合同法中的若干疑难问题三

第七章合同法律制度

通过本章的学习，掌握合同订立的形式、合同的主要条款、缔约过失责任，合同的生效、有效合同、无效合同、可撤销合同、效力待定合同，合同履行的规则，合同担保的方式，合同的变更、转让，合同的权利义务终止、合同的违约责任第一节合同法概述

合同的概念和特征合同的分类合同法的合同法的概念和适用范围合同法的基本原则一、合同的概念和特征

（一）合同的概念《合同法》第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”（二）合同的特征1、合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。2、合同是双方法律行为。3、合同是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。4、合同的主体是自然人、法人、其他组织。二、合同的分类（一）单务合同和双务合同根据合同双方当事人是否互负义务

单务合同是只有一方当事人负有义务，另一方当事人享有权利的合同。

双务合同是双方相互都负有义务的合同。区分的意义：1.义务履行的顺序不同，是否适用履行中的抗辩权。2.风险负担不同。3.因一方当事人的过错致使合同不能履行时的后果不同。（二）有偿合同和无偿合同根据双方当事人是否因给付代价而获得利益有偿合同是双方当事人都因向对方给付代价而获得相应利益的合同。无偿合同是一方向对方给付代价而不取得利益的合同。

区分的意义：1、主体要求不同。2、有利于确定合同当事人不同的权利义务及违约责任的大小。3、返还的义务不同

（三）诺成合同和实践合同根据合同成立或生效是否以标的物的交付为要件诺成合同是指双方当事人意思表示一致即告合同成立且生效，又叫不要物合同。实践合同是除双方当事人意思表示一致外，尚需以标的物的交付作为合同成立生效要件的合同。区分的意义：合同成立或生效的时间不同。

（四）要式合同和不要式合同根据合同的成立或生效是否需要采用特定的形式和履行特定手续要式合同是指法律规定合同必须具备一定的形式和手续的才能成立或生效的合同。不要式合同是指法律没有规定需要具备一定的形式和手续才能成立或生效的合同。区分的意义：合同成立或生效的条件不同。（五）主合同和从合同根据合同能否独立存在主合同是能够独立存在的合同。从合同是依附于主合同才能存在的合同。区分的意义：从合同以主合同存在为前提，主合同的变更或消灭，从合同也变更或消灭。（六）有名名合同和无无名合同根据合同在在法律上有有无名称有名合同是法律上已已经赋予一一定名称的的合同，又又叫典型合合同。我国国《合同法》分则中规定定了15种有名合同同。无名合同是法律上没没有赋予一一定名称的的合同，又又叫非典型型合同。区分的意义义：有名合同直直接适用法法律的规定定，无名合合同适用合合同法总则则的规定，，并参照或或其他法律律规定。（七）为自自己订立的的合同与为为第三人利利益订立的的合同根据订立的的合同是为为谁的利益益为自己订立立的合同是仅仅由订订约当事人人享有合同同权利和直直接取得利利益的合同同，又称为为利己合同同。为第三人利利益订立的的合同是订约的一一方当事人人不是为了了自己，而而是为第三三人设定权权利，使其其获得利益益的合同，，又称为利利他合同。。区分的意义义：1、明确缔约约目的的不不同2、合同的效效力范围不不同三、合同法法概述（一）合同同法的概念念合同法是调调整平等主主体之间的的交易关系系的法律，，它主要规规范合同的的订立、合合同的有效效和无效及及合同的履履行、变更更、解除、、保全、违违反合同的的责任等问问题。（二）合同同法的适用用范围1、合同法法的适用范范围：（1）适用于平平等主体之之间订立的的民事权利利义务关系系的协议（2）适用的合合同包括各各类民事主主体基于平平等自愿等等原则所订订立的民事事合同（3）适用范围围既包括当当事人设立立民事权利利义务的协协议，也包包括当事人人变更、终终止民事权权利义务的的协议。2、合同法的的排除适用用范围：（1）政府依法法维护经济济秩序的管管理活动，，属于行政政管理关系系，适用有有关政府管管理的法律律，不适用用合同法（2）法人、其其他组织的的内部管理理关系，适适用有关公公司、企业业的法律，，不适用合合同法（3）婚姻、收收养、监护护等有关身身份关系的的协议，适适用其他法法律的规定定，不适用用合同法。三、合同法法的基本原原则（一）合同同自由原则则（二）平等等原则（三）公平平原则（四）诚实实信用原则则（五）合法法原则（六）合同同约束力原原则第二节合合同的订订立合同订立的的概述合同订立的的程序合同成立的的时间和地地点缔约过失责责任一、合同订订立的概述述（一）合同同订立的概概念合同的订立立是指两个个或两个以以上的当事事人，为设设立、变更更、终止相相互之间的的民事权利利义务关系系进行协商商促成合意意的民事行行为。（二）合同同订立当事事人的主体体资格1、合同当事事人可以是是自然人，，也可以是是法人或者者其他组织织，但都应应当具有相相应的民事事权利能力力和民事行行为能力。。2、法人的的行为能力力就和他的的权利能力力是一致的的，而且法法人的行为为能力范围围就是营业业执照的业业务范围（三）合同同的形式合同的形式式又称合同同的方式，，是当事人人合意的表表现形式，，是合同内内容的外在在的表现或或载体。