我国刑事强制医疗程序的基本制度

我国刑事强制医疗程序的基本制度

在刑事普通程序中，辩护制度、证据制度和强制措施制度的运行贯穿整个诉讼程序，被认为是刑事诉讼中的三大基本制度。作为《刑事诉讼法》规定的特别程序，刑事强制医疗程序的基本制度有其特殊性，主要包括精神病鉴定制度、证明制度和保护性约束措施制度。一是精神病鉴定制度。根据刑诉法的规定，强制医疗措施适用于经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人。强制医疗程序的启动以及强制医疗措施的适用以行为人患有精神疾病为前提。精神病鉴定意见不仅是检察机关启动强制医疗程序的依据，也是法院判定是否应当采取强制医疗措施的关键证据。精神病鉴定制度涵盖从程序的启动到法庭的审理裁判等环节，是强制医疗程序的重要组成部分。二是证明制度。强制医疗涉及对人身自由的限制和剥夺。为了保证强制医疗程序运行的合法性与合理性，应当对强制医疗证明的任意性进行有效控制，明确强制医疗的证明责任和证明要求，防止强制医疗措施的恣意适用和对公民权利的侵犯。三是保护性约束措施制度。在强制医疗诉讼中，被申请人或者被告人因患有精神病可能实施危害他人或自身人身安全的行为。为了保证强制医疗诉讼的顺利进行，在法院作出强制医疗决定前，法律授权公安机关可以采取临时的保护性约束措施。该措施具有短期剥夺人身自由的效果，其适用应当受到程序的有效规制。第一节精神病鉴定制度在强制医疗诉讼中，精神病鉴定制度的设置关系着鉴定结果的科学性及客观性，并进而影响到强制医疗程序的启动乃至强制医疗案件的审理结果。在刑事强制医疗程序中，对精神病鉴定程序的研究所要关注的是如何设置科学合理的程序，规范包括鉴定人在内的职权主体的行为，保障被鉴定人的权利，并增强鉴定结果的准确性和可接受性。一精神病鉴定制度概述精神病鉴定也被称为司法精神病鉴定或精神医学鉴定。在立法上，《最高检规则》中使用的是“法医精神病鉴定”的表述。在刑事诉讼中，精神病鉴定是指鉴定人运用司法精神病学的专门知识对诉讼中涉及的行为人的精神健康状况、刑事责任能力等专门性问题进行鉴别、判断并提供意见的活动。（一）精神病鉴定制度的价值如上文所述，精神病鉴定的结果对于强制医疗程序的启动以及强制医疗措施的适用而言具有关键作用。只有经过鉴定程序认定精神病人不负刑事责任的，才能适用强制医疗程序进行审理。在庭审中，精神病鉴定意见不仅是“控辩双方”质证和辩论的焦点，也是法官审查并据以作出裁决的重要依据，直接关系着案件的处理结果和被申请人或者被告人的命运。精神病鉴定意见具有主观性强、准确性不高、可信度较差等问题，而精神病鉴定制度对于提高精神病鉴定结果的准确性和可信性而言具有重要意义。尽管认定行为人精神健康状况和刑事责任能力的最终权力掌握在法官手里，而法官也应当对作为证据的鉴定意见进行审查，但是由于法官普遍缺乏精神医学知识，如果鉴定人不出庭作证，没有专家辅助人的协助，不具有专业知识的法官要想仅从结果上审查科学性极强的鉴定意见是否正确是很困难的。在实践中，鉴定人的鉴定意见可以减小法官对事实作出错误判断的可能性，一定程度上有助于法官更加准确地作出裁判。因此，除非鉴定人出具的鉴定意见存在明显的瑕疵和漏洞，否则法官往往在进行简单的审查之后就将该意见直接用作定案的证据，“以至于在许多情况下，司法精神鉴定专家实际上成为决定程序的参与者之一，与法官共同分享了最终的决定权”[1]。甚至有学者估算，司法机关对精神病医学鉴定的采信率高达90%以上。[2]在这种情况下，为了规范鉴定人的行为，保障被鉴定人的权利，提高鉴定意见的客观性和准确性，鉴定程序的设置应当符合司法程序的正当化要求。尽管精神病鉴定程序的完善对于提高精神病鉴定结果的准确性而言只是一种可能性，而精神病鉴定结果的准确性需要通过精神病医学的不断发展来实现，但在一段时间内，我们不可能期待精神医学得到突破性的发展并消除精神病鉴定存在的问题。而完善的鉴定程序却有助于提高鉴定结果的准确性和可信性，进而增强强制医疗裁判结果的可接受性。如果精神病鉴定程序的设置规范了职权机关的行为，保护了被鉴定人的人权，即使精神病鉴定本身存在一些问题，也能因程序的公正得到部分化解。[3]（二）精神病鉴定制度的现状和问题如上文分析，精神病鉴定制度设置的科学性对于强制医疗诉讼具有重要的意义。但是《刑事诉讼法》在设置强制医疗程序时对于精神病鉴定制度未作任何规定。在现行的精神病鉴定制度下，鉴定意见的公正性很难得到保障，被鉴定人的权利也存在诸多缺失。概括起来，我国现阶段的精神病鉴定制度主要存在以下几方面的问题。首先，我国目前缺乏较为系统的规范精神病鉴定的立法。由于《刑事诉讼法》并未在强制医疗程序中设置关于精神病鉴定程序的专门性条款和内容，强制医疗诉讼中的精神病鉴定问题只能适用《精神疾病司法鉴定管理办法》和《司法鉴定程序通则》等法律或规范性文件。缺乏系统性法律使得精神病鉴定没有统一的鉴定标准，使得实践中常常出现鉴定意见不一致甚至完全相反的情形，造成的后果是同一案件被反复鉴定，既浪费了司法资源又影响了诉讼效率。其次，在精神病鉴定的启动问题上，控辩双方权利不平等。我国刑诉法关于鉴定制度规定的内容主要着眼于职权机关查明案件事实的需要，而较少考虑当事人权利保障的需要。[4]公检法三机关垄断了鉴定的启动权，而当事人及其法定代理人等均无权启动鉴定，仅有权向职权机关提出申请。这种单向配置的模式可能会导致应当鉴定的案件没能进行鉴定，进而影响案件的审理结果，损害当事人尤其是犯罪嫌疑人的权利。再次，精神病鉴定机构混乱，没有形成具有权威性的体系构造。除了省级人民政府指定的医院、精神病鉴定委员会之外，符合一定条件的法人或其他组织也可从事精神病鉴定工作。而法律又没有规定上述机关所作出的鉴定意见的效力，加之鉴定人的选任制度存在的问题，导致实践中出现了鉴定机制运行混乱、鉴定意见缺乏权威性等问题。二精神病鉴定的启动如上文所言，精神病鉴定是启动强制医疗程序的关键环节。而精神病鉴定的启动权则是鉴定制度的核心问题，也是首先应当解决的问题。近年来，由精神病鉴定所引发的问题大多集中在鉴定的启动上，不仅使其成为学界理论研究的热点，也成为社会各界关注的焦点。例如，在2006年陕西“邱兴华杀人案”中，尽管有多方人士呼吁为邱兴华进行精神病鉴定，但由于鉴定的启动权为职权机关所垄断，邱兴华在没有接受精神病鉴定的情况下被判处死刑，引发各界评论。而在2008年上海“杨佳杀人案”中，尽管公安机关委托了鉴定机构对犯罪嫌疑人进行鉴定，但由于鉴定程序为控方所主导，鉴定结果的公正性令人生疑。基于精神病鉴定启动权对于强制医疗程序的重要意义，有必要对这一问题展开深入系统的研究。（一）我国精神病鉴定启动权配置的现状在强制医疗程序中，由于没有专门规定，精神病鉴定的启动只能遵循刑诉法对司法鉴定的统一规定。根据《刑事诉讼法》及司法解释的规定，公安机关、检察院和法院在不同的诉讼阶段分别享有聘请鉴定人进行鉴定的权利，而当事人仅享有申请鉴定、申请补充鉴定或者重新鉴定的权利，鉴定启动权由职权机关垄断，并主要由侦查机关在侦查阶段启动和实施。在审查起诉过程中，检察机关如果发现犯罪嫌疑人可能患有精神病的，也可以对犯罪嫌疑人进行鉴定。而法院启动鉴定只是作为控方启动鉴定的补充。尽管根据《刑事诉讼法》第191条，法院在法庭审理过程中，在对证据有疑问的情况下，可以采取包括鉴定在内的多种方式对证据进行调查核实，但法官在面对控方提交的鉴定意见时，往往很难产生疑问。因此，法官启动鉴定的情况很少。司法实践中90%以上的精神病鉴定是在侦查阶段启动的。[5]相比于控方对鉴定启动权的垄断，辩方则只能通过向职权机关申请启动鉴定。《刑事诉讼法》修改后，《最高检规则》第367条将实践中允许当事人申请鉴定的做法通过司法解释的形式予以了肯定，赋予了辩方申请启动精神病鉴定的权利。此外，辩方有权对作为证据的鉴定意见申请补充鉴定或者重新鉴定。（二）鉴定启动权配置存在的问题由职权机关尤其是控方垄断鉴定启动权并主导鉴定程序的单向配置型模式产生了诸多问题，具体表现为以下几个方面。1.控方的权力不受制约，辩方的权利得不到保障，控辩不平等。对于职权机关尤其是控方而言，鉴定启动权的行使没有相应的制约机制。