客观处罚条件机能论

客观处罚条件机能论

“机能”原本是生物学中的一个重要概念，用来形容细胞组织或器官等的作用和活动能力。[1]随着“机能”一词被越来越多地引用到人文社会科学领域，“机能”一词就蕴含了“功能”和“价值”等含义，既可能仅指某种事物、制度在现实上已经或正在起到的作用，也可能还包括某种事物、制度应当起到的作用。近年来，随着德日刑法理论的不断涌进，“机能”一词更是频频出现在刑法学的研究中，例如，在强调刑法现实或者可能发挥的作用时，刑法学者经常使用的就是“刑法机能”的表述。一般认为，刑法具有两大基本机能：法益保护机能和自由保障机能。[2]在犯罪论体系的构造上，德国著名的刑法学家罗克辛、雅科布斯教授等人开始建立机能主义的犯罪论，即目的合理的犯罪论体系，力图从刑法的目的设定出发构建犯罪论，从而引发了犯罪论体系的一次重要变革。[3]本章论述客观处罚条件的机能，主要是指客观处罚条件作为刑法中的一项重要制度，在立法和司法上可能发挥不同的作用，具有立法与司法的双重机能。第一节客观处罚条件的立法机能某种法律要件的设计，其背后必然代表着立法者某种主观思考的目的，是立法者的主观世界见诸客观文字的产物。对于客观处罚条件立法机能的考察，必须从犯罪论或刑罚论的目的出发，确定其所要追求的目的后，才能讨论此要件的设计目的是否妥当。首先，客观处罚条件是立法者基于某种特殊的价值观而设计的法律要件，应该属于立法论讨论的范围。换言之，客观处罚条件作为可罚性要素，首先对于刑事立法具有指导意义。一贯彻刑事政策的机能刑事政策是一个国家刑法的灵魂，而客观处罚条件是立法者出于刑事政策的考量而增设的一种处罚条件，属于立法者判断某行为是否属于应通过刑罚加以制裁的犯罪行为的依据。从刑事政策的角度看，刑事政策的目的是指国家制定和实施犯罪对策所要达到的理想目标。刑事政策是刑法的灵魂和思想，一个国家的刑法要发挥最佳效用，必须符合一个国家刑事政策的基本目的。在刑法与刑事政策的关系上，我国台湾学者林纪东教授认为：“刑法之刑事政策化是现代刑事法的主要特征之一。刑事政策的观念是刑法的基础，刑法的定罪科刑本身并不是目的，而只是为了达到防卫社会和预防再犯的手段。刑事政策也就是刑法定罪科刑的基础。所以，刑法的制定与运用，罪刑的确立与执行，都应由刑事政策的观点出发，以是否合于刑事政策精神为指归。离开刑事政策的立法、裁判、执法，必是不良的立法、裁判、执法。因此，刑法的研究，也不只是在法条上咬文嚼字，更重要的是应该培养刑事政策的观念。刑事政策的研究是刑事法研究最基本的工作和终极目标。研究刑事法而不知刑事政策，至多只看到现代刑事法的形式，而没有把握到更高一层、更深一层的灵魂。”[4]而包括刑事政策在内的公共政策成为刑法体系的构造性因素，“是以近代以来刑罚由报应向功利的转型为前提（的）。在报应主义支配的框架内，刑罚只是对犯罪之恶的单纯否定，并不考虑功利目的，不可能有公共政策存在的余地。只有在功利逻辑引入之后，由于刑罚的施加必须考虑现实的社会政治需要，公共政策才可能成为影响刑事立法与司法的重要因素”。[5]就贯彻其中的刑事政策而言，首先要实现刑事政策的立法化（或刑法化）和刑法的刑事政策化，以实现刑法与刑事政策的相互转化和沟通。但是，由于刑法是一个相对比较封闭保守的规制体系，要求形式明确、观念保守、规制稳定，更多的是反映立法当时的社会需求；而刑事政策则是一个相对开放灵活的对策，要求在形式上灵活多样，观念上积极进取，更多的是反映法律适用时的政治诉求。如何使这两个不同的体系实现相互沟通，这不仅是一个刑事立法的技术问题，更是对刑事立法者立法智慧的考验。