1、口头形式式2、书面形式式3、其他形式式（四）合同同的内容合同的内容容是对当事事人权利义义务的具体体规定。合合同的内容容是合同的的核心，使使双方履行行合同的依依据。合同的内容容由当事人人约定，一一般包括以以下条款：：（1）当事人的的名称或姓姓名和住所所；（2）标的；（（3）数量和质质量；（4）价款或酬酬金；（5）履行期限限、地点和和方式；（（6）违约责任任；（7）解决争议议的方法。。（五）格式式条款1、格式条款款的概念格式条款是是当事人为为了重复使使用而预先先拟定，并并在订立合合同时未与与对方协商商的条款。。2、格式条款款的特征（1）从形式上上看，格式式条款合同同可用不同同的，但必必须是明确确的书面形形式来表达达。（2）从主体上上看，提供供格式条款款的当事人人和对方在在法律地位位上是平等等的，但其其经济地位位则是不平平等的。（3）从内容看看，格式条条款不允许许协商，其其规定的权权利义务是是定型化的的，仅供重重使用。（4）从性质上上看，格式式条款是一一种特殊的的合同条款款。3、合同法对对格式条款款的规制（1）规定提供供方的一般般义务，确确立了保护护相对人的的原则（2）规定了格格式条款无无效的情形形提供格式条条款的一方方免除自己己责任，加加重对方责责任，排除除对方主要要权利的条条款无效。。格格式条条款具有造造成对方人人身伤害的的免责条款款；有因故故意或重大大过失造成成对方财产产损失的免免责条款无无效。（3）确立了格格式条款的的解释规则则二、合同订订立的程序序《合同法》第13条“当事人人订立合同同，采取要要约、承诺诺方式。””（一）要约约1、要约的概概念要约是指希希望和他人人订立合同同的意思表表示.2、要约的条条件（1）要约必须须是特定人的意思表示示。（2）要约必须须是向受约人发出的意思思表示。（3）要约的内内容具体确确定，足以以构成一个个合同的内内容。（4）经受要约约人承诺，，要约人即即受要约约约束。不得得擅自变更更或者撤销销。3、要约邀请请要约邀请是是一方希望望他人向自自己发出要要约的意思思表示。寄寄送的价目目表、拍卖卖公告、招招股说明书书、商品广广告等为要要约邀请。。4.要约的生效效要约到达受受要约人时时生效，即即到达主义义。（1）合同法规规定了部分分特别要约约的生效：：口头形式——自对方了解解要约内容容始生效书面形式——自到达受要要约人时生生效采用数据电电文形式订订立合同，，收件人指指定特定系系统接受数数据电文的的，该数据据电文进入入该特定系系统的时间间，视为到到达时间；；未指定特特定系统的的，该数据据电文进入入收件人的的任何系统统的首次时时间，视为为到达时间间。（2）要约的法法律效力表表现在两方方面对要约人的的形式拘束束力对受要约人人的实质拘拘束力5.要约的撤回回与撤销(1)要约撤回要约撤回是是指要约人人在要约生生效前，取取消要约的的意思表示示。但撤回回要约的通通知应当先先于或与要要约同时到到达受要约约人。(2)要约撤销要约撤销是是指要约生生效后，要要约人取消消要约使其其效力归于于消灭。但但撤销要约约的通知应应当在受要要约人发出出承诺之前前到达受要要约人。要约可以撤撤销。但有有下列情形形之一的，，要约不得得撤销：1）要约人确确定了承诺诺期限或者者以其他形形式明示要要约不可撤撤销。2）受要约人人有理由认认为要约是是不可撤销销的，并已已经为履行行合同做了了准备工作作。6.要约的失效效根据《合同法》第20条，要约失失效的原因因主要有以以下几种：：（1）拒绝要约约的通知到到达要约人人。（2）要约人依依法撤销要要约。（3）承诺期限限届满，受受要约人未未作出承诺诺。（4）受要约人人对要约的的内容作出出实质性变变更。（二）承诺诺1、承诺的概概念《合同法》第21条承诺是指受受要约人同同意要约的的意思表示示。2、承诺的条条件（1）承诺必须须由受要约约人向要约约人作出。。（2）承诺必须须在规定期期限内达到到要约人。。（3）承诺的内内容必须与与要约的内内容一致。。（4）承诺的方方式符合要要约的要求求。3、承诺的生生效（到达主义义）《合同法》第26条规定，““承诺通知知到达要约约人时生效效。承诺不不需要通知知的，根据据交易习惯惯或者要约约的要求作作出承诺的的行为时生生效。”4、承诺撤回回承诺撤回是是指承诺人人在承诺发发出之后，，承诺生效效之前，通通知要约人人收回承诺诺，以阻止止承诺生效效的行为。。《合同法》第27条规定，““承诺可以以撤回。撤撤回承诺的的通知应当当在承诺通通知到达要要约人之前或者与承诺诺通知同时到达要约人人。”5、承诺的期期限。（l）要约以信信件作出的的，承诺期期限自信件件载明的日日期开始计计算；信件件未载明日日期的，自自投寄该信信件的邮戳戳日期开始始计算。（2）要约以电话、、传真作出的，，承诺期限自要要约到达受要约约人时开始计算算。（3）受要约人超过过承诺期限发出出承诺的（除要要约人及时通知知受要约人该承承诺有效），为为新要约。（4）承诺迟延是指受要约人所所作承诺未在承承诺期限内到达达要约人。它包包括两种情况：：1）逾期承诺：是是指受要约人在在承诺期限届满满后发出承诺而而使承诺迟延。。2）承诺迟到：是是指受要约人在在承诺期限内发发出承诺，但因因其他原因而使使承诺迟到。三、合同成立的的时间和地点（一）合同成立立的时间1、合同自承诺生生效时成立根据《合同法》的规定，在一般般情况下，承诺诺生效时合同成成立。