由于《刑事诉讼法》并没有规定启动精神病鉴定的情形与条件，是否启动鉴定程序完全由职权机关自由裁量。对于辩方而言，虽然其享有申请启动鉴定的权利，但是否批准却由职权机关决定。辩方无法对职权机关形成任何的制约，其权利保障基本无法实现。“如果当事人不能享有启动鉴定的权利，而只是享有申请补充鉴定或者重新鉴定的权利，那么，就将使其权利置于被动、从属的地位，甚至会因此落空。”[6]对于整个刑事诉讼过程而言，作为控方的检察机关享有鉴定启动权，而辩方却只享有申请权，控辩双方的权利明显不对等。加之鉴定程序通常由控方主导，受诉讼目的的影响，鉴定意见并不一定能做到客观中立；鉴定人由控方聘任，长期与控方合作的专家也很容易将自己视为控方的一员，加剧了“控辩双方”力量的不平衡，由此产生的鉴定意见的公正性必然会受到质疑。[7]2.鉴定启动难。控辩双方在鉴定启动权上的不平等所引发的后果是鉴定启动难的问题。尽管辩方可以申请启动鉴定，但能否启动的控制权掌握在职权机关手里。在法律对启动鉴定的条件规定不明确的情况下，职权机关通常不愿意启动精神病鉴定。这主要是基于几方面的原因。首先，涉及精神病鉴定的大多是侵犯生命健康权或危害社会安全的严重暴力犯罪，通常社会关注较高，民愤较大。由于我国的报应刑观念依然十分强烈，这类案件中如果启动精神病鉴定将使得决定启动的职权机关承担巨大的社会压力。其次，在精神病鉴定过程中普遍存在有病推定的理念，一旦启动鉴定，被鉴定人被认定为有精神病的可能性很大。由于当前精神医学和鉴定技术发展的局限性，鉴定结果的客观性较差，准确性不足。如果因为采信了错误的鉴定意见而导致被告人逃脱刑罚制裁，不仅办案人员要承担错案的风险，也会因此放纵犯罪。再次，由于鉴定意见的可信度不高，申请补充鉴定或重新鉴定的案件数量较大，如果启动鉴定不仅要支付高额的鉴定费用，还要面临相互矛盾的鉴定意见的认证、审理周期过长所带来的压力等因素，职权机关往往会因费时费力而不愿启动司法鉴定。[8]3.影响强制医疗目的的实现。在刑事诉讼过程中，如果发现犯罪嫌疑人属于不负刑事责任的精神病人，就应当中止普通程序，适用强制医疗程序进行审理。在辩方不享有精神病鉴定启动权的情况下，如果控方不能及时启动精神病鉴定程序，并及时获得启动强制医疗程序所需要的精神病鉴定意见和其他证明辩方属于依法不负刑事责任的精神病人的证据材料，就会在一定程度上阻碍普通程序向强制医疗程序转换的途径，耽误精神病人治疗的时机，使他们得不到应有的关心和照顾，最终违背立法对精神病人的关怀和保护的宗旨。[9]4.影响强制医疗案件的诉讼效率。如果被申请人的权利在鉴定过程中受到侵犯，容易使其将不满的情绪带入审理环节中，本应由审前环节过滤的鉴定争议被移转到审理过程中，使一些“疑难复杂案件中的（精神病）鉴定所累积的各种复杂问题与因素汇集到法院，法院成为矛盾的最终承担者”[10]，并极大地影响强制医疗诉讼的效率。在控方垄断鉴定启动权并主导鉴定过程的情况下，辩方如果对鉴定意见不服，可能通过不断申请补充鉴定或重新鉴定来争取获得有利于己的鉴定结果，更有甚者，还可能通过上访等方式在诉讼程序之外寻求非程序性的救济渠道，严重浪费司法资源。（三）鉴定启动权配置的完善为了解决我国精神病鉴定启动权配置存在的问题，理论界和实务界提出了许多改革方案。从理论上来看，赋予控辩双方平等的鉴定启动权既符合程序公正，也有利于实体公正的实现。从程序公正的角度来看，精神病鉴定的启动权在本质上属于举证权，精神病鉴定的启动并不仅仅是基于职权机关查明案件事实的需要，也具有权利保障的价值。保障被指控人的鉴定启动权，是程序公正的内在要求。当事人启动鉴定的实质是要求职权机关协助其完成举证行为，职权机关应当满足当事人的请求。[11]为了保证控辩双方在举证权上的平等，应当赋予双方同等的鉴定启动权。从实体公正的角度来看，对于典型的精神疾病，职权机关一般可以主动发现或者经犯罪嫌疑人一方申请而发现。但是对于非典型的精神病人，职权机关由于不具备相关的专业知识，难以作出准确的判断。例如犯罪嫌疑人系间歇性精神病人，其在审查时属于精神健全的人，但在行为时却因精神病而丧失辨认控制能力。因此，赋予犯罪嫌疑人主动申请启动鉴定的权利可以弥补职权机关的认识缺陷。但如果赋予犯罪嫌疑人一方独立启动精神病鉴定的权利，则容易造成鉴定启动权的滥用。[12]尽管被决定强制医疗的人在强制医疗过程中要面临比在监狱服刑更为恶劣的环境和强制药物治疗的处境，但对于那些可能被判处重刑的犯罪嫌疑人而言，精神病鉴定的启动在很大程度上提供了使其通过精神病辩护免于判处无期徒刑、死刑的机会。即便最终被决定强制医疗，也可以通过申请解除等方式恢复人身自由。因此，目前我国立法不应赋予犯罪嫌疑人一方直接启动精神病鉴定的权利。在现有的鉴定启动权设置基础上，应当对职权机关的鉴定启动设置更为细致、严格的条件，同时对当事人的申请鉴定权予以保障和落实。1.明确启动精神病鉴定的条件，规范职权机关鉴定启动权的行使为了规范职权机关鉴定启动权的行使，立法应当对是否有必要启动精神病鉴定设置相应的条件，应在有一定的事实表明“可能有精神病、影响其刑事责任能力”时，启动精神病鉴定。通常情况下，职权机关应对行为人的家族与个人精神病史、作案动机、作案手法、诉讼中的思维和逻辑等表现与反应情况四个方面进行判断，围绕这四个方面设置启动考量因素，在行为人或其家属、辩护人（诉讼代理人）提供初步的证据材料后，职权机关认为存在较大可能性的情况下，决定启动精神病鉴定。如果职权机关发现犯罪嫌疑人具有下列情形之一，无论其是否提出申请，都应当启动精神病鉴定：（1）行为人有精神异常史或精神病家族史；（2）虽然没有明确的精神疾病发作史，但行为人家属及周围人员反映其性格乖戾、行为冲动、情绪不稳、动作幼稚、睡眠规律反常或者有抽搐发作史；（3）行为目的、动机、方式、过程等有悖常理的，或者缺乏作案目的或动机，或者虽有一定动机与目的，但与行为的严重后果显著不相称；（4）作案后或在诉讼过程中有精神反常表现；（5）行为人具有药物或酒精依赖史等。[13]2.当事人申请启动鉴定权的保障与救济在职权机关垄断鉴定启动权的现状下，保障当事人对精神病鉴定的申请启动权，并设置相应的救济程序是制约职权机关鉴定启动权行使的有效机制。当事人认为应当启动精神病鉴定而职权机关未进行鉴定的，当事人有权向职权机关提出申请。为了更好地保障当事人的申请启动权，应当考虑设置必要的救济程序。例如，法国刑诉法规定，控辩双方的鉴定启动权均以向预审法庭或审判法庭提出申请为条件，经法官批准才能实施。当事人对预审法官的裁定还可以提起上诉。检察官和当事人的鉴定请求对于法官具有有限的约束力，即法官可以驳回该请求，但必须在接到进行鉴定的请求之后1个月之内，以说明理由的裁定，才能驳回。检察院或当事人对于法官驳回鉴定申请的裁定，可以向上诉法院起诉审查庭提出上诉。[14]在我国，为了保障当事人的鉴定申请权，职权机关如果不同意当事人鉴定申请的，应当履行告知义务，并说明理由。对公安机关不同意鉴定申请的，当事人有权向上一级公安机关或者同级检察机关申诉；对于检察机关或者审判机关不同意鉴定申请的，当事人有权向其上一级检察机关或者审判机关申诉。接受申诉的公安机关、检察机关或者审判机关应当对不予鉴定的决定进行审查，并在7日内作出是否允许鉴定的决定。三精神病鉴定制度的设置在强制医疗诉讼中，精神病鉴定意见不仅是提交法庭审理的证据，也是职权机关启动强制医疗程序的主要依据。因而精神病鉴定制度的设置对于实现强制医疗案件审理的公正性具有重要意义。一方面，科学合理的鉴定制度可以提高鉴定结果的客观性和可信性，进而保证强制医疗案件处理结果的准确性。另一方面，作为强制医疗程序的重要环节，精神病鉴定制度的设置应当符合程序正义的基本要求，充分保障被鉴定人、被害人对鉴定过程的参与权。（一）鉴定机构与鉴定人在精神病鉴定制度中，作为从事精神病鉴定的主体，鉴定机构和鉴定人的资格设定以及鉴定人的选任对于确保鉴定制度的公正性以及鉴定意见的客观性具有重要意义，应当在鉴定制度的研究中予以重点考量。1.鉴定机构的资质与范围在我国的司法实践中，从事精神病鉴定的机构包括精神病医院和非精神病医院系统中的鉴定机构。根据修改前的《刑事诉讼法》，精神病鉴定的机构仅限于省级人民政府指定的医院。