CAB))美国的合同同上诉委员会会是美国各级级政府建设部部门都设置的的一个组织，其其职责是主持持解决该部门门内有关的合合同争端。为为了规范合同同上诉委员会会的工作，美美国国会先后后通过并颁布布了"合同争端法"(TheeConttractDispuutesAActoff19788)，及"法庭改组法"(theecourrtreoorganiizatioonacttof19982)，成为各级级建设部门合合同上诉委员员会的工作纲纲领，其目的的是及时地审审理解决合同同争端(合同纠纷)，减少法庭庭诉讼的数量量。美国联邦政政府合同上诉诉委员会对合合同争端处理理工作，做了了以下的规定定:·各级政府府建设部门的的合同上诉委委员会必须有有3名以上的专专职审理员。他他们应具备5年以上的公公共合同法律律方面的经验验，由各级建建设部门的领领导任命。·在合同争争端审理期间间，承包商仍仍应按合同要要求继续施工工，不得停工工。·合同上诉诉委员会可以以发出传票，要要求合同争端端的有关人员员出庭作证。如如拒不出庭，当当地的地方法法院将命令其其出庭;否则，以藐藐视法律治罪罪。·合同上诉诉委员会作出出的审理决定定，争议双方方如不服从，皆皆有权向上一一级法庭起诉诉，即可向"美国索赔法法院"(theeU.S..claiimCouurt)，各级"上诉法庭"(theecourrtofappeaals)，甚至"美国最高法法院"(theeU.S..Suprremeccourt))上诉。从以上合同同争议调解组组织的工作特特点可以看出出:·无论是工工程建设单位位，或者是各各级政府的建建设部门，都都把及时地解解决合同争端端放在重要的的地位，要求求及时合理地地解决合同争争端，防止其其大量地转入入法院诉讼范范畴。·许多合同同争端调解组组织之所以能能够发挥作用用，是由于受受到政府及法法律上的支持持，带有准法法律的性质。·合同争端端审理组织做做出的调解决决定，虽一般般不具备法律律上的约束力力，争议双方方或其中任何何一方可以拒拒绝接受，但但如果争议双双方在接受审审理以前达成成协议，同意意审理组织的的调解决定具具有约束力，该该调解决定一一旦证式做出出，对争议双双方均有法律律上的约束力力，双方必须须遵照执行。3·合同争端的的最终解决方方式-------仲裁或诉讼仲裁或诉讼讼是解决合同同争端的两种种最终方式，属属于法律最终终解决方式。国国际仲裁惯例例是或裁或审审制，即合同同双方只能选选择仲裁或诉诉讼两种方式式中的一种，且且结果具有最最终法律约束束力。仲裁的的另一个特点点是仲裁不执执行属地原则则，而由合同同双方共同选选定某一仲裁裁机构进行，由由法院保证其其得以强制执执行。尽管仲裁或或诉讼不是合合同争端采用用最多、最合合适的方式，但但由于其具有有法律的强制制性，它的存存在对双方采采用友好解决决方式具有很很强的造势作作用。在这两两种方式中广广般国家都强强调尽量采用用国际仲裁的的方式，且多多数标准合同同条件都有专专门的仲裁条条款，合同双双方会在专用用条款中将所所要选择的仲仲裁机构给予予明确。国际际仲裁机构都都有一套自己己严密成熟的的仲裁章程、规规则和程序。世界各国一一般都会制定定仲裁法来规规范仲裁行为为，其中包括括工程合同争争议仲裁。由由于工程合同同的专业复杂杂性，有些国国家会针对工工程仲裁专门门立法和成立立仲裁机构。美国仲裁协协会(AAA)是美国最有有权威的仲裁裁机构。它制制定了《建筑筑业仲裁规范范》，该规则则是由仲裁协协会征求了美美国土木建筑筑行业的讨论论意见后最后后定稿的，作作为仲裁法来来执行。仲裁裁规则对土木木工程施工合合同争议的仲仲裁详细规定定了仲裁的组组织、程序、工工作方法、裁裁决方式、仲仲裁费用等，是是比较完善的的仲裁法规。德国的仲裁裁是由合同双双方各选定一一仲裁机构，由由选定的两个个仲裁机构进进行协商，若若协商不成，或或合同双方对对协商结果不不服，再由两两个仲裁机构构共同选定第第三个仲裁机机构进行仲裁裁，其结果为为最终裁定。这这与一般国际际仲裁惯例不不同。三、建设工程风风险管理风险管理((RiskManaggementt)就是人们对对潜在的意外外损失进行辨辨识、评估、预预防和控制的的过程。建筑筑工程由于其其规模大，周周期长，生产产的单件性和和复杂性等特特点，在实施施过程中存在在着许多不确确定的因素，比比一般产品生生产具有更大大的风险，进进行风险管理理尤为重要。风风险管理是对对项目目标的的主动控制。首首先对项目的的风险进行识识别，然后将将这些风险定定量化，对风风险进行控制制。