2、合同书形式的的合同成立时间间当事人约定采用用合同书形式订订立合同的，自自双方当事人签签字或者盖章时时合同成立。3、确认书的合同同成立时间采用信件等订立立的，可以合同同成立之前，即即作出承诺之前前，要求签订确确认书。签订合合同确认书的时时间为合同成立立的时间。4、实际履行与合合同成立（二）合同成立立的地点1、承诺生效的地地点为合同成立立的地点2、当事人采取合合同书、确认书书形式订立合同同的，最后双方方签字或盖章的的地点为合同成成立的地点3、合同需要完成成特殊的约定或或法律形式才能能成立的，已完完成合同约定形形式和法定形式式的地点为合同同成立的地点。。4、合同当事人对对合同地点有特特别约定的，其其约定的地点为为合同成立的地地点。四、缔约过失责责任（一）缔约过失失责任的概念和和特征缔约过失责任是是指当事人在订订立合同的过程程中，违反依诚诚实信用原则，，未履行的先合合同义务，而造造成对方信赖利利益损失时所应应当承担的赔偿偿责任。（二）缔约过失失责任的主要类类型1、假借订立合同同，恶意进行磋磋商2、故意隐瞒与订订立合同有关的的重要事实或者者提供虚假情况况3、其他违背诚实实信用原则的行行为4、违反保密义务务。第三节合同同的效力合同效力的概述述合同生效要件效力待定合同无效合同可变更、可撤销销合同合同被确认无效效或被撤销的法法律后果一、合同效力的的概述（一）合同效力力的概念合同的效力即合合同的法律效力力，是指已经成成立的合同在当当事人之间产生生的一定的法律律约束力。（二）合同的效效力和合同成立立的区别1、两者的概念和和性质不同；2、两者的要件不不同3、区分成立和生生效有助于正确确处理各种纠纷纷二、合同生效要要件（一）行为人具具有相应的民事事行为能力（二）意思表示示真实（三）内容不违违反法律和社会会公共利益（四）形式合法法三、效力待定的的合同效力待定的合同同是指合同成立时时是否发生效力力还不能确定，，有待于其他行行为才能使它确确定的合同。（一）限制民事事行为能力人依依法不能独立订订立的合同（二）无权代理理人代订的合同同（三）无权处分分合同四、无效合同（一）无效合同同的概念和特征征无效合同是指欠缺合同的的生效要件，虽虽已成立，却不不能依当事人意意思发生法律效效力的合同。又又称绝对无效合合同。无效合同同具有以下特征征：1、无效合同自合合同成立时起就就不具有法律效效力，即自始无无效。2、无效合同是确确定的不发生效效力的合同3、无效合同是当当然的绝对不能能发生效力的合合同。（二）无效合同同的种类《合同法》第52条1.一方以欺诈、胁胁迫的手段而订订立的损害国家家利益的合同2.恶意串通，损害害国家、集体或或第三人利益的的合同3.以合法形式掩盖盖非法目的的合合同4.损害社会公共利利益的合同5.违反法律、行政政法规的强行性性规定的合同五、可变更、可可撤销的合同（一）可变更、、可撤销合同的的概念及特征可变更、可撤销销合同是指因意意思表示有缺陷陷，当事人一方方享有变更权或或撤销权，使合合同予以变更或或撤销的合同。。它具有以下特特征：1、可撤销合同的的发生事由是因因当事人的意思思表示有缺陷。。2、只有有撤销权权的当事人有权权主张无效或变变更，其他任何何人不能主张合合同无效。3、在合同成立后后、被撤销前是是有效的，只有有在撤销权人行行使撤销权后，，才溯及到成立立时起无效。（二）可撤销合合同的种类1、重大误解2、显失公平3、一方以欺诈、、胁迫、乘人之之危迫使对方在在违背真实意思思表示的情况下下订立的合同（三）撤销权和和变更权的行使使1.撤销权人应当向向法院或者仲裁裁机关主张撤销销权的行使。2.撤销权的行使应应当在撤销权人人知道或者应当当知道撤销事由由之日起一年内，超过期限的，，撤销权消灭。。3.当事人请求变更更的，人民法院院或者仲裁机构构不得撤销。六、合同被确认认无效或被撤销销的法律后果（一）返还财产产（二）赔偿损失失（三）收归国家家所有或返还集集体、第三人第四节合同同的履行合同履行的概念念合同履行的原则则合同约定不明的的履行规则合同履行中的抗抗辩权合同的保全一、合同履行的的概念合同的履行是债债务人按照合同同的约定或法律律的规定，全面面、适当、正确确地履行自己所所承担的义务。二、合同履行的的原则（一）全面履行原则（二）诚实信用用原则（三）经济合理理原则（四）实际履行行原则（五）情事变更更原则三、合同约定不不明的履行规则则（一）当事人协协议补充（二）按照合同同有关条款或交交易习惯确定（三）法定补充充（四）执行政府府定价或指导价价合同的履行（一）当事人协协议补充《合同法》第61条规定，合同生生效后，当事人人就质量、价款款或者报酬、履履行地点等内容容没有约定或者者约定不明确的的，可以协议补补充。（二）按照合同同有关条款或交交易习惯确定《合同法》第61条后段规定的““按照合同有关关条款或者交易易习惯确定”（三）法定补充充《合同法》第62条规定，当事人人就有关合同内内容约定不明确确，依照本法第第61条的规定仍不能能确定的，适用用下列规定：1.质量要求不明确确，按照国家标标准、行业标准准履行；没有国国家标准、行业业标准的，按照照通常标准或者者符合合同目的的的特定标准履履行。2.价款或者报酬不不明确的，按照照订立合同时履履行地的市场价价格履行；依法法应当执行政府府定价或者政府府指导价的，按按照规定履行。。3.