然而，精神病医院中的医生肩负着鉴定与医疗的双重职责，且基于工作性质和收入回报的考虑，精神科医生往往更加重视医疗任务而忽视鉴定任务，加之我国的精神病医疗机构数量有限，精神病鉴定的案件数量大大超过了精神病医院的承载能力。如果将鉴定机构的资质限定为省级人民政府指定的医院，既不符合我国精神病鉴定的实践情况，也不具备可操作性。而非精神病医院系统中的鉴定机构在长期的实践中培养、聚集了大量的鉴定专家，积累了丰富的鉴定经验，完全具备承担鉴定任务的能力。随着精神病鉴定数量的持续增加，实务界开始突破《刑事诉讼法》的明文规定，使得精神病医院以外的鉴定机构逐步成为精神病鉴定的主体。为了使鉴定资源得到充分利用，缓解日益增长的鉴定数量与有限的鉴定资源的矛盾，修改后的《刑事诉讼法》取消了对鉴定机构范围的限制。同时，根据2005年全国人民代表大会常务委员会发布的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）确立的司法鉴定管理体制，即在司法行政机关的管理下，侦查机关司法鉴定机构和社会司法鉴定机构并立。符合法定条件的法人或其他组织，可以申请从事精神病鉴定业务，由省级人民政府司法行政部门对申请的机构进行审核后，对符合条件的予以登记，编入鉴定机构名册并公告。这些举措使得鉴定机构的范围从立法上得到了拓展，不再局限于精神病医院。根据《决定》的有关规定，申请从事精神病鉴定业务的组织，应当具备下列条件：（1）有明确的业务范围；（2）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备；（3）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室；（4）每项司法鉴定业务有3名以上鉴定人。2.鉴定人的资格和选任鉴定人的选任对于确保鉴定意见的准确性而言具有重要意义。德国学者认为，鉴定人的调查技术，错误的认知或受到以前诊断的拘束，鉴定人情感上及意识形态上的偏见、遗漏或不完全诊断，在鉴定报告中使用表示否定意义的词语或混用专业和日常用语或对被鉴定人作出严厉谴责的判断等，均可能影响鉴定意见的正确性。[15]鉴定人的职业水准与专业能力直接影响鉴定意见的科学性，高质量的鉴定人队伍将有助于克服重复鉴定、鉴定意见不一致率过高等关系到鉴定意见客观性与公信力的若干实践难题。长期以来，我国精神病鉴定人的准入条件过于宽松，难以保证鉴定人具备相应的法律素养与职业道德水准。法治发达国家的鉴定制度对鉴定人的中立性和公正性十分重视，对于鉴定人的资格和选任都有严格规定。德国、法国、意大利和日本都通过建立鉴定人名册制度，由专门机构通过特定的考评和登录程序，将全国具有司法鉴定资格的专家根据行业登记造册，严格限定了鉴定人的资格，并由司法机关从中挑选。[16]我国为了提升鉴定人队伍的质量，提高鉴定意见的公信力，《决定》明确规定，鉴定人申请登记从事司法鉴定业务，应当具备以下条件：（1）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；（2）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作5年以上；（3）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作10年以上经历，具有较强的专业技能。只有符合法定条件的人员，才可以申请从事司法鉴定业务，省级人民政府司法行政部门对申请人进行审核后，对符合条件的予以登记，编入鉴定人名册并公告。在鉴定人的选任问题上，控辩双方对鉴定人的选任权的差异，会造成强势一方在专门知识问题上的垄断，而弱势一方由于知识的欠缺必然在诉讼过程中陷于被动地位。[17]为解决该问题，笔者认为，在启动鉴定后，应当由侦查机关与被鉴定人共同决定鉴定机构及鉴定专家。鉴定人名册制度在我国已经形成，由侦查机关与被鉴定人共同选择的基础已然存在。如果需要3个鉴定人，则由侦查机关、被鉴定人各选择1人，第三人由侦查机关与被鉴定人共同决定。这样既能避免重复鉴定的资源浪费，又有利于保障被鉴定人的知情权、程序参与权，确保鉴定意见的公正性、公开性。[18]（二）精神病鉴定过程的公开鉴定过程的公开性，是保障鉴定意见公正性的关键措施。鉴定公开是指在鉴定过程中，对鉴定活动所涉及的案件事实、证据材料，鉴定所依据的标准和理论以及鉴定过程、鉴定意见，对被鉴定人、被害人及其法定代理人、诉讼代理人公开，并接受上述诉讼参与人对与鉴定有关问题的咨询、质证和监督。精神病鉴定的公开具有以下两方面的意义。首先，鉴定公开可以对鉴定人产生一定的心理约束，防止暗箱操作、虚假鉴定等违法鉴定程序的现象发生，保障鉴定结果的客观公正性。其次，鉴定公开可以增强鉴定工作的透明度，使精神病鉴定得到有效监督，增加当事人对鉴定人和鉴定意见的信任度，增强鉴定意见的可接受性，减少不必要的重新鉴定，提高鉴定效率和诉讼效率。（三）当事人在鉴定程序中的权利保障在精神病鉴定程序中，对被鉴定人、被害人等当事人权利的保障程度是鉴定制度是否科学合理的重要标志。其中，当事人对鉴定程序的参与权具有重要价值。在刑事诉讼中，“与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。这才是正当程序原则最基本的内容或者要求，也是满足程序正义的最重要条件”[19]。程序参与原则贯穿于刑事诉讼的始终，精神病鉴定制度作为刑事强制医疗程序的组成部分，应当遵循程序参与原则。在精神病鉴定过程中，应当允许被鉴定人、被害人的法定代理人和诉讼代理人在场。这一方面有助于被鉴定人消除紧张情绪，确保鉴定过程的顺利进行；另一方面保障当事人能够及时地在鉴定过程中充分表达自己的意见、观点和主张并与对方当事人进行质证、反驳和抗辩，有利于增强鉴定结果的可接受性。法治发达国家普遍规定了当事人对鉴定程序的参与权。为了保障鉴定制度的公正性，在法官同意实施鉴定后，通常被鉴定人对鉴定程序具有如下参与权。一是有权请求鉴定人回避，如《德国刑事诉讼法典》第74条第1款规定：“可以要求法官回避的同样理由也适用于要求鉴定人回避。”二是有权请求鉴定人宣誓，如《德国刑事诉讼法典》第97条规定：“依检察院、被告人或者辩护人申请，应当要求鉴定人宣誓。”三是被鉴定人对鉴定的间接主导权，如《法国刑事诉讼法典》第165条规定：“鉴定过程中，各当事人均可请求命令进行鉴定的法院指示鉴定人进行特定的调查，或者点名指出可能为鉴定人提供技术方面的情况的任何人，并请法院指示鉴定人听取这些人对情况的说明。”第二节证明制度刑事证明是指公诉机关和当事人在法庭审理中依照法律规定的程序和要求向审判机关提出和运用证据阐明系争事实，论证诉讼主张成立的活动。在刑事诉讼中，证明作为诉讼过程的核心环节，关系着案件审理的质量和裁判的结果，因而刑事诉讼在很大程度上可以视为承担证明责任的主体围绕证明对象所开展的证明活动。在强制医疗程序的理论探索中，证明问题的研究具有重要意义。首先，司法证明是与法庭审判紧密联系的概念，存在于诉讼活动之中。只有在控辩双方同时参与，裁判者居中裁判的诉讼形态中，才有其存在的空间。在《刑事诉讼法》修改之前，刑事强制医疗措施的适用由公安机关采取行政审批程序决定，无须进行证明。而强制医疗程序的出台使得强制医疗的适用符合了刑事诉讼程序的基本特征，并为司法证明制度的运行提供了条件。其次，对于刑事普通程序的证明问题，无论是立法还是理论研究都给予了必要的关注。而对于刑事强制医疗程序的证明制度，包括证明对象的内容、证明责任的配置和证明标准的设定等重要问题，立法并未予以明确规定。为了实现该程序的立法宗旨，应使负有证明责任的主体围绕强制医疗程序的适用条件进行举证，经庭审双方质证和辩论，并由法官判定是否达到相应的证明标准。因此，强制医疗程序的有效运作，有赖于科学、合理的证据制度来达成。一强制医疗诉讼的证明对象在刑事证明活动中，证明对象的确定作为证明活动的起点，是应当解决的首要问题。只有明确了证明对象，才能进一步明确由谁负担证明责任、应当证明到何种程度以及如何进行证明。