2011年湖南大学711专业综合一（法理、宪法）科目

湖南大学711专业综合一（法理、宪法）科目2011年硕士研究生入学考试试题湖南大学法学硕士2011年研究生入学考试试题专业综合一（法理、宪法、行政法）法理学一名词解释（每题5分，共15分）1.法的历史类型：法的历史类型是与人类历史上基本的社会形态相联系的概念，是依据法所赖以存在的经济基础及所体现的国家意志的性质的不同，而对各种社会的法律制度所做的分类。可以分为奴隶制的、封建制的。资本主义的和社会主义的法律制度。2.法律体系：也称法的体系或法体系，是指由现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化得有机联系的统一整体。3.法律移植：是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。二、简答题（1每题10分，共20分）1.简述法律原则在法制实践中的功能。答案：在法制实践中，法律原则有着非常重要的和不可替代的功能。（1）从法律制定上来看，法律原则的功能主要表现在以下三个方面：第一，法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向；第二，法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障；第三，法律原则对法制改革具有导向作用。（2）从法律实施上来看，法律原则也有重要的作用。包括：第一，指导法律解释和法律推理；第二，补充法律漏洞，强化法律的调控能力；第三，限定自由裁量权的合理范围。简述法对效率的促进作用。答案：（1）通过确认和维护人权，调动生产者的积极性，促进生产力的进步。在某种意义上，效率就是生产力的进步，而生产力的进步则离不开人权的保障与推动。（2）承认并保障人们的物质利益，从而鼓励人们为着物质利益而奋斗。利益的不断追求和实现是提高生产力、促进经济增长的决定性动机，是社会发展的动力，承认和保护人们的利益并使之成为一种权利，从而激励人们在法的范围内尽其所能地实现物质利益。（3）确认和保护产权关系，鼓励人们为了效益的目的而占有、使用或转让财产。（4）确认、保护、创造最有效率的经济运行模式，使之容纳更多的生产力。（5）承认和保护知识产权，解放和发展科学技术。（6）推动和保障制度创新，减少交易费用。三、分析说明（共15分）一段关于“自由”的材料……如何理解“自由不是孤立的、无联系的、个人的、自私的自由”（5分）答案：自由是生来就有的，是人之所以为人而存在的。但并不就表明自由仅仅只是个体的、孤立的、无联系的、自私的自由。人是社会性的动物，人存在于社会中，必然产生各种各样的社会关系，自由同样如此，每个人的自由都是相互依存互为影响的，并不存在个人的绝对的、随心所欲的自由。这就会产生每个个体为了更好的享受自由而限制自己的自由。这也是人的社会性质所决定的。2.如何理解“自由是社会的自由”。（5分）答案：自由与传统和社会密不可分：从纵向看，自由具有历史连续性、继承性；在横向上，自由关涉社会中的其他人及团体，自由存在于个人与社会的关系中，自由是一种责任，法律、制度和财产权是自由存在的要件。自由与社会群体的是不可分割的整体，自由具有社会性。与此同时，自由的社会性意味着自由是一种相互间的义务责任关系。

3.如何理解自由？（5分）答案：自由应当是相对意义上的自由，所有个体的自由必须存在于社会秩序当中，只有当主体所追求的利益与社会秩序相一致时，就能得到社会利益与社会秩序的统一，从而得到社会的承认，我们就可以说主体是自由的；当主体追求的利益冲破了秩序所能允许的界限时，就会受到社会压力的抑制甚至惩罚，主体就不是自由的。因此，自由不是随心所欲，没有任何界限限制的自由，它应该是社会的自由，只有将主体的利益融入到整个社会的状态中去，才能得到真正的自由。宪法学一、简答题（每题10分，共30分）1.简述宪法规范的政治性特征。