商标叙述性合理运用的认定标准,商标法论文

商标叙述性合理运用的认定标准,商标法论文【题目】【导言】【第一章】【第二章】【第三章第四章】【5.1】商标叙述性合理运用的认定标准【5.2】【第六章】【结束语/以下为参考文献】第五章商标合理使用规则的适用标准笔者在上一章中已经阐述过，商标合理使用规则适用的行为包含叙述性使用和指示性使用两类，而这两类商标使用行为的详细表现方式是不同的，无法合并研究适用标准问题。因而，下文中笔者将商标合理使用规则的适用标准分为两部分进行研究：叙述性合理使用的认定标准及指示性合理使用的认定标准。第一节叙述性合理使用的认定标准一、主观标准--好心我们国家规范性法律文件中对叙述性合理使用主观认定标准表述为不具有明显不正当竞争的意图115、使用出于好心116,而从上一章介绍各国和港澳地区的立法规定中能够发现，主观方面都要求真诚实在地使用117、符合工商业的真诚实在惯例118、不与善良风俗相冲突119、好心使用120或真诚实在信誉121等，即在主观方面都有好心的要求。除此之外，欧盟和美国的判例对怎样判定好心也提供了一些参考根据。从2007年的Celine122案中，能够看到欧洲法院对好心的断定方式。原告CelineSARL公司在法国享有Celine注册商标专用权，注册类别为尼斯分类第1类至第42类，包含服饰和鞋类商品。被告CelineSA公司主要从事服装经营业务，公司及商店名称中使用了Celine一词，但未用在商品上。2007年，CelineSARL公司向Nancy地区法院提起商标侵权与不正当竞争之诉，禁止CelineSA公司单独或者与其它词结合起来使用Celine,地区法院支持其诉讼请求。CelineSA公司提起上诉，称字号和商店的名称不能用来辨别商品或服务的来源，且CelineSARL公司在奢侈品市场从事经营，相关公众不可能对两家的商品来源产生混淆。审理中，上诉法院中止诉讼程序，请欧洲法院解释(商标一号指令〕第5条第1款规定的商标侵权行为能否包括使用企业名称、商号或者商店名称。欧洲法院指出，企业名称、商号等并非用于辨别商品或服务的来源，而是用于辨别不同的企业。假如使用与注册商标一样的企业名称、商店名称是为了辨别商品或服务的来源，那么这种使用应当被禁止。判定使用企业名称、商店名称的行为能否属于合理使用，就要分析该行为能否属于好心。欧洲法院提出三点考量因素：1、该使用令相关公众联想到产品或服务的程度；2、使用该商标的人对于这种联想的知晓程度；3、使用人能否因所涉商标具有一定声誉而获利。123在该案中，欧洲法院从积极确认的角度分析了好心的判定因素，同时能够判定出欧盟立法中关于名称的合理使用确实包含了企业名称、商号、商店名称的合理使用。Fish-Fri案124是另一个典型案例，能够清楚地看到美国法院是怎样理解真诚实在地使用.原告Zatarians公司是美国Fish-Fri〔Fri意思是油炸物〕商标的权利人，注册在国际分类第30类上，用在油炸食品的面糊粉上。被告OakGroveSmokehouse公司则在其炸鱼粉产品的包装袋上使用了FishFri一词。1981年，原告以被告的行为构成商标侵权和不正当竞争为由，向美国联邦地方式方法院提起诉讼。法院查明FishFri一词本身有炸鱼粉的意思，被告使用该词是为了表示清楚产品的用处，即便Fish-Fri具有第二含义,也不能禁止别人在第一含义上使用该词。原告不服向第五巡回法院提起上诉。上诉法院以为，Fish-Fri是具有第二含义的叙述性商标，应该得到保卫。然而，被告使用Fish-Fri在(兰哈姆法〕规定下被以为是合理使用。法院指出，叙述性合理使用的抗辩仅适用于叙述性短语，且只是短语叙述性方式的使用，不是商标意义上的使用。被告没有在商标意义上使用该短语，也从未试图将其注册为商标。