履行地点不明确确的，给付货币币的，在接受货货币一方所在地地履行；交付不不动产的，在不不动产所在地履履行；其他标的的，在履行义务务一方所在地履履行。4.履行期限不明确确的，债务人可可以随时履行，，债权人也可以以随时请求履行行，但应当给对对方必要的准备备时间。5.履行方式不明确确的，按照有利利于实现合同目目的的方式履行行。6.履行费用的负担担不明确的，由由履行义务一方方负担。（四）执行政府府定价或指导价价合同的履行1、双方当事人均均按期履行合同同的，在履行中中遇到政府定价价或指导价作调调整时，应按交交付时的政府定定价或指导价计计价，即按新价价格执行：交付付货物时，货物物提价的，按已已提高的价格执执行；降价的，，按已降低的价价格执行。2、当事人逾期交交付标的物的，，标的物的政府府定价或指导价价提高时，按原原定的价格即原原价格执行；价价格降低时，按按已降低的价格格即新价格执行行。3、当事人逾期提提取标的物或逾逾期付款的，标标的物的政府定定价或指导价提提高时，按已提提高的价格即新新价格执行；价价格降低时，按按原定的价格即即原价格执行。。四、双务合同履履行中的抗辩权权（一）双务合同同履行中的抗辩辩权概念双务合同履行中中的抗辩权是指指双务合同的一一方当事人在法法定条件下对抗抗另一方当事人人的请求权，拒拒绝履行债务的的权利。（二）同时履行行抗辩权《合同法》第66条规定，“当事事人互负债务，，没有先后履行行顺序的，应当当同时履行。一一方在对方履行行之前有权拒绝绝其履行要求。。一方在对方履履行债务不符合合约定时，有权权拒绝其相应的的履行要求。””（三）先履行抗抗辩权《合同法》第67条规定，“当事事人互负债务，，有先后履行顺顺序，先履行一一方未履行的，，后履行一方有有权拒绝其履行行要求。先履行行一方履行债务务不符合约定的的，后履行一方方有权拒绝其相相应的履行请求求。”（四）不安抗辩辩权《合同法》第68条规定，“应当当先履行债务的的当事人，有确确切证据证明对对方有下列情形形之一的，可以以中止履行：（（1）经营状况严重重恶化；（2）转移财产、抽抽逃资金，以逃逃避债务；（3）丧失商业信誉誉；（4）有丧失或者可可能丧失履行债债务能力的其他他情形。当事人人没有确切证据据中止履行的，，应当承担违约约责任。”《合同法》第69条规定，“当事事人依照本法第第68条的规定中止履履行的，应当及及时通知对方。。对方提供适当当担保时，应当当恢复履行。中中止履行后，对对方在合理期限限内未恢复履行行能力并且未提提供适当担保的的，中止履行的的一方可以解除除合同。”五、合同的保全（一）合同保全的的概念合同保全是指债权权人为防止债务人人的财产不当减少少而危害其债权，，对合同关系之外外的第三人所采取取的保护债权的一一种法律措施。包包括代位权和撤销销权。（二）债权人的代代位权1、概念债权人代位权，是是指在债务人行使使债权时发生懈怠怠而对债权人造成成损害的，债权人人以自己的名义代代债务人行使其债债权的权利。2、特征（1）代位权是债权人人代替债务人向次次债务人（次债务务人即债务人的债债务人，而此前更更多的是把债务人人的债务人叫做第第三人）主张权利利。（2）代位权是一种法法定的权利。（3）代位权是债权人人以自己的名义行行使债权人的权利利。（4）代位权是通过债债权人向法院请求求的方式行使的。3、构成要件（1）债权人与债务人人之间存在合法的的债权债务关系（2）债务人怠于行使使其到期债权且给给债权人造成损害害（3）债务人的债权已已到期（4）债务人的债权不不是专属于债务人人自身的债权4、行使和效力（1）债权人必须以自自己的名义行使代代位权。（2）代位权应当通过过诉讼形式行使。。（3）代位权行使的范范围应当以债权人人的债权为限。（4）次债务人对债务务人的抗辩权可以以向债权人主张。。（5）债权人行使代位位权的必要费用，，由债务人负担。。（三）债权人的撤撤销权1、概念撤销权又叫废罢诉诉权，是指债务人人放弃其到期债权权、无偿转让财产产或者以明显不合合理的低价转让财财产，对债权人造造成损害的，债权权人可以请求人民民法院撤销债务人人的行为的权利。。2、构成要件（1）债权人对债务人人存在有效的债权权（2）债务人实施了一一定的处分财产的的行为（3）债务人的行为有有害于债权（4）债务人与第三人人进行有偿转让行行为都具有恶意（5）债权人行使撤销销权应以其债权为为限（6）撤销权应在法定定期间内行使第五节合同的的担保合同担保的概述合同的保证合同的抵押一、合同担保的概概述（一）概念和特征征合同担保，合同的的担保，是指根据据法律规定或者合合同约定，合同双双方当事人为保障障合同切实履行所所采取的具有法律律约束力的措施。。担保分为保证、、抵押、质押、留留置、定金。合同同担保具有以下特特征：1、从属性2、补充性3、相对独立性。（二）合同担保的的种类1、典型担保与非典典型担保2、约定担保与法定定担保3、人的担保与物的的担保二、保证（一）保证的概念念保证是指保证人和和债权人约定，当当债务人不履行债债务时，保证人按按照约定履行债务务承担责任的行为为。（二）保证人的资资格根据（担保法）的的规定，具有代为为清偿债务能力的的法人、其他组织织或者公民，可以以作保证人。1.国家机关不得为保保证人。2.学校、幼儿园、医医院等以公益为目目的的事业单位、、社会团体不得为为保证人。3.企业法人的分支机机构、职能部门不不得为保证人。