在刑事诉讼中，证明对象与诉讼客体是两个并不等同但彼此相关的问题。本章将根据刑事证明对象的原理，对强制医疗诉讼中的证明对象进行研究。（一）刑事诉讼的证明对象刑事诉讼的证明对象，是指证明主体运用一定的证明方法所要证明的法律要件事实。证明对象是证明活动的起点，诉讼证明活动是证明主体围绕证明对象展开的。因此，证明对象的厘定在刑事诉讼中具有重要意义。但对于证明对象的具体内容，学者们存在不同的理解。有学者认为证明对象包括实体法事实和程序法事实。[20]有学者认为刑事证明对象仅指实体法事实。[21]还有学者指出：“证明对象可分为实体法事实、程序法事实和证据法事实三部分，分别与刑法、刑事诉讼法、刑事证据法相对应。在存在刑事附带民事诉讼的情况下，与民法的适用相对应的涉及当事人的民事责任的事实也应成为证明对象。”[22]笔者认为，证据法事实在广义上可以纳入程序法事实的范畴，因此刑事诉讼中的证明对象应当包括实体法事实和程序法事实。1.实体法事实根据《最高法解释》第64条的规定，作为证明对象的实体法事实包括三方面的内容：一是犯罪构成要件事实，包括犯罪客体（被犯罪行为所侵害并为刑法所保护的社会关系）、犯罪的客观方面（行为人所实施的危害社会的具体的犯罪行为以及与行为相关的各项客观事实，如实施犯罪的时间、地点、手段、后果等）、犯罪主体（实施了危害社会的行为，依法应承担刑事责任的人或者单位以及被告人、被害人的身份）、犯罪主观方面（被告人有无刑事责任能力，有无罪过，实施犯罪的动机、目的等）。在刑事诉讼中，犯罪构成要件的事实是刑事诉讼中主要的而且必须首先运用证据加以证明的对象，是证明对象的关键和核心部分。二是影响量刑轻重的各种情节，即作为影响量刑的从重或者从轻、减轻、免除处罚情节。三是足以排除行为的违法性、可罚性和行为人刑事责任的事实，即所谓违法阻却事由和责任阻却事由。2.程序法事实根据日本学者对程序法事实的界定，程序法事实包括作为诉讼条件的事实、作为诉讼行为要件的事实、证明证据能力和证明力的事实、其他诉讼法上的事实。[23]我国刑诉法规定，程序法事实包括有关管辖、回避、延期审理以及违反法定程序等的程序事实。同时，《刑事诉讼法》第57条规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，检察机关应当对证据收集的合法性加以证明。因此程序法事实还包括证据的合法性等证据法事实。（二）强制医疗诉讼中的证明对象与刑事普通程序相比，强制医疗诉讼的证明对象在性质上较为复杂，既涉及法律知识，也涉及精神医学知识。强制医疗诉讼的证明对象也可以划分为实体法事实和程序法事实。1.实体法事实对于刑事普通程序而言，证明对象中的实体法事实主要是犯罪构成要件事实。而在强制医疗诉讼中，承担证明责任的主体主要针对强制医疗适用的条件进行证明。[24]根据我国刑诉法规定，对行为人采取强制医疗措施需要符合三个条件：行为人实施了暴力危害行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全；经法定程序鉴定确认不负刑事责任；有继续危害社会可能。因此在强制医疗程序中，证明对象的实体法要件事实包括三部分：第一，行为人实施了达到犯罪程度的暴力危害行为的事实；第二，行为人在实施危害行为时因患有精神病不负刑事责任；第三，行为人具有一定程度的人身危险性。有学者指出，基于强制医疗证明对象的复杂性，应当将危害事实的认定和医疗决定相对分离，事实认定适用普通程序，重点解决危害事实是否存在，是否为被申请人所为及有无责任能力。危害事实确定后再适用医疗决定程序解决被申请人危险性问题，并作出是否采取强制医疗措施的决定。[25]虽然这种观点是否具有可操作性有待商榷，但在强制医疗的证明过程中，对于实体法事实的证明应当遵循一定的顺序。首先，应当证明被申请人或者被告人实施了达到犯罪程度的暴力危害行为。在该部分事实的证明中，不仅要证明是由被申请人或者被告人实施了危害行为，还要对危害行为的手段和方式以及危害程度进行证明。其次，还应当证明行为人属于不负责任的精神病人以及行为人因患有精神病而具有人身危险性。值得注意的是，对行为人的人身危险性不能根据其已经实施的暴力危害行为和精神病鉴定意见进行直接推断，即不能因其已然行为对其未来行为进行推断，而必须提出相关的证据证明。因为已经实施的暴力行为并不意味着日后必然会再次进行，而必须根据行为人所患精神病的类型、严重程度、涉案精神病人的监护情况等进行综合判断。[26]2.程序法事实如上文所言，程序法事实主要是指管辖、回避、延期审理以及违反法定程序等程序性事实以及证据的合法性等证据法事实。在强制医疗诉讼中，作为证明对象的程序性事实与普通程序的内容基本相同。而在证据法事实方面则有所区别。精神病鉴定意见是法院审查并作出裁判的关键证据，因此鉴定意见的合法性是强制医疗证明中的重要程序法事实。根据《最高法解释》第84条的规定，对鉴定意见应当审查的内容包括鉴定主体的合法性（包括鉴定机构和鉴定人的资质，鉴定人是否存在应当回避的情形）；鉴定材料的合法性（检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠）；鉴定意见的形式要件是否完备（包括是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章）；鉴定程序的合法性（包括鉴定程序是否符合法律有关规定，鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求）；鉴定意见的关联性（包括鉴定意见与案件待证事实有无关联，鉴定意见与勘验检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾）；等等。上述事实均属于强制医疗证明中的程序法事实。二强制医疗诉讼的证明责任在刑事证明中，证明责任是衔接各个环节的桥梁和纽带。它不仅决定证明的主体，而且通过行为责任与证明对象相联系，通过结果责任与证明标准联系起来，在整个刑事证明过程中处于基础性地位，其功能主要在于解决系争事实真伪不明的状态。证明责任是指承担证明责任的主体应当对其主张的事实提供证据予以证明，在诉讼终结时如果综合全案证据无法判明其主张的事实真伪，则由其承担诉讼主张不能成立的不利后果。我国刑诉法对于刑事普通程序的证明责任作了规定，而对强制医疗诉讼的证明责任问题则并未涉及。强制医疗的证明对象和诉讼程序的设置具有特殊性，下文将结合证明责任的基本原理，对强制医疗诉讼的证明责任问题予以探讨。（一）刑事证明责任的基本理论在对强制医疗的证明责任进行研究以前，有必要首先对证明责任的基本概念予以界定。在我国证据法研究中，对证明责任这一概念存在着界定不清、使用混乱的问题。厘清这一概念的内涵对研究的展开不仅具有积极意义，更是必不可少。1.证明责任的含义刑事证明责任与诉讼模式、诉讼构造等问题具有较为紧密的联系。因而，在当事人主义的英美法系国家和职权主义的大陆法系国家中，证明责任的理论存在较大差异。英美法系的证明责任分为提出证据责任和说服责任两个层次。提出证据责任是指控方提出证据，说服法官将案件递交陪审团审理的责任，或者提出证据使自己的主张成为争点的责任。在诉讼过程中，控辩双方均应承担提出证据责任。在诉讼的初始阶段，控方首先应当提出初步证据，使法官受理己方提出的指控或使己方主张的事实成为陪审团审理的争议问题，进而获得对自己有利的裁定。如果控方不能提出足够的证据，法官会直接裁定驳回起诉或该项事实在法律上不成立，则该项指控事实将不会被提交陪审团裁决。如果控方提出了相应的支持其指控事实的证据，提出证据责任就转移到辩方。如果辩方提出的证据使陪审团产生合理怀疑，提出证据责任就再次转移到控方。说服责任是指在诉讼中提出控告事实的一方提出证据使陪审团相信该指控事实的真实性并作出相应裁判的责任。在刑事诉讼中，控方承担证明被告人有罪的说服责任。尽管辩方也会提出相应的辩护主张，并由陪审团进行裁决，但这种主张只是为了使陪审团对控方提出的指控事实产生动摇。控方应当提出充分的证据使陪审团对于所要证明的事实不存在合理疑问，否则陪审团将裁定待证事实不能成立，控方也将承受败诉的后果。