答案：宪法规范时调整国家权力运行与人权保障的法律规范，因此，制宪与行宪过程中不可避免的表现出政治性特征。主要表现为：（1）制宪过程是一种政治选择过程。制宪的社会背景、制宪力量、制宪程序等并不是一种抽象的法律形式，它与一定的政治力量和具体利益联系在一起，反映特定的政治利益。（2）宪法规范具体内容的确定反映一种政治选择。在一个特定国家中，宪法规范的内容与它所调整的宪法关系，体现国家的基本政策和政治理念。（3）宪法规范的调整方式与调整过程受一定政治利益的约束。宪法调整尽管有客观准则与客观事实，但其具体调整过程又受调整主体政治倾向的影响，从而使调整过程具有浓厚的政治色彩。2.简述宪法解释的基本原则。答案：宪法解释的总的原则是以从严解释为主，但并不排除在个别情况下一定的灵活解释。具体表现为：（1）依法解释原则只有由有权机关根据法定的权限和程序解释宪法，才能保证宪法解释科学、合理、有效。（2）符合制宪目的原则。要特别关注制宪目的，以使宪法解释与制宪目的相符合。（3）以宪法的根本精神和基本原则为指导。（4）适应社会发展需要的原则。宪法解释必须适应社会发展，否则宪法就会成为一纸空文，就不能起到调整社会基本关系的作用。（5）字面解释原则。就是对宪法的相关规定，根据最普通最常用的含义进行解释，宪法解释机关不能随意发挥。（6）整体解释原则。指释宪主体在解释宪法某一规定时，不能孤立进行，而要从该规定与宪法其他内容的联系中进行。简述特别行政区与省、直辖市和自治区的主要区别。答案：特别行政区与省、直辖市和自治区相比，除享有高度自治权外，还具有以下特殊性：（1）在我国一般地方政权体系中，省、直辖市和自治区属于最高一级的地方政权，在其之下还有市、市辖区、县、乡、镇等行政单位，而特别行政区则不再下设任何政权单位。（2）中央对特别行政区和省、直辖市和自治区的干预程度不同。省、直辖市和自治区必须执行中央及有关部门制定的行政规章、政策及措施，中央有关部门可以直接下达各种指令、指示以及要求完成的具体指标。相对而言，中央对特别行政区的事务管的比较少，中央人民政府所属各部门则不得干预特别行政区自行管理的事务。（3）实施的法律不同。中央政府除为特别行政区制定基本法之外，全国性法律除极少数由法律明确规定必须在特别行政区实施外，其他法律均不在特别行政区实施。从这个意义上说，特别行政区所实行的法律自成体系二、论述题（共20分）论我国现阶段宪政建设的必要性答案：（1）宪政建设是依法治国，建设法治国家的必由之路。法治是法律制度（法制）在现实生活中的实现，是法制的升华，是静态意义的法律制度向动态意义的治国方式的飞跃；法治是众人之治，与民主政体紧密联系，与人治和专制根本对立，法治不允许任何人、任何组织凌驾于法律之上；法治意味着在所有对人的行为有约束力的社会规范中，法律具有最高权威；法治显示了法律介入社会生活的广泛性、深入性和实践性，体现为治国的方略，因而具有动态意义。宪政建设是建设政治文明的必由之路。政治文明是人类政治活动和政治文化进步的成果。它与物质文明、精神文明紧密联系、互相促进、相互交融。在一个现代国家和现代社会，形成什么样的政治关系，建设什么样的政治制度，开展什么样的政治活动，确立什么样的政治文化，在一定程度上反映着这个社会和国家进步的水准和面貌，关系着一个国家和民族的前途和命运。因此，建设政治文明，关键就是要进行宪政建设。因为从政治文明的发展史来看，宪法的出现、宪政的问世是政治文明从低级步入高级发展阶段的标志；从宪法、宪政与政治文明的内在关系来看，宪法是政治文明的最高框架，宪政是政治文明的基本载体。（3）宪政建设是制度强国、制度兴国的必由之路。近代中国改良主义思想家倡导的立宪实践和宪政运动，无非是企图通过宪政的制度供给来摒弃导致国力贫弱、经济落后的旧制。因此，我们还有必要高度重视“宪政强国或制度强国”的理念，并切切实实地付诸实践。只有如此，中国的改革开放才能真正走上健康、稳定、长期的发展轨道，中国的经济、政治和社会发展才能并驾齐驱、良性循环。