（三）保证方式1、连带责任保证当事人在保证合同同中约定保证人与与债务人对债务承承担连带责任的，，为连带责任保证证。连带保证责任任具有从属性，但但不具有补充性。。如果在保证合同中中，没有约定是连连带责任保证，还还是一般保证，就就推定承担的是连连带责任保证。2、一般保证当事人在保证合同同中约定，当债务务人不能履行债务务时，保证人承担担保证责任的，为为一般保证。一般般保证人享有先诉诉抗辩权。（四）保证责任1、保证责任的范围围当事人在约定的范范围内承担保证责责任，没有约定保保证责任的，保证证人对全部的债务务承担责任。保证证担保的范围包括括：主债权及利息息、违约金、损害害赔偿金和实现债债权的费用。2、保证责任的期间间（1）一般保证的保证证人与债权人未约约定保证期间的，，保证期间为主债债务履行期届满之之日起六个月。如如六个月届满债权权人未对债务人提提起诉讼或者申请请仲裁的，保证人人免除保证责任。。（2）连带责任保证的的保证人与债权人人未约定保证期间间的，债权人有权权自主债务履行期期届满之日起六个个月内要求保证人人承担保证责任。。（3）保证人依法就连连续发生的债权作作保证，未约定保保证期间的，保证证人可以随时书面面通知债权人终止止保证合同，但保保证人对于通知到到债权人前所发生生的债权，承担保保证责任。三、抵押（一）抵押的概念念抵押是指债务人或或第三人不转移对对特定财产的占有有而将该财产作为为债权担保。债务务人不履行债务时时，债权人有权依依法以该财产折价价或者以拍卖、变变卖该财产的价款款优先受偿。（二）抵押物的范范围《担保法》第34条1、可以抵押的财产产：（1）抵押人所有的或或依法有权处分的的机器、交通工具具和其他财产（2）抵押人依法有权权处分的国有土地地使用权（3）抵押人所有的房房屋或其他地上定定作物（4）抵押人依法承包包并经发包方同意意抵押的荒山、荒荒沟、荒丘、荒滩滩等荒地的土地使使用权2.不得抵押的财产：：(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自自留山等集体所有有的土地使用权。。(3)学校、幼儿园、医医院等以公益为目目的的事业单位、、社会团体的教育育设施，医疗卫生生设施和其他社会会公益设施；(4)所有权、使用权不不明或有争议的财财产；(5)依法被查封、扣押押、监管的财产；；(6)依法不得抵押的其其他财产。(7)根据《担保法解释》规定，以经法定程程序确认为违法、、违章的建筑物抵抵押的、抵押无效效。（三）抵押合同和和抵押物登记------(要式合同)1、抵押合同抵押人和抵押权人人应当以书面形式式订立抵押合同。。（l）订立抵押合同时时，抵押权人和抵抵押人不得约定在在债务履行期届满满抵押权人未受清清偿时，抵押物的的所有权转移为债债权人所有。但该该内容无效不影响响其他部分内容的的效力。（2）抵押合同对被担担保的主债权种类类、抵押财产没有有约定或约定不明明，根据主合同和和抵押合同不能补补正或无法推定的的，抵押不成立。。（3）抵押人所担保的的债权不得超出其其抵押物的价值，，超出抵押物实现现价值的部分债权权不具有优先受偿偿的效力。财产抵抵押后，该财产的的价值大于所担保保债权的余额部分分，可再次抵押。。

（4）当事人以法律规规定的特定财产抵抵押，应当办理抵抵押物登记，抵押押合同自登记之日日起生效。抵押物物登记记载的内容容与抵押合同约定定的内容不一致的的，以登记记载的的内容为准。同日日登记的（含在不不同的法定登记部部门登记的），视视为顺序相同。2、抵押物的登记根据抵押物的不同同，办理登记的部部门不同。1）当事人以下列财财产进行抵押的，，应当办理抵押物物登记：（1）以无地上定着物物的土地使用权抵抵押的，为核发土土地使用权证书的的土地管理部门（2）以城市房地产或或者乡（镇）、村村企业的厂房等建建筑物抵押的，为为县级以上地方人人民政府规定的部部门（3）以林木抵押的，，为县级以上林木木主管部门（4）以航空器、船舶舶、车辆抵押，为为运输工具的登记记部门（5）以企业的设备和和其他动产抵押的的，为财产所在地地的工商行政管理理部门2）当事人对以上述述财产以外的财产产抵押的，可自愿愿办理登记。是否否办理抵押物登记记，不影响抵押合合同的生效，抵押押合同自签订之日日起生效。（1）当事人办理抵押押物登记的，登记记部门为抵押人所所在地的公证部门门。（2）当事人未办理抵抵押物登记的，不不得对抗第三人。。（3）抵押人再次设置置抵押并办理登记记，经登记的抵押押权人将优先于发发生时间在前的未未登记的抵押权人人受偿。（四）抵押担保的的范围抵押担保的范围包包括主债权及利息息、违约金、损害害赔偿金和实现抵抵押权的费用。当当事人另有约定的的，可以按照约定定。（五）抵押担保的的效力抵押权不得与债权权分离而单独转让让或者作为其他债债权的担保。抵押权与其担保的的债权同时存在，，债权消灭的，抵抵押权也消灭。1、抵押人对抵押物物的处分受到限制制2、抵押权人有权保保全抵押权3、抵押权人有抵押押物孳息的收取权权4、抵押权人对抵押押权的处分（六）抵押物的转转让1、在抵押期间，抵抵押人转让已办理理登记的抵押物的的，应当通知抵押押权人并告知受让让人转让物已经抵抵押的情况。抵押押人未通知抵押权权人或者末告知受受让人的，转让行行为无效。2、转让抵押物的价价款明显低于其价价值的，抵押权人人可以要求抵押人人提供相应的担保保；抵押人不提供供的，不得转让抵抵押物。