大陆法系国家普遍采取职权主义的诉讼模式，法官拥有对案件事实的调查权，控辩双方在调查证据方面只起到辅助作用。在审判过程中，由于没有陪审团与法官在裁判角色上的分离，而是采取由法官对案件中的事实问题和法律问题进行统一裁判，因而无须分别向法官和陪审团承担不同的证明责任。在大陆法系国家的证明责任理论中，证明责任被划分为行为责任和结果责任。行为责任，即主观的证明责任，是指对自己提出的主张和事实应当提供证据证明该主张或事实成立的义务；结果责任，即客观的证明责任，是指法官在审理后无法确定待证事实或者对事实存在疑问的情况下，确定由何方承担败诉后果的责任。值得注意的是，由于证明责任理论建构的制度背景不同，不能将大陆法系的结果责任等同于英美法系的说服责任，也不能将行为责任等同于提出证据责任。因为英美法系国家的双层次证明责任理论是建立在当事人主义的诉讼模式和陪审团制的制度背景下，提出证据责任与说服责任分别是用来向法官和陪审团承担的证明义务。控辩双方都应当对自己的主张向法官承担相应的提出证据责任，而控方则向陪审团承担说服责任。没有法官与陪审团的裁判职能分工，就不可能有双层次的证明责任理论存在。在我国刑事证据法中，立法和理论研究对于证明责任的概念和内涵存在多种学说。我国的刑事诉讼具有相对浓厚的职权主义色彩且没有采行陪审团制度，法官同时负责案件的事实认定和法律适用问题的审理和裁判，并且有权主动进行调查核实证据，除了当庭主导证据调查活动以外，还可以进行庭外收集新证据的活动。基于这种一元制的法庭构造和审判方式，在我国的证明责任体系中，不应当采取英美的双层次理论将证明责任区分为举证责任和说服责任。[27]我国的刑事证明理论应当更加接近于大陆法系国家，应当从行为责任和结果责任两个层面来理解。我国《刑事诉讼法》第49条所使用的“举证责任”一词事实上包含了行为责任和结果责任两方面的含义。2.承担证明责任的主体刑事诉讼可以视为完成刑事证明活动的过程，承担证明责任的主体只能是刑事诉讼中履行诉讼职能或享有诉讼权利的诉讼主体。然而，并非所有的诉讼主体都是承担证明责任的主体。根据证据法的基本原理和我国刑诉法的规定，在刑事案件中，证明责任主要由公诉案件中的检察机关和自诉案件中的自诉人来承担；部分事实的证明责任由被害人或被告人承担。（1）检察机关和自诉人对定罪量刑事实承担结果责任。修改前的《刑事诉讼法》和司法解释并没有对刑事诉讼中的证明责任规定专门条款。实践中证明责任的分配主要根据诉讼证明中的基本法理。其一是根据“谁主张，谁举证”，要求提出控诉主张者举证；其二是基于无罪推定原则，刑事案件的控方对控诉事实承担结果意义上的证明责任。因此，由控诉方承担证明责任已经成为刑事证明的一般原则。2012年《刑事诉讼法》从立法上对这一做法予以了确认。根据《刑事诉讼法》第49条的规定，公诉案件中由检察机关承担被告人有罪的举证责任，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。（2）被害人对部分事实承担证明责任。在公诉案件中，被害人对于部分事实也承担一定的证明责任。一般情况下，公诉案件中的被害人与检察机关的诉讼主张基本一致，被害人辅助检察机关履行控诉职能。但在特殊情况下，作为具有独立诉讼地位的当事人，被害人可以提出与检察机关不同的独立的诉讼主张。对于自己提出的有别于公诉指控的事实主张和诉讼请求，被害人应当提供证据予以证明，即由被害人自行承担证明责任。（3）辩护方对部分事实承担行为意义上的证明责任。在刑事诉讼中证明责任一般由控方承担，但在特定情形下，被告人一方对部分事实也承担行为意义上的证明责任。有学者提出，对于量刑事实、非法证据排除、程序性事实、积极抗辩的事实和证明责任倒置的事实由辩护方证明。[28]由辩护方承担证明责任应当注意以下几点。首先，只有在控方对被告人的犯罪构成要件事实进行证明后，被告人一方才需要对法定的应由其证明的辩护事实承担举证责任。其次，被告人一方在刑事诉讼中往往不具备控诉方的证明条件，因此对被告人承担的证明责任，应当设置较低的证明“标准”。最后，即使是应由被告人承担证明责任的辩护理由，在被告人履行行为责任后，反驳该辩护理由存在，证明被告人有罪的结果责任仍然由控方承担。[29]（4）法院不承担证明责任。在刑事诉讼中，法院不承担任何意义上的证明责任。一方面，证明责任的承担是对诉讼主张的支持，以提出诉讼主张为前提，法院作为裁判者不会提出任何的诉讼请求和主张，也就谈不上承担诉讼主张不能成立的法律后果。另一方面，法院的职权行为不涉及任何诉讼利益。控辩双方参与诉讼是以追求某种诉讼利益的实现为目的，而法院只是决定利益的归属即哪一方的诉讼利益应当得到保护的裁判者，其本身在诉讼中并无利益追求，对诉讼结果也无利害关系。因此，法院不应当承担证明责任。[30]（二）强制医疗诉讼中证明责任的分配证明责任的分配是证明责任理论的核心，它是指根据一定的标准，将不同法律要件事实的证明责任，在诉讼双方之间预先进行分配的规则。立法通常预先规定证明责任分配的原则，以便当事人提供证据维护自己的合法权益，并为法院在案件事实真伪不明时如何裁判提供依据。笔者认为，强制医疗案件中证明责任的承担难以适用《刑事诉讼法》第49条的规定。因为从文义上看，该条仅适用于普通刑事案件对被告人定罪问题的证明。作为刑事特别程序，强制医疗程序中证明责任的分配具有其特殊性。1.强制医疗诉讼中证明责任分配的基本原则在刑事诉讼中，证明责任的分配应当遵循一定的基本原则。在强制医疗诉讼中，证明责任分配主要遵循两方面的原则。一是刑事证明责任分配普遍适用的原则，二是仅适用于强制医疗证明责任分配的特定原则。（1）证明责任分配普遍适用的原则。作为刑事特别程序，强制医疗程序与普通程序均应遵循现代刑事诉讼的基本原则。因此，刑事证明制度旨在保障权益、规范职权的基本原则，同样应适用于强制医疗程序。[31]一是无罪推定原则。在现代社会中，无罪推定原则已经成为国际刑事司法准则中公认的刑事诉讼的基本原则，是现代刑事诉讼法的基石，也是衡量一国刑事司法文明的标志性要求之一。有学者把无罪推定原则称为“刑事诉讼法中不可放弃的原则”[32]之一。无罪推定既然是假定被告人在判决前是无罪的人，那么，在任何具体案件中要推翻这一假定，就必须有充分确凿的证据；不仅如此，更重要的是，在任何具体案件中要推翻对被告人的这一假定，提出证据并予以证明的责任应由控诉一方承担；刑讯逼供以及用其他非法手段获取证据应被禁止。对法院来说，这就意味着对被告人作出有罪判决，应建立在确凿、充分的证据基础上，口供不再是证据之王；对被告人来说，即不应承担自认有罪的义务，而且虽然未能证明自己无罪，但如果控诉人的指控没有确凿充分的证据，对其无罪的假定即应转为判决的依据。二是诉讼经济原则。诉讼经济原则在证明责任领域的体现就是诉讼便利。其基本要求是在刑事诉讼中，由承担证明责任更便于查明案件事实真相的诉讼主体承担行为意义上的证明责任。在事实不清的情况下，哪方承担不利的后果对社会损害更小，则由其承担证明责任。证据距离原则要求距离证据较近，从而更易于完成举证责任的一方承担证明责任。这种证据距离并不是指空间上或者时间上的物理性距离，而是指在诉讼中证据由哪一方掌握，或者某方由于特殊的能力或者技能更容易获得证据而言。由于其处于较为便利的地位，由其举证更迅速，也更能全面掌握相应的证据，从而以较小的成本查明案件的事实。[33]（2）强制医疗证明责任分配的特定原则——无病推定原则。将无病推定作为刑事强制医疗程序的基本原则在本书第一章第二节“构建刑事强制医疗程序的理论基础”中已有详细阐述。根据该原则，被鉴定人首先被推定为精神正常并且具有完全刑事责任能力，除非有确凿的证据证明被鉴定人患有精神病并且丧失辨认或控制能力时，才能得出有精神病及无刑事责任能力的结论。因此，如果被告方以精神失常作为辩护理由，就对此负有行为意义上的证明责任。如果检察机关向法院提出强制医疗的申请，检察机关对于行为人患有精神病承担行为责任和结果责任的双重证明责任。2.强制医疗适用与解除的证明责任强制医疗程序中证明责任的分配具有其特殊性。在强制医疗程序中，强制医疗的适用与解除都需要提供证据予以证明，并由法官进行审理认定。