国际上把把风险管理看看作是项目管管理的组成部部分。风险管管理和目标控控制是项目管管理的两大基基础。在西方发达达国家和地区区，风险转移移是工程风险险管理对策中中采用最多的的措施，工程程保险和工程程担保是风险险转移的两种种常用方法。1·工程保险工程保险是是指业主和承承包商为了工工程项目的顺顺利实施，向向保险人(公司)文付保险技技，保险人根根据合同约定定对在工程建建设中可能产产生的财产和和人身伤害承承担赔偿保险险金责任。国际上强制制性的工程保保险主要有以以下几种:·建筑工程程一切险，附附加第三者责责任险。·安装工程程一切险，附附加第三者责责任险。·社会保险险(如人身意外外伤害险，雇雇主责任险和和其他国家法法令规定的强强制保险)。·机动车辆辆险。·十年责任任险和二年责责任险。·专业责任任险。建筑工程一一切险和安装装工程一切险险是对工程项项目在实施期期间的所有风风险(不包括除外外责任)提供全面的的保险，即对对施工期间工工程本身、工工程设备和施施工机具以及及其他物质所所遭受的损失失予以赔偿，也也对因施工而而给第三者(ThirrdParrty)造成的人身身伤亡和物质质损失承担赔赔偿责任。过去，一切切险的投保人人多数为承包包商，现在，国国际上普遍推推行由业主投投保工程一切切险。在国际上，建建筑师、结构构工程师等设设计、咨询专专业人士均要要购买专业责责任险，对由由于他们的设设计失误或工工作疏忽给业业主或承包商商造成的损失失，将由保险险公司赔偿。国际上工程程涉及的自愿愿保险有以下下凡种:·国际货物物运输险(IntternattionallCarggoTraansporrt)·境内货物物运输险·财产险·责任险·政治风险险保险·汇率保险险美国保险分分为两大类:一类是生命命和健康保险险，另一类是是财产和意外外伤害。工程程保险属于财财产保险和意意外伤害保险险。美国工程保保险险种:·承建商险险(BuilldersRisk))，相当于建建筑工程一切切险。·安装工程程险(InsttallattionFFloateer)，即安装工工程一切险。·劳工补偿偿险(WorrkersCompeensatiion)，即工伤险险和意外伤害害险。·承包商设设备险(ConttractiionEqquipmeent)。·机动车辆辆险(Autoomobille)。·一般责任任险(GeneeralLLiabillity)。·职业责任任险(ProffessioonalRRisk)。还有两种由由业主将工程程项目各方风风险综合起来来，统一向保保险公司投保保的保险项目目，一是"综合险"(Wraap-up))，二是伞险(Umbrrella))。美国工程保保险的通行做做法和特点是是:·保险经纪纪人在保险业业务中充当重重要角色。·健全的法法律体系为工工程保险业发发展提供了保保障。·投保人、保保险商通力合合作是控制意意外损失的有有效途径。·保险公司司返赔率高、利利润率低。2·工程担担保工程担保是是指担保人(一般为银行行、担保公司司、保险公司司、其他金融融机构、商业业团体或个人人)应工程合同同一方(申请人)的要求向另另一方(债权人)作出的书面面承诺。工程担保是是工程风险转转移措施的又又一重要手段段，它能有效效地保障工程程建设的顺利利进行，许多多国家政府都都在法规中规规定要求进行行工程担保，在在标准合同条条件中也含有有关于工程担担保的条款。国际上常见见的工程担保保种类如下:(1)投标标担保(BiddBondd/TendderGuuaranttee)。指投标人在在投标报价之之前或同时，向向业主提交投投标保证金(俗称抵押金)或投标保函函，保证一旦旦中标，则履履行受标签约约承包工程。一一般投标保证证金额光标价价的0·5%--5%。(2)反行行担保(PerfformannceBoond)。是为保障承承包商履行承承包合同所作作的一种承诺诺。一旦承包包商没能履行行合同义务，担担保人给予赔赔付，或者接接收工程实施施义务，而另另觅经业主同同意的其他承承包商负责继继续反行承包包合同义务。这这是工程担保保中最重要的的，且是担保保金额最大的的一种工程担担保。(3)预付付款担保(AdvvancePaymeentGuuaranttee)。要求承包商商提供的，为为保证工程预预付款用于该该工程项目，不不准承包商挪挪作他用及卷卷款潜逃。(4)维修修担保(MainntenannceBoond)。是为保障维维修期内出现现质量缺陷时时，承包商负负责维修而提提供的担保。维维修担保可以以单列，也可可以包含在履履约担保内，有有些工程采取取扣留合同价价款的5%作