第五节合同的的担保合同的质押合同的留置合同的定金一、质押（一）质押的概念念质押是指债务人或或者第三人转移其其财产的占有给债债权人以供作债权权担保。债务人不不履行债务时，债债权人有权依法以以出质财产的价值值优先受偿。（二）动产质押1、动产质押的概念念动产质押是指债务务人或者第三人移移交动产的占有给给债权人以作为债债权担保的行为。。2、质权人的权利和和义务(1)债务人不履行债务务时，债权人有权权依法以该动产折折价或者以拍卖、、变卖该动产的价价款优先受偿。债债务人或者第三人人为出质人，债权权人为质权人，移移交的动产为质物物。(2)质押合同应当以书书面形式订立。质质押合同为实践合合同，自质物移交交于质权人占有时时生效。出质人代代质权人占有质物物的，质押合同不不生效；质权人将将质物返还于出质质人后，其质权不不能对抗第三人。。出质人以间接占占有财产出质的，，质押合同自书面面通知送达占有人人时视为移交。占占有人收到出质通通知后，仍接受出出质人的指示处分分出质财产的，该该行为无效。(3)因不可归责于质权权人的事由而丧失失对质物的占有，，质权人可向不当当占有人请求停止止侵害、恢复原状状、返还质物。(4)质押的财产约定不不明，或约定的出出质财产与实际移移交的不一致，以以实际交付占有的的财产为准。动产产质权的效力及于于质物的从物。但但从物未随质物移移交质权人占有的的，不及于从物。。(5)质权人负有保管质质物的义务。（二）权利质押1、权利质押的概念念权利质押是指以所所有权、用益物权权以外的财产权利利为质押财产用以以担保债权的行为为。2、权利质押的范围围下列财产权利可以以质押：(1)汇票、支票、本票票、债券、存款单单、仓单、提单；；(2)依法可以转让的股股份、股票；(3)依法可以转让的商商标专用权，专利利权，著作权中的的财产权；(4)依法可以质押的其其他权利。3、质押合同的生效效质押合同自质物移移交于质权人占有有时或权利凭证交交付之日起生效。。（1）以票据、债券、、存款单、仓单、、提单出质的，质质押合同自权利凭凭证交付之日起生生效。（2）上市公司的股份份出质的，质押合合同自股份出质向向证券登记机构办办理出质登记之日日生效；（3）非上市公司或有有限责任公司的股股份出质的，自股股份出质记载于股股东名册之日起生生效。（4）以股票、商标专专用权以及专利权权、著作权中的财财产权出质的应向向有关部门办理出出质登记，合同自自登记之日生效。。二、留置(一)留置的含义留置是指债权人按按照合同约定占有有债务人的动产，，债务人不按照合合同约定的期限履履行债务的，债权权人有权依法留置置该财产，以该财财产折价或者以拍拍卖、变卖该财产产的价款优先受偿偿。（二）留置的成立条件留置权的发生须具具有以下条件：第一，须债权人按按照合同的约定占占有债务人的动产产。第二，须债权人的的债权与债务人的的债务是基于同一一合同发生的。第三，须债务人未未按照合同的约定定履行债务。第四，须留置财产产不违反双方的约约定并符合法律规规定。（三）留置权的效效力1、留置担保的范围围留置担保的范围包包括主债权及利息息、违约金、损害害赔偿金，留置物物保管费用和实现现留置权的费用。。2.留置权的行使债权人与债务人应应当在合同中约定定,在债务履行期限届届满，债权人留置置财产后，债务人人应当在不少于两两个月的期限内履履行。合同中未约约定的,债权人留置财产后后，债权人留置财财产后,应当确定两个月以以上的期限，通知知债务人在该期限限内履行。3.留置权的消灭（1）债权消灭或者留留置权实现（2）债务人另行提供供担保并被债权人人接受（3）留置物占有的丧丧失（4）留置物灭失三、定金（一）定金的概念念和种类定金是当事人一方方于合同未履行前前，为了证明合同同的成立和保证合合同的履行，在应应支付的规定数额额内，预先支付一一定金额的款项作作为债权的担保。。定金可分为以以下几种：1、立约定金2、成约定金3、证约定金4、违约定金5、解约定金（二）定金与预付付款定金具有价金的预预先给付性，但不不同于预付款。两两者的差别主要在在于：1、作用不同。2、适用对象不同。。3、法律后果不同。。（三）定金的规则则1、因当事人一方迟迟延履行或者其他他违约行为，致使使合同目的不能实实现，可以适用定定金罚则。但法律律另有规定或者当当事人另有约定的的除外。当事人一一方不完全履行合合同的，应当按照照未履行部分所占占合同约定内容的的比例，适用定金金罚则。因不可抗抗力、意外事件致致使主合同不能履履行的，不适用定定金罚则。2.定金应当以书面形形式约定。另外，，定金要以书面形形式订立，不是从从通知日起生效，，定金合同效力是是从实际交付定金金之日起产生。3.定金的数额由当事事人约定，但不得得超过主合同标的的额的20%。当事人在定金合合同中应当约定交交付定金的期限。。定金合同从实际际交付定金之日起起生效。4、实际交交付定金金多于或或少于约约定的，，视为变变更定金金合同。。收受定定金一方方提出异异议并拒拒绝接受受的，定定金合同同不生效效。5、当事人人约定以以交付定定金作主主合同成成立或生生效要件件的，未未支付定定金，但但主合同同已履行行或已履履行主要要部分，，不影响响主合同同的成立立或生效效。6、定金是是合同担担保的一一种形式式，同时时也是承承担违约约责任的的一种方方法。