因此，强制医疗的适用和解除都涉及证明责任的分配。（1）采取强制医疗措施的证明责任。在我国，强制医疗程序可经由检察机关提起强制医疗申请和法院依职权两种方式启动。由于程序的启动主体不同，且根据两种启动方式所设置的审理程序也不尽相同，因而有必要对这两种启动方式下的证明责任予以分别讨论。在检察机关依申请启动的强制医疗程序中，检察机关应承担行为责任和结果责任的双重证明责任。从行为责任的角度来看，检察机关提起强制医疗申请的目的在于使法院作出对被申请人予以强制医疗的决定，应当由提出强制医疗申请这一主张的检察机关对被申请人符合强制医疗的适用条件承担证明责任。即检察机关需证明被申请人实施了暴力危害行为，行为时因患有精神病而不负刑事责任并有继续危害社会的可能。由于强制医疗申请中包含了类同于对暴力危害行为的“指控”事实，行为条件的证明责任应由检察机关承担。美国等国家存在相应的立法例，但对于是否要求被申请人或者被告人一方承担其患有精神病以及没有人身危险性的证明责任存在一定争议。笔者认为，在英美法系国家，控辩双方均有权聘请专家证人出具专家证言，因而检方与被告方对于被告人是否患有精神病的举证能力较为接近，加之被告人患有精神病作为辩方提出的积极抗辩事由，理应由辩方承担相应的证明责任（提出证据责任）。而在我国，由于精神病鉴定只能由公检法机关启动，检方具有的举证能力明显强于被申请人或者被告人一方，所以应当由检察机关对该问题进行举证。而对于人身危险性要件的证明，由于证明没有人身危险性比证明有人身危险性更加困难，因而不应由辩方对其没有人身危险性承担证明责任，而应由控方证明精神病人有继续危害社会的可能。从结果责任的角度来看，尽管强制医疗具有治疗疾病和恢复健康的功能，但由于其本质上是对人身自由的限制和剥夺，因而检察机关应当以充分的证据证明这一措施的正当性。如果检察机关不能证明被申请人符合上述条件，或者检察机关的证明不能达到相应的证明标准，其强制医疗申请就会被法院驳回。在法院启动的强制医疗程序中，证明责任的分配问题则存在疑问。在依职权启动的强制医疗程序中，法院既是程序的启动者，也是案件的裁判者。根据证明责任的概念，证明责任离不开特定的诉讼主张。由于法院在诉讼中并不提出任何诉讼主张，因而也不承担任何证明责任。法院依职权启动强制医疗程序，实际上是法院将普通程序转为强制医疗程序审理。即法院在案件审理过程中发现被告人可能属于精神病人，不应按照普通程序审理。对于法院将普通诉讼程序转为强制医疗程序，如果检察机关存在异议，由于检察机关未提出申请强制医疗的诉讼主张，因此不应当由检察机关承担证明责任。在此情形下，证明责任难以进行合理分配。笔者认为，由法院依职权启动强制医疗程序的前提是检法机关对案件审理适用的程序意见一致。否则，上述问题无解。[34]由法院依职权启动强制医疗，如果检察机关和法院对采用强制医疗程序意见一致，实际上是检察机关同意将公诉转为强制医疗申请，此时应当由检察机关承担证明责任。（2）解除强制医疗措施的证明责任。根据刑诉法的规定，在强制医疗过程中，强制医疗机构和被强制医疗的人及其近亲属均有权向法院申请解除强制医疗。法院应当组成合议庭对是否解除强制医疗措施进行审理。对于强制医疗解除的证明，《最高法解释》第541条规定：“强制医疗机构提出解除强制医疗意见，或者被强制医疗的人及其近亲属申请解除强制医疗的，人民法院应当审查是否附有对被强制医疗的人的诊断评估报告。强制医疗机构提出解除强制医疗意见，未附诊断评估报告的，人民法院应当要求其提供。被强制医疗的人及其近亲属向人民法院申请解除强制医疗，强制医疗机构未提供诊断评估报告的，申请人可以申请人民法院调取。必要时人民法院可以委托鉴定机构对被强制医疗的人进行鉴定。”有学者指出，根据上述规定，可以推知解除强制医疗程序的启动主体就是承担解除强制医疗证明责任的主体，即强制医疗机构和被强制医疗的人及其近亲属。[35]但笔者认为上述观点具有片面性。首先，如果强制医疗机构认为被强制医疗的人不需要继续强制医疗，向作出决定的法院提出解除强制医疗的意见，向法院提供诊断评估意见；或者被强制医疗的人及其近亲属向法院申请解除强制医疗，向法院提供或申请法院调取诊断评估意见，从而表明被强制医疗的人的人身危险性已经消除，应当视为证明被强制医疗的人可以解除强制医疗的举证行为。因而强制医疗机构或者被强制医疗的人及其近亲属实际上对于申请解除强制医疗的诉讼主张所承担的是一种初步的证明责任（行为责任）。其次，结果意义上的证明责任不应由启动解除申请的主体承担。根据美国康涅狄格州高等法院的观点，即使是精神病人提出收容不适当而要求解除，也不应当由其本人承担其不符合收容条件的证明责任。非自愿收容是对公民所享有的基本权利的剥夺，因此，应当由政府（检察机关）承担适用该措施必要性的证明责任。由于最初收容的合法性不必然持续存在，在经过一段时间治疗后，如果要继续对精神病人采取强制收容治疗，政府必须承担相应的证明责任。[36]由于人身危险性是一个相对模糊的概念，由主张者尤其是被强制医疗的人一方提出其人身危险性已经消除的难度极高。为了防止被强制医疗的人不具有人身危险性不能得到证明而无限期地被剥夺人身自由，应当由检察机关承担被强制医疗的人仍具有人身危险性，需要继续予以强制医疗的证明责任（结果责任）。若检察机关无法证明或者检察机关的证明无法达到相应的证明标准，法院经审查后应当决定解除强制医疗。三强制医疗诉讼的证明标准刑事证明标准问题不仅是刑事证明制度中的基本理论问题，也是刑事诉讼程序的核心问题之一。证明标准的研究是为了解决刑事案件的质量问题。对于普通刑事案件而言，最理想的状态是准确发现犯罪嫌疑人，对其准确地定罪和量刑，既不放纵犯罪，也不冤枉无辜。[37]而处理强制医疗案件的理想状态是准确地适用强制医疗措施，使得有人身危险性的精神病人能够接受监管和治疗；同时防止精神健全的犯罪嫌疑人、被告人利用强制医疗逃避刑事处罚。（一）刑事证明标准的基本理论刑事证明标准是指在刑事诉讼中承担举证责任的诉讼主体提供证据对待证事实加以论证所要达到的真实程度。[38]关于刑事证明标准，不同国家在不同时期提出了各种理论学说，包括英美法系国家的“排除合理怀疑”、大陆法系国家的“内心确信”、我国的“客观真实说”与“法律真实说”等。尽管这些理论学说均存在不同程度的问题，但对于证明标准的认识和理论的发展起到了推动作用。1.法治国家的证明标准理论英美法系国家一般从当事人的角度来理解证明标准，将证明标准视为承担证明责任的当事人一方提出证据证明其主张事实应达到的程度。英美法系国家对于证明标准作出了等级性解释，其中对刑事案件作出定罪裁决要求适用“排除合理怀疑”的最高证明标准。“排除合理怀疑”的证明标准是一种以试错法和反证法来表述其含义的证明标准，此标准的确立与英美法国家怀疑主义的思维传统有关。但由于在实践操作中遇到的困难，“排除合理怀疑”的证明标准也受到了英美法系国家的法官以及一些学者的批评。[39]大陆法系国家对证明标准一般表述为“内心确信”，将其作为“自由心证”的基本内容。因此自由心证并不是完全自由的，所谓的“内心确信”也不是纯主观的确信，而是具有客观的事实基础和可反复验证的效果。从主观层面来看，内心确信意味着法官对由被告人实施犯罪的事实之真实性形成了最高的确信度。即法官通过亲历庭审的全过程并审查全案证据，对被告人有罪这一事实产生了深信不疑的印象。同时，内心确信不单纯属于法官的主观确信，也有客观的衡量指标。法官的内心确信应当建立在客观事实的基础上，并经得起反复的验证；法官对案件事实的调查结果，应当认定其具有高度客观的可能性。要达成这一客观标准，法官需要尽力调查全案事实，不仅要着眼于法庭上的证据调查，还要通过庭外调查来发现新的证据和事实；法官在形成内心确信时应当兼顾多种可能性，并对被告人无罪的可能性予以排除；法官不得采用那些无法经受客观验证的经验法则来确立其心证。[40]2.我国关于证明标准的理论学说证明标准问题一直以来都是我国诉讼法学理论探讨的热门话题。关于证明标准的设置，学者们存在较多的意见分歧，并形成了诸多的理论学说。在此，仅对几种较为具有代表性的观点进行阐述。（1）客观真实说与法律真实说。我国刑事证明标准中较为具有代表性的是客观真实说和法律真实说。