更重要的是，被告的包装方式最大程度地减小了混淆的可能性，可见被告是好心使用的。综上所述，能够总结认定叙述性合理使用的主观标准，即要求使用人必须出于好心.这里的好心不同于民法上以能否知道或者应当知道相关情况为标准，而应当指行为人不具有不正当竞争的目的，不具有造成相关公众混淆、误认的存心故意，以及不具有损害商标权人商誉、经济利益的意图。判定行为人能否好心,能够从如下因素考虑：第一，能否突出使用别人的商标；第二，能否刻意隐藏自个的商标；第三，能否在别人商标获得较高知名度以后才开场使用；第四，能否因使用别人商标的商誉而获得不正当的利益；第五，能否使该商标的价值受损或遭受诽谤；第六，使用人或其商标本身的商誉、经营状况等。二、客观标准--叙述性含义、未作为商标、叙述性方式从上一章各国商标合理使用规则的立法，尤其是美国的立法中，能够得到认定叙述性合理使用的客观标准的一些启示：第一，商标具有第一含义,即包含叙述性的名词或图形；第二、行为人不是作为商标使用；第三，使用仅仅仅是为了叙述行为人商品或服务的特性。而前文所述的Fish-Fri案125除了给出好心判定因素的一些启示之外，也提示了客观标准中的一个重要问题，即需要考虑混淆的可能性对认定叙述性合理使用的影响。〔一〕叙述性合理使用与混淆的可能性之辩在(商标法〕第三次修正之前，混淆在我们国家商标侵权理论中的地位尚未确立，理论界或者司法界有部分学者、法官可能不关注商标合理使用与混淆的可能性之间的关系，但是如今不得不考虑混淆的可能性能否对认定商标合理使用产生影响，由于从新(商标法〕第57条的内容来看，我们国家已将混淆的可能性作为侵权断定的要件126.换句话讲，作为商标侵权抗辩的主要武器之一，商标合理使用规则不能忽视混淆的可能性这一侵权断定要件，商标合理使用与混淆的可能性之辩已经成为商标合理使用认定标准中的核心问题，问题焦点就在于能否应当将不存在混淆的可能性作为认定合理使用的客观标准之一。假如不能妥善解决，会影响商标合理使用规则适用标准的正确界定，继而为争讼当事人的举证和法官裁判带来困惑和矛盾。混淆问题在各国的法律中都没有直接规定，实践中，司法机关的主观能动性带动了这一问题的研究、发展。笔者注意到2004年北京高院发布的(关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答〕中将使用不会造成相关公众的混淆、误认作为商标合理使用的认定标准之一，但该院2006年发布的文件中却将这一标准删除了，表示清楚北京司法机关也注意到了混淆问题，且观点发生了重大变化。很可惜，最高院和立法机关没有就此问题给出解答。在司法经历体验丰富的美国，混淆问题也一直困扰着法官们，法院对此问题的观点经历了漫长的发展经过，他们的经历体验和做法值得考虑和借鉴，也许能为解决我们国家这一问题提供启示。1、美国的司法实践分析在叙述性合理使用和混淆的可能性关系上，美国联邦巡回法院持两种截然相反的观点。一种观点以为只要当事人的使用行为不存在混淆的可能性,叙述性合理使用才能成立：在前文所述的Fish-Fri案中，第五巡回法院以为叙述性合理使用成立的前提是行为不可能使消费者对产品的来源产生混淆；同样，在PACCARInc.V.TeleScanTechnologies,LLC案127中，第六巡回法院以为尽管被告在网页中已申明自个与原告无关，但是这种申明过晚而无法预防和阻止初始混淆的产生，因而商标侵权成立。另一种观点以为叙述性合理使用无须排除混淆的可能性也能成立：第二巡回法院在CosmeticallySealedIndustries,Inc.v.Chesebrough-PondsUSACo.一案128中指出假如有任何混淆的事实，这只能是权利人必须承当的风险，由于其使用了一个普遍的叙述性词语作为商标；第七巡回法院在Sunmark,Inc.v.OceanSprayCranberries,Inc.