第六节合同的变变更、转转让和终终止合同的变变更合同的转转让合同的终终止一、合同同的变更更(一)合同变更更的含义义合同的变变更有广广义与狭狭义之分分。广义义的合同同变更，，包括合合同内容容的变更更与合同同主体的的变更。。前者是是指合同同关系保保持同一一性，仅仅改换债债权人或或债务人人的现象象。后者者是指当当事人不不变，合合同的权权利义务务予以改改变的现现象。这这里仅讨讨论合同同内容的的变更。。（二）合合同变更更的类型型合同的变变更，从从原因与与程序上上着眼，，在我国国法上有有以下类类型：1、基于法法律的直直接规规定变更更合同，，如债务务人违约约致使合合同不能能履行，，履行合合同的债债务变为为损害赔赔偿债务务；2、在合同同因重大大误解、、显失公公平、欺欺诈、胁胁迫、乘乘人之危危而成立立的情况况下，有有权人可可诉请变变更或撤撤销合同同，法院院裁决变变更合同同；3、在情事事变更使使合同履履行显失失公平的的情况下下当事人人诉请变变更合同同，法院院依职权权裁决变变更合同同；4、当事人人各方协协商同意意变更合合同；5、形成权权人行使使形成权权使合同同变更(三)合同变更更的条件件1、原已存存在着合合同关系系。2、合同内内容发生生变化。。3、合同的的变更须须依当事事人协议议或依法法律直接接规定及及法院裁裁决,有时依形形成权人人的意思思表示。。4、须遵守守法律要要求的方方式。（四）合合同的变变更效力力1、合同变变更内容容约定不不明确的的，推定定为未变变更。2、合同的的变更，，仅对变变更后未未履行的的部分有有效，对对已履行行的部分分无溯及及力。但但法律另另有规定定或当事事人另有有约定的的除外。。3、合同的的变更，，以原合合同关系系的存在在为前提提，变更更部分不不超出原原合同关关系之外外.二、合同同转让(一)合同转让让概述合同的转转让即合合同主体体的变更更，是合合同权利利义务的的转让，，是指合合同当事事人一方方依法将将合同权权利、义义务全部部或部分分地转让让给第三三人。它它包括合合同权利利的转让让、合同同义务的的转让和和合同权权利义务务的概括括转让。。（二）合合同权利利的转让让1、合同权权利转让让的概念念合同权利利的转让让，是指指不改变变合同的的内容，，合同债债权人将将其权利利转让给给第三人人享有。。2、合同权权利转让让的有效效条件（1）必须存存在有效效的债权权。（2）被让与与的债权权必须具具有可让让与性。。（3）让与人人和受让让人必须须就债权权的转让让意思表表示一致致。（三）合合同义务务的转让让1、合同义务转转让的含义和和方式合同义务的转转让是指在不不改变合同义义务的前提下下，经债权人人同意，债务务人将合同的的义务全部或或部分转移给给第三人。可可分为合同义义务的部分转转让和合同义义务的全部转转让。2、合同义务转转让的有效条条件（1）须经债权人人同意。（2）须转让的合合同义务有效效存在并具有有可让与性。。（3）法律、行政政法规规定转转让义务应当当办理批准、、登记等手续续的，应办理理批准、登记记等手续。3、合同义务转转让的效力（1）承受人在受受移转的债务务范围内承担担债务，成为为新债务人，，原债务人不不再承担已移移转的债务。。（2）新债务人取取得原债务人人享有的抗辩辩权。（3）主债务的从从债务一并由由新债务人承承担。（四）合同权权利义务的概概括转让1、合同权利义义务概括转让让的含义合同权利义务务概括转让是是指原合同当当事人一方将将其合同权利利义务一并移移转给第三人人，由第三人人概括地继受受这些权利义义务的法律现现象。2、类型（1）合同承受。。又叫合同承承担，是指合合同关系一方方当事人将其其合同上的权权利和义务全全部地移转给给该第三人，，由其在移转转范围内承受受自己在合同同上的地位，，享受合同权权利并负担合合同义务。（2）合同权利义义务的法定概概括转让合同的法定概概括转让主要要有两种情形形：1）因继承而发发生的2）因法人的分分立、合并而而发生的三、合同终止止（一）合同终终止的概念合同终止又称称为合同的消消灭，是指合合同当事人双双方间的权利利义务于客观观上已不复存存在。（二）合同终终止的效力1、合同当事人人间的权利义义务消灭。2、债权的担保保及其他从属属的权利及义义务消灭。3、负债字据的的返还。4、合同终止后后的附随义务务。5、合同终止不不影响合同中中结算和清理理条款的效力力。（三）清偿1、清偿的概念念清偿是指债务务人按照合同同约定向债权权人履行义务务，实现债的的目的的行为为。以下情况况也属于合同同按照约定履履行：（1）当事人约定定的第三人按按照合同内容容履行；（2）债务人同意意以他种给付付代替合同原原定给付；代代物清偿（3）当事人之外外的第三人接接受履行（四）合同解解除1、合同解除的的概念和特征征合同的解除是是指在合同依依法成立后而而尚未全部履履行前，当事事人基于协商商或法律规定定或者当事人人约定而使合合同关系归于于消灭的一种种法律行为。。2、合同解除的的种类（1）协议解除协议解除又可可以分为：协商解除，，当事人协协商一致，，可以解除除合同。分分为事前协协商解除、、事后协商商解除。约定解除权权，当事人人可以约定定一方解除除合同的条条件。解除除合同的条条件成就时时，解除权权人可以解解除合同。。