客观真实说是我国刑事证明标准理论中的传统观点。该学说认为，客观真实是指“客观存在的案件事实在司法人员主观认识中的正确反映”，是“诉讼涉及的案件事实曾经发生或者实际存在的状态，是案件事实的真实状态，是指实际发生过的原汁原味的案件事实，是曾经存在过的事实真相”[41]。法律真实说认为，“法律真实是指裁判人员运用证据认定的案件事实达到了法律所规定的视为真实的标准，在诉讼证明的过程中，法官运用证据、逻辑推理和经验法则，对案件事实的认定应当符合实体法和程序法的规定，应当达到从法律的角度认为是真实的程度”[42]。（2）实质真实与形式真实的二元说。该说认为，证明标准不能构筑在盖然性的基础之上，西方国家的盖然性优势标准和排除一切合理怀疑的标准均不能成立。客观真实、法律真实均不能构成证明标准。司法证明的高标准是实质真实，低标准是形式真实。[43]（3）乌托邦说。该说认为，客观化、具体化的证明标准是一种“乌托邦”式的空想，是不可能完成的任务。在诉讼中，当事人是否达致证明要求，只能是在某种理念和原则的指导下，由法官结合案件的具体情况，基于自己的良知，并通过专业知识来把握和判断。证明标准的建构虽试图以其标准的客观化来制约判断者，然而却是不可能做到的。证明度既然是主观的判断，就无法以外在的标准加以制约，否则就必须排除主观的认定。一方面，制约判断者的证明标准如果有证明度的划分，那么是否达到证明标准的要求仍然需要判断者的判断。另一方面，证明标准的适用不可能像生活中的量度标准一样排除法官的判断。[44]（4）刑事证明标准的科学理论。该学说认为，刑事诉讼中的证明标准是符合科学常识和社会理性的标准，并且可予以程序控制。一方面，社会理性（即科学与常识）认可的真实，就应是法律所认可之真实。法律所认可之真实认识，既不是虚无缥缈的“符合案件事实”的认识，也不是古怪到可以不符合科学与常识的认识。另一方面，无论是“证据确实、充分”，还是“超越合理怀疑”和“内心确信”，都是关于主观信念的一种要求。因此，我们所要关心的、所能努力的，是研究应当采取何种具体的诉讼程序设计，以便有效控制、解决刑事证明的任意性问题，并通过司法程序对刑事证明的任意性进行有效控制。[45]3.我国刑事诉讼证明标准的立法规定长期以来，我国刑事诉讼立法都将“证据确实、充分”作为认定被告人有罪的证明标准。修改后的《刑事诉讼法》第53条在沿用这一标准的基础上，对“证据确实、充分”作了进一步解释，要求认定案件事实的证据必须同时达到三个条件，才可以被认定为“证据确实、充分”：一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是据以定案的证据均经法庭程序查证属实；三是综合全案证据，对所认定的事实已经排除合理怀疑。对此，有不少学者认为，《刑事诉讼法》第53条对我国的刑事诉讼中“证据确实、充分”的证明标准进行了更为明确的界定，并且以“排除合理怀疑”作为认定证据确实、充分的标准。虽然官方的解释未明确言明我国在刑事诉讼中确立了“排除合理怀疑”的证明标准，但从该条的文义、结构来看，我国确实已经在立法中确立了这一证明标准。[46]但也有学者指出，《刑事诉讼法》第53条的规定并未改变我国的刑事证明标准，只是为人们正确认识和理解“证据确实、充分”提供了一种新的维度，将理论界以往在论述“证据确实、充分”时所强调的“排除一切怀疑”作了合理的限定。也就是说，法律在明确规定了排除“合理”怀疑之后，就意味着对排除“一切”怀疑这种解读的否定，但并不是对“证据确实、充分”这个传统的证明标准的修正。[47]笔者认为，《刑事诉讼法》第53条的规定是对“证据确实、充分”的证明标准的细化，是为了便于实践中的职权机关更好地把握和操作证明标准。其中，“合理怀疑”是指符合理性并有一定根据的怀疑，不包括没有任何根据的推断、怀疑甚至是猜测。“排除合理怀疑”是一种主观心理状态，它要求法官在审理案件时运用专业知识，结合自己的审判经验，对证据的客观性、合法性和关联性进行审查，综合全案证据进行判断，并在其自身知识和经验范围内，排除任何有根据的合理怀疑，对案件事实的认定达到内心确信无疑的程度。[48]同时，这种细化并不意味着对原有证明标准的修正。对此，《最高法解释》第64条的规定从立法上予以了认可。根据该条规定，认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准。从该条规定的内容可以看出，“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准并未改变。4.刑事证明标准的层次性和多元化目前，我国《刑事诉讼法》仅规定了“证据确实、充分”的单一证明标准。然而，学界普遍认为，证明标准不应当是一元化的标准。对于不同的证明对象、不同的诉讼阶段和不同性质的案件，相应地应该适用不同的证明标准。笔者对此表示赞同，我国的刑事证明标准应当是一种多层次、多元化的证明标准。（1）不同证明对象的证明标准。上文提到，刑事诉讼中的证明对象包括实体法事实和程序法事实。在诉讼理论上普遍认为，对实体法事实与程序法事实应当设定不同的证明标准，对后者的证明标准应当低于对前者的证明标准。[49]通常情况下，相对于程序法事实而言，实体法事实往往涉及定罪量刑问题，可能影响被追诉人或者被申请人的人身自由权、财产权乃至生命权等基本权利，因此需要确立较高的证明标准，从而为法院的定罪量刑设置更多的法律障碍，使得被告人乃至其他公民的权益不受国家的任意侵犯。（2）不同诉讼阶段的证明标准。在刑事诉讼中，不同诉讼阶段的诉讼目的和任务不同，诉讼主体采取的诉讼行为不同，收集的证据数量存在差别，因而应当采用不同的证明标准。受认识规律的制约，不同的诉讼阶段对于案件事实的认识能力不同。移送审查起诉、提起公诉的证明标准应当低于作出有罪判决的证明标准。由于在诉讼启动的初始阶段，收集的证据相对较少，很难对案件事实作出较为准确的判断，如果要求移送审查起诉和提起公诉都必须达到定罪的最高证明标准，显然不切实际，不仅造成司法资源和诉讼成本的浪费，还容易导致对犯罪的放纵。（二）强制医疗案件的证明标准根据我国《刑事诉讼法》第53条及《最高法解释》第64条的规定，在刑事普通程序中认定被告人有罪应当适用“证据确实、充分”的证明标准。证据确实、充分，应当在综合全案证据的基础上，对所认定事实达到“排除合理怀疑”的程度。笔者认为，强制医疗案件的证明难以适用上述标准。首先，根据法律条文的表述，“排除合理怀疑”的标准适用于“认定被告人有罪和对被告人从重处罚”的证明，因而只有在普通程序的定罪量刑问题上，才能适用该证明标准。而强制医疗案件并不涉及定罪量刑问题，很难直接适用。其次，强制医疗程序的证明对象在性质上与普通程序的证明对象存在差异。在现有的科学水平和证明技术下，对行为人是否患有精神病以及是否有继续危害社会可能的证明不可能像对危害行为的证明那样达到排除合理怀疑的标准。因而，强制医疗的证明应采用复合式的证明标准，即对不同的证明对象适用不同的证明标准。1.暴力危害行为事实的证明标准强制医疗措施具有剥夺人身自由的属性，其适用的前提是被申请人或者被告人实施了特定的暴力危害行为。之所以对特定的暴力危害行为事实适用和普通程序相同的证明标准，是因为在强制医疗案件的审理过程中，如果法院认为被申请人或者被告人具有完全或者部分刑事责任能力，依法应当追究刑事责任的，无论法院裁定将案件退回检察机关处理还是按照普通程序继续审理，都存在由强制医疗程序向普通程序转化的情形。对不法行为的证明与行为人的人身自由、人格尊严等基本权利息息相关。即便行为人经鉴定属于不负刑事责任的精神病人，对其合法权利的保障也不应因其身份而有所减损。如果不采用最高的证明标准，可能导致行为人的权利遭到非理性的剥夺。因此，在强制医疗程序中，对暴力危害行为事实的证明，应当适用“排除合理怀疑”的证明标准。如果不能证明行为人实施了特定的暴力危害行为，或者没有达到相应的证明标准，则不能按照刑诉法的规定对其适用强制医疗措施。2.行为人属于不负刑事责任的精神病人的证明标准尽管在强制医疗程序中，行为人的刑事责任能力与其所患精神病紧密相连，甚至可以认为患有精神病正是其缺乏刑事责任能力的重要原因，但有学者指出，精神病的严重程度与刑事责任能力的有无以及大小并不成正比。