一案129中认定被告的使用行为是对原告商标的叙述性合理使用，并且以为混淆的可能性不能否认合理使用的存在。最终，2004年美国联邦最高法院在KPPermanentMake-upIncV.LastingImpressionInc.一案130〔下面简称KP案〕的终审讯决中对这一问题做出解答，结束了各巡回法院的争论。KP案中，KPPermanentMake-up公司〔下面简称KP公司〕和LastingImpression公司〔下面简称Lasting公司〕都是持久性化装操行业的从业者，各自生产色素产品。Lasting公司拥有注册商标MicroColors并将其用于色素产品上，而KP公司也在其产品标签及广告物料上使用microcolor来描绘叙述产品的颜色。Lasting公司发现后致函给KP公司，称其构成商标侵权并要求立即停止使用。KP公司遂向地方式方法院提起诉讼，请求法院裁决其没有侵犯Lasting公司的商标权并能够继续使用microcolor,Lasting公司则起诉KP公司侵犯其商标权。地方式方法院以为KP公司叙述性合理使用的抗辩成立。联邦第九巡回法院推翻了地方式方法院的简易裁决，以为仅在没有混淆可能的情形下，合理使用才能够适用，KP公司没有否认混淆的可能性,因而抗辩不成立。KP公司不服判决，上诉至联邦最高法院。最高法院推翻了第九巡回法院的裁定，认定KP公司没有义务举证否认混淆的可能性,支持其合理使用的抗辩，判决商标侵权不成立。最高法院在判决中，从法条的文字解释、整体构造解释、立法目的、叙述性合理使用的立法史、普通法理论这五方面逐一分析、反驳了叙述性合理使用与混淆的可能性不能共存的观点，并澄清混淆的可能性的证明责任首先应当由主张商标侵权的一方承当，主张叙述性合理使用抗辩的一方没有证明义务。除此之外，最高法院还明确指出，某种程度的混淆的可能性对于叙述性合理使用的抗辩没有影响。但是，对于何种程度的混淆会影响合理使用抗辩的成立，最高法院没有给出明确的指示。KP案中确立的原则进一步澄清了叙述性合理使用规则，但似乎有违商标法制止混淆的目的。最高法院却以为，避免公众产生混淆只是商标法的立法目的之一，除此之外还有保卫消费者低成本地获取信息、促进公平竞争、维护社会公共利益等目的。在叙述性商标侵权案件中，制止混淆的目的应该让位于其他目的，以维护公共利益。最高法院的意见对明确合理使用抗辩的定义特别重要，有助于公司自由地描绘叙述自个的商品，同时，一些牵涉美国(宪法〕第一修正案的案件可以参考此案中最高法院的指导131.除此之外，尽管最高法院暗示某种程度的混淆可能是合理使用分析的一个考虑因素，但是学者们以为下级法院没必要过分关注这一点，由于最高法院已经适当考虑了消费者混淆与公平竞争之间的平衡132.2、我们国家叙述性合理使用与混淆的可能性关系之辩前文回首了美国司法界关于这个问题的争论历程，反映出叙述性合理使用规则在司法实践中的适用情况，本质上也反映出司法界对平衡各方利益的考虑经过，有助于理清在我们国家解决这一问题的思路。第三次(商标法〕修正之前，混淆只是判定类似商品的一个因素133,而不是断定商标侵权的一个要件。有学者以为这是在构建商标合理使用规则时应将混淆的可能性作为规则适用标准之一的原因，以弥补商标侵权断定中混淆要件的缺失134.笔者以为持这类观点的学者在新(商标法〕第57条参加容易导致混淆的135之后，能够不再坚持混淆的可能性应当作为商标合理使用规则的适用标准了。但是也有学者之前就一贯坚持没有混淆即无侵权的理念并且以为商标合理使用是一种不能导致混淆可能的使用136.持这类观点的学者可能会将(商标法〕的修正内容作为支持他们观点的理据，可以能以此讲服了更多学者赞成混淆的可能性与商标合理使用不能并存。