行政法一、名词解释（每题3分，共12分）1.比例原则：是行政法的基本原则之一，指的是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例。2.行政相对人：是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响其权益的个人、组织。3.行政给付：在广义上亦称给付行政，包括供给行政、社会保障行政、财政资助行政，其中社会保障行政是指行政主体为保障人民生活达到一定水准而进行的给付活动，包括公共扶助、社会保险、公共卫生、公共医疗和社会福利。狭义上所谓行政给付，亦称行政物质帮助，是指行政主体在公民年老、疾病或者丧失劳动能力等情况下，以及在公民下岗、失业、低经济收入或者遭受天灾、人祸等特殊情况下，根据申请人的申请，依照有关法律、法规、规章或者政策的规定，赋予其一定的物质权益或与物质有权的权益的具体行政行为。4.行政复议：是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。二、简答题（每题10分，共20分）1.简述行政主体与行政机关的区别。答案：行政机关是行政主体的一种，是行政主体中最重要的一种。两者存在如下区别：（1）行政主体是行政法律关系一方当事人的总称，而行政机关只是行政法律关系具体当事人的称谓，与法律法规授权的组织和其他社会公权力组织，以及法律关系对方当事人的公民、法人和其他组织并列。（2）行政主体主要是一种行政法学的概念，它是行政法学为研究行政法律关系而对关系参加人进行抽象而创制的概念，而行政机关则是一个具体法律概念，用以指称享有某种法律地位，具有某种权利、义务关系的法律组织。（3）行政主体与行政机关具有包容关系，前者包容后者尽管行政机关在行政主题中占有极大的比重，但毕竟行政机关不是行政主体的全部，行政主体除了行政机关之外，还包括法律法规授权的组织和其他社会公权力组织。简述行政赔偿范围的制约因素。答案：行政赔偿范围的制约因素主要有以下几个方面：（1）对公民权利的重视程度。在崇尚个人自由、重视人权的国家，公民的权利意识较强，国家注重对公民权益的保护，相应地行政赔偿范围就较宽，而在实行专制、强调国家至上的国家，行政赔偿的范围通常很窄，甚至否定国家赔偿责任。（2）对公共行政范围的界定。我国《国家赔偿法》是按照传统观点界定公共行政的，因为行政赔偿的范围仅限于国家行政，而且是国家行政中的管制行政。（3）政治体制的制约。政治体制设计国家权力结构，涉及国家和公民的关系。政治体制及其运作的不同，对赔偿范围的界定有着重大的影响。（4）国家赔偿理论的影响。行政赔偿范围的设定通常以一定的理论为指导，并随着理论的发展而发展。（5）国家财力的影响。国家的经济承受能力直接制约着行政赔偿的范围，我国行政赔偿范围的确定，就充分考虑了国家财政的承受能力。三、论述题（共15分）论行政程序的基本制度。答案：（1）行政回避制度。回避制度是指公务员在执行公务时，如相应事项与本人有利害关系或者其他关系可能影响公正处理的，不得参与该事项的处理的制度。回避制度来源于普通法上的自然公正原则，这项原则要求“任何人都不得做自己案件的法官”。实行回避制度，有利于排除与所处理的事项有利害关系的公务员主持行政程序，从而实现行政公正；有利于增加相对人对行政机关的信任感，保障行政管理活动的顺利进行。

（2）说明理由制度。说明理由制度是指行政机关作出涉及相对人权益的决定、裁决，特别是作出对相对人权益有不利影响的决定、裁决，必须在决定书、裁决书中说明根据(法律、法规根据或政策根据)和理由(事实证据及有关分析说明等)。行政机关制定行政法规、规章或发布其他行政规范性文件，在可能的条件下，也应在有关政府公报中说明其根据、理由。说明根据、理由不仅是现代民主政治的要求，而且也有利于行政相对人理解相应行政行为，从而减少行政机关实施执行中的困难或阻力，以提高行政效率。

（3）行政听证制度。听证制度是指行政机