重性精神病并不必然导致作案时精神病人对其行为的辨认与控制能力弱于程度较轻的精神病。[50]即使精神病对精神病人的整体性行为有影响，也不宜简单确定患有精神病就必然导致其限制刑事责任能力或者无刑事责任能力。因此，对行为人患有精神病和行为人的刑事责任能力应当分别予以证明，适用独立的证明标准，而不应根据行为人所患精神病的种类和程度进行推定。（1）行为人患有精神病的证明标准。从现有的精神病鉴定科学发展水平以及诉讼证明的能力来看，将行为人患有精神病证明到同不法行为事实相同的“排除合理怀疑”程度十分困难。精神病鉴定意见是证明行为人患有精神病的重要证据。鉴定对象和内容的复杂性以及鉴定方法的主观性，使得鉴定结果准确性不高、可信性不足。首先，精神病鉴定的复杂性不言而喻。精神病鉴定的对象是人类的精神世界，而“探索人的心理与灵魂比剖验一具尸体更为困难”[51]。迄今为止，人类对自身精神世界的探索所取得的成果还十分有限，精神医学发展的局限性使得当前阶段精神病鉴定技术的发展困难重重。其次，精神病鉴定的方法十分有限，且带有主观性。多数精神疾病的诊断和鉴定难以如其他疾病一样可以通过医学仪器检测进行定量和定性分析。与医学上通常所依赖的化验、检验等客观性较强的诊断手段不同，精神病鉴定人主要依赖的是阅读书面材料、倾听与观察等主观性较强的检测手段，对个人经验的依赖程度较高，也缺乏相对客观的鉴定标准。[52]基于上述特点，不同鉴定人对同一鉴定对象经常得出不同的鉴定结果。有学者指出：“经历过几十件有司法精神病鉴定的案件讨论，有一半以上的案件作过两次以上的鉴定。没有一例是两次鉴定结论完全一致的。只要有两次鉴定，最后的结论肯定是不一样的。”[53]有学者对美国与英国的精神疾病诊断进行比对研究发现，对同一批病例，纽约的精神科医师诊断为精神分裂症的数量比伦敦医师高出一倍；伦敦医师诊断为抑郁症、狂躁症、神经症与人格障碍的一部分病例，纽约医师都诊断为精神分裂症。[54]有鉴于此，对于行为人患有精神病的证明，仅需达到“优势证据”的证明标准。（2）刑事责任能力的证明标准。在普通程序中，被告人的刑事责任能力是犯罪构成要件的重要组成部分。行为人具有完全的刑事责任能力，是法院判决被告人有罪的必要条件。在强制医疗案件中，刑事责任能力也是证明对象之一。但强制医疗措施只能适用于不负刑事责任的精神病人，因此在强制医疗程序中对刑事责任能力的证明方向与普通程序相反。值得关注的是，对行为人是否为不负刑事责任的精神病人的证明，也应达到“排除合理怀疑”的证明标准。这既可以避免精神健全的人通过伪装精神病适用强制医疗措施逃避刑罚制裁，造成精神医疗资源的浪费，也使得确实患有精神疾病的行为人能够得到及时救治，实现社会防卫和疾病治疗的双重目的。[55]3.人身危险性的证明标准行为人的人身危险性，即行为人是否有继续危害社会的可能是法院决定采取强制医疗措施的关键因素，也是解除强制医疗案件中应当予以证明的核心问题。由于决定强制医疗的案件与解除强制医疗的案件在证明责任的分配上存在差异，对相关的证明标准应当分别进行讨论。在决定强制医疗的案件中，对暴力危害行为事实的证明属于对已经发生的事实的证明，经过对案件的调查和证据的充分收集可以达到“排除合理怀疑”的程度。而对于行为人的人身危险性的证明，是依据过去的行为对将来事实进行带有预测性的推断。因而，在现有的科学水平和证明条件下，对于被申请人或者被告人的人身危险性的证明难以像对犯罪行为的证明那样达到“排除合理怀疑”的程度。法官难以根据证据准确判断行为人是否会因其精神病而再次危害社会，而只能根据其病情和以往行为作出行为人继续危害社会可能性大小的判断。因此，对人身危险性设置过高的证明标准既不现实，也难以实现。同时，强制医疗是对无刑事责任能力的精神病人进行治疗，具有医疗救助的性质，如果将人身危险性的证明标准设置太高，就可能导致精神病人无法得到及时收治，既不利于疾病的治疗也不利于社会防卫的实现。但由于强制医疗的决定关系到对被申请人或者被告人的人身自由等基本权利的处分，其证明标准也不宜过低，应高于一般民事案件的证明标准。因此，对于行为人的人身危险性的证明，应当介于作出民事判决的“优势证据”标准与刑事普通程序中认定被告人有罪的“排除合理怀疑”的证明标准之间，达到“清楚和有说服力”的证明标准，证明实施暴力危害行为的精神病人具有较大的危害社会的可能性，才能对其予以强制医疗。[56]在解除强制医疗的案件中，根据上文所述，应当首先由强制医疗机构或被强制医疗的人及其近亲属承担被强制医疗的人已初步符合强制医疗解除条件的证明责任。为了避免被强制医疗的人的人身自由受到长时间的剥夺，上述证明只需达到“优势证据”标准即可视为履行了相应的证明责任。此时，应由检察机关证明被强制医疗的人仍具有人身危险性，并达到“清楚和有说服力”的证明标准。即能够证明精神病人仍然具有较大的继续危害社会的可能性，才能驳回强制医疗机构或者被强制医疗的人及其近亲属的申请，继续对精神病人采取强制医疗措施。第三节保护性约束措施制度在刑事普通程序中，为了保证诉讼过程的顺利进行，职权机关可以依法对犯罪嫌疑人、被告人采取暂时限制或者剥夺其人身自由的强制措施。为防止刑事追诉过程中发生任意剥夺人身自由的现象，现代法治国家均规定了较为完备的强制措施制度。尽管我国目前的强制措施制度在许多方面与法治发达国家仍有差距，但总体上对于强制措施的种类、适用条件和程序均有较为严格和完整的规定。在强制医疗诉讼中，由于行为人可能患有精神疾病且具有人身危险性，为了保护涉案精神病人的人身安全以及社会公共安全，需要对其采取带有保护性和管制性的临时约束措施。以下将结合国内外有关立法以及强制医疗案件的特点，对刑事强制医疗程序中的保护性约束措施制度进行分析。一保护性约束措施制度概况根据我国刑诉法规定，在法院决定强制医疗前，公安机关有权对实施暴力行为的精神病人采取临时的保护性约束措施。有学者指出，临时的保护性约束措施是法院在决定强制医疗前公安机关唯一可以采取的人身强制性措施。[57]但笔者认为，这一论断有失偏颇。一方面，保护性约束措施的地位并不明确。保护性约束措施是独立于五种强制措施之外的新措施，还是附属于五种强制措施的保护类手段，刑诉法并未予以明确。另一方面，行为人在实施危害行为时是否属于无刑事责任能力，或是否在犯罪后才患有精神病并非在诉讼伊始就能明确。因此，在保护性约束措施的适用阶段尚不明确的情况下，职权机关在强制医疗诉讼中也可能采取刑事普通程序中的强制措施。（一）采取保护性约束措施的目的《刑事诉讼法》及有关司法解释并未明确说明保护性约束措施的意义和目的。但学者普遍认为，一方面，实施暴力危害行为的行为人可能患有精神病，具有较大的人身危险性。而对行为人的精神病鉴定和法院审理决定过程都需要一定时间。如果在上述过程中不能对其进行管束，可能会给社会和他人造成危害，也可能危及其自身安全。另一方面，行为人可能患有精神病，不适合采用较为严厉的拘留、逮捕等强制措施，以免给精神病人带来更大的精神伤害和痛苦。[58]因此，采取临时的保护性约束措施时，应当对精神病人严加看管，并注意约束的方式、方法和力度，以避免和防止危害他人和精神病人的自身安全为限度。（二）保护性约束措施与强制措施的关系有学者指出，从文义解释的角度来看，《刑事诉讼法》在规定“保护性约束措施”时并未规定适用期限，因此只能将其理解为在适用强制措施的同时，由于其精神病理因素可能带来的特殊危险性而在剥夺其自由的基础上同时施加进一步的约束手段，比如使用械具、固定于病床甚至送至医院进行必要的治疗观护等。但从体系解释的角度来看，现行法律中的强制措施体系存在一定的漏洞导致适用此种解释方案存在困难。一旦犯罪嫌疑人经鉴定属于无刑事责任能力的精神病人，根据刑诉法的规定，刑事诉讼程序应当终止，或撤销案件，或不起诉，或判决被告人不负刑事责任。而刑事诉讼程序终结后依然需要对实施了刑事不法行为的精神病人采取限制人身自由的措施，因为后续的强制医疗程序仍要进行，而刑事诉讼法所规定的强制措施已经无法适用，“保护性约束措施”本身又不被理解为独立的强制措施，因此现有法