综上，当前我们国家可能有一大批学者以为不存在混淆的可能性是叙述性合理使用成立的前提，原因有三个：一是长期受其他国家商标侵权断定中混淆理论影响，如前文所述，一直坚持没有混淆就不构成侵权，以为合理使用能否定商标侵权的制度，当然也应该否认混淆的可能性.这种观点在我们国家(商标法〕第三次修正后尤其盛行。二是从(商标法〕的立法目的出发，以为(商标法〕就是保卫商标权人、保卫消费者的，应当避免因混淆导致商标权人权益遭到损害、消费者误认误购，因而假如合理使用允许存在混淆的可能性就与(商标法〕立法宗旨相违犯了。三是从叙述性合理使用的对象出发去分析，以为叙述性合理使用的对象就是叙述性的词汇，不发挥辨别来源的功能，根本上不存在混淆的可能性.笔者不同意上述理由：首先，商标侵权和商标合理使用是不同的理论体系、由不同的要件构成，不能由于它们之间是对抗关系就直接替换要件，商标侵权理论的核心是混淆,商标合理使用的认定标准未必是不混淆.其次，笔者同意美国最高法院在KP案中的观点，(商标法〕的立法目的有多重，不仅仅仅是避免混淆，个案中的利益分析和利益平衡非常复杂，避免混淆的目的有时必须让位于更需要保卫的利益。(商标法〕在承当保卫商标权人权利职责的同时，还肩负着保卫消费者和社会公共利益的责任137.第三，笔者前文就反驳过合理使用的对象是叙述性词汇这类观点，不再赘述。除此之外，以合理使用行为本身不会导致混淆来支持合理使用不允许存在混淆的可能性观点，缺乏逻辑性。也有不少学者以为不应将不存在混淆的可能性纳入客观标准。这些学者以为为成就商标合理使用之抗辩，被告无须排除混淆的可能性138,商标合理使用之判定不以造成消费者混淆、误以为必要139等。笔者以为叙述性合理使用与混淆的可能性能够并存，即混淆的可能性不应作为叙述性合理使用的认定标准。理由如下：首先，根据商标侵权中的混淆理论,没有混淆就没有侵权。假如使用人的行为本身就不会导致混淆，那么就不构成商标侵权，没有必要舍本求末再通过证明合理使用来抗辩。其次，商标法所调整的公共利益是消费者的利益和公平竞争者的利益140,商标合理使用规则正是为这一目的而设立的，实现方式就是对抗商标侵权,再详细来讲就是该规则能直接抵消商标权人提出的混淆等证据产生的法律效力。假如还需要提出证据逐一反驳商标权人，那么该规则就没有设立的必要了。第三，叙述性合理使用允许行为人在第一含义即叙述性的意义上使用商标，会存在混淆的可能性,但是在严格符合要件的情况下，混淆应该是在能够容忍的范围之内的。假如造成事实上的严重混淆且对商标权人产生了一定损害，那么能够讲明行为人至少不符合好心的标准，进而不成立叙述性合理使用。第四，从收集证据的难度来看，使用人在证明混淆的可能性方面明显处于劣势，有时不得不放弃以合理使用为抗辩理由，那么合理使用规则存在的价值就削弱了。第五，各国在叙述性合理使用的立法中都没有提及混淆因素，北京高院2006年发布的文件中也删除了混淆条款。笔者以为原因可能在于：各国均以为何种程度的混淆能够与合理使用并存、何种程度的混淆会影响合理使用的成立，需要根据个案来权衡，不能在立法或者司法解释中予以一票否决.〔二〕总结叙述性合理使用的客观认定标准通过前文对各国及港澳地区叙述性合理使用立法规定的参考以及对混淆的可能性进行辨析，同时结合2006年北京高院发布的(关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答〕第26条，笔者尝试归纳出商标叙述性合理使用的客观认定标准：1、具有第一含义叙述性合理使用的前提是商标具有第一含义,即该商标本来的含义表示商品或服务的通用名称、图形、型号、质量、主要原料、功能、用处、重量、数量、地名等特点，合理使用仅指使用上述叙述性含义。实践中，商标能否具有第一含义并