（2）法定解除除《合同法》规定：有下下列情形之之一，当事事人可以解解除合同：：1）因不可抗抗力不能实实现合同目目的2）在履行期期限届满前前，当事人人一方明确确表示或者者以自己的的行为表明明不履行主主要债务3）当事人一一方迟延履履行主要债债务，经催催告后在合合理期限内内仍未履行行4）当事人一一方迟延履履行债务或或者有其他他违约行为为致使不能能实现合同同目的5）法律规定定的其他情情形（五）抵销销1、抵销的概概念和种类类抵销是指双双方当事人人互负债务务时，各以以其债权充充当债务的的清偿，而而使其债务务与对方的的债务在对对等额内相相互消灭。。2、抵销的种种类法定抵销、、合意抵销销。（六）提存存1、提存的概概念提存是指债债务人于债债务已届履履行期时，，将无法给给付的标的的物提交给给提存机关关，以消灭灭合同债务务的行为。。2、提存的条条件(1)提存主体合合格。(2)提存的合同同之债有效效且已届履履行期。(3)提存的原因因合法。提存的原因因合法根据《合同法》第101条的规定，，有下列情情形之一，，难以履行行债务的，，债务人可可以依法办办理提存：：1、债权人无无正当理由由拒绝受领领。2、债权人下下落不明。。3、债权人死死亡未确定定继承人或或者丧失民民事行为能能力未确定定监护人。。4、法律规定定的其他情情形。3、提存发生生以下效力力：（1）在债务人人与债权人人之间。（2）在提存人人与提存机机关之间。。（3）在提存机机关与提存存受领人之之间。（七）免除除1、债务免除除的概念和和性质免除是指债债权人抛弃弃债权，从从而全部或或部分终止止合同权利利义务的意意思表示。。债务免除除是的单方方行为、无无因行为、、无偿行为为、不要式式行为。2、债务免除除的成立条条件（1）免除的意意思表示应应向债务人人作出，从从该意思表表示到达债债务人时起起生效，债债权人向第第三人而不不是向债务务人或其代代理人作出出免除的意意思表示的的，不发生生免除的效效力（2）债权人必必须有处分分能力，对对于法律禁禁止抛弃的的债权，债债权人免除除债务的意意思表示无无效（3）不应损害害第三人利利益，免除除债务会损损害第三人人利益的，，债权人不不能免除。。（八）混同同1、混同的概概念混同是指债债权与债务务同归于一一人，而使使合同关系系消灭的事事实。2、混同的原原因（1）概括承受受（（2）特定承受受第七节违违约责责任违约责任的的概念及特特征违约责任的的归责原则则违约责任构构成要件违约责任的的承担形式式违约责任与与侵权责任任的关系一、违约责责任的概念念及特征（一）违约约责任的概概念违约责任是是指合同当当事人不履履行合同义义务或者履履行合同义义务不符合合约定所应应承担的民民事责任.（二）违约约责任的特特征：1、违约责任任是一种财财产责任，，是民事责责任的一种种形式。2、违约责任任具有相对对性。3、违约责任任具有任意意性。4、违约责任任是合同当当事人不履履行债务时时产生的民民事责任任。5、违约责任任具有补偿偿性和制裁裁性双重属属性二、违约责责任的归责责原则（一）违约约责任归责责原则的概概念违约责任的的归责原则则是确定违违约方的违违约责任的的根据或准准则。（二）我国国合同法中中的违约责责任的归责责原则根据《合同法》的规定，对对于不同的的违约纠纷纷应当适用用严格责任任原则、过过错责任原原则来处理理。我国实实行以严格格责任原则则为主导，，以过错责责任原则为为补充的归归责原则体体系。1、过错责任任原则过错责任原原则，是指指合同当事事人违反合合同义务且且存在过错错时才承担担违约责任任。过错包包括故意和和过失。这这一原则在在仅在少数数合同关系系中适用。。2、严格责任任原则严格责任原原则，也称称为过错推推定责任原原则，是指指当事人只只要违反合合同义务，，不论违约约方是否主主观有过错错即应承担担责任，除除非有免责责的事由。。免责事由由分为：1、法定事由由，如不可可抗力2、约定免除除，约定免免除受到法法律的限制制。三、违约责责任构成要要件（一）一般般构成要件件1、违约行为为2、不存在法法定和约定定的免责事事由（二）违约约行为的形形态1、预期违约约2、实际违约约3、不履行合合同4、不适当履履行（三）特殊殊构成要件件除一般构成成要件外，，与违约责责任的各种种具体形式式相适应，，每种责任任方式又都都有自己的的构成要件件，相互之之间并不等等同。如违违约金、定定金责任的的构成要件件是：违约约行为；实实际履行的的构成要件件是：违约约行为，当当事人一方方请求违约约方继续履履行，违约约方能够继继续履行；；赔偿损失失的构成要要件是：违违约行为，，当事人一一方有损失失，违约行行为与损害害结果之间间具有因果果关系四、违约责任的的承担形式继续履行采取补救措施赔偿损失违约金定金等形式（一）继续履行行1、概念及特征是指当事人一方方不履行合同义义务或履行合同同义务不符合约约定时，另一方方当事人可要求求其在合同履行行期届满后继续续按照原合同约约定的主要条件件继续完成合同同义务的行为。。特征：（1）继续履行是承承担违约责任的的形式之一。（2）继续履行的内内容是强制违约约方交付按照合合同约定本应交交付的标的。（3）继续履行可以以与违约金、赔赔偿损失、定金金罚则并用，但但不能与解除合合同并用。2、对非金钱债务务违约的继续履履行的限制根据《合同法》第110条的规定，对于于非金钱债务的的违约，有下列列情形之一的，，权利人不能再再向债务人提出出继续履行的请请求：（1）法律上或者事事实上不能履行行（2）债务的标的不不适于强制履行行或者费用过高高。（3）债权人在合理理期限内未要求