在这个问题上，作为可罚性要素的客观处罚条件，尤其是那些纯正的、具有政策意义的客观处罚条件就发挥了开放窗口的功能。通过这个窗口，刑事政策可以实现与刑法的相互融通，使刑法体现刑事政策的思想，刑事政策则可以通过刑法的适用实现其目的追求。正如有学者所指出的，在可罚性中，刑法与刑事政策当可以相互融合，吸收对方的合理要素，一起发挥合力。故而，可罚性的合理运用会在相对封闭的刑法中开拓出一个通道，通过与刑事政策的连接，发挥预防犯罪和限缩刑罚权的功能，实现其目的追求，这正是作为与刑事政策沟通节点的可罚性的功能。[6]在笔者看来，客观处罚条件在立法中的出现首先是为了发挥某种刑事政策的基本机能，这些刑事政策是国家一些家庭政策、外交政策、经济政策以及议会政策等公共政策在刑事领域里的体现。例如，德国刑法第104条a有关“刑罚追究的前提”规定，“只有联邦德国与他国保持着外交的联系、保证互惠并且在行为时是保证互惠的、存在外国政府的刑罚请求和联邦政府给予刑罚追究的授权时，才对本章规定的犯罪予以追究”。本条的规定就是一个纯正的客观处罚条件的立法例，这一条规定将德国的外交政策与刑罚的适用紧密地结合起来，既能保持最低限度的国际接触，又能表达出立法者对这类行为的基本态度，体现了处罚针对外国的犯罪行为在刑事政策上的意义。在大部分犯罪中，行为只要具备了构成要件符合性、违法性和有责性，就构成犯罪，就可以动用刑罚处罚。对于这些犯罪，刑事政策的作用主要通过社会相当性原则体现出来，在违法性判断阶段，通过运用社会相当性原则，把那些具备超法规的违法阻却事由的行为从违法性中排除出去。客观处罚条件是一种政策性的规定，是刑事政策思想在刑法中的具体表现，包含了预防必要性的目的主义刑法的思想，打开了将刑事政策融入刑法规定的一个缺口，起到了调节犯罪与刑罚之间紧张关系的作用，即某个行为虽然构成了犯罪，具备了当罚性，但可能由于缺乏需罚性而无须发动刑罚处罚。例如，德国著名的刑法学家罗克辛教授，基于对刑事政策刑法化的考虑，把他的刑法体系称为“目的论和刑事政策性的体系”。“建立这个刑罚体系的主导性目的设定，只能是刑事政策性的。刑事可罚性的条件自然必须是以刑法的目的为导向。根据这个观点，支持这个传统体系的基本范畴，就作为刑事政策的评价工具表现出来，从而，这些范畴本身对于一种目的论体系来说，也是不可舍弃的。人权与法治国和社会国的基本原则会在刑事政策评价中被接受，并且将通过其超国界的适用而成为‘欧洲刑法的基石’”[7]。罗克辛教授因此提出了面向生活实际情况呈开放姿态的、完全不同的犯罪原理体系，他自称为以刑事政策为导向的、目的理性的犯罪论体系，该体系“问的是社会的目的、刑法和刑罚的功能（任务）”，并且根据位于这些目的之后的刑事政策的价值决定来进行构造。因此，人们谈论的是一种目的理性或者功能性的体系构造。[8]基于这种主导思想，罗克辛教授开始反思李斯特的格言——“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，认为脱离了刑事政策考量的刑法学的体系构造不利于实现个案正义，可能导致毫无内容的抽象性危险，并妨碍刑法对生活多样性和法律材料结构上的区别的重视。在刑事政策与刑罚目的的关系上，尽管罗克辛教授将预防必要性作为答责性的内容，但就与刑罚论的关系来看，他认为预防必要性也属于可罚性的范畴，其意义相当于日本学者板仓宏所提出的可罚性的内容之一——要罚性。而这种要罚性主要是通过一些纯正的客观处罚条件表现出来的。这样，罗克辛教授通过其新的刑法体系继承和发展了李斯特的刑事政策的思想，拓展了可罚性的内容，赋予了客观处罚条件和一身的处罚阻却事由以新的内容，即包含了预防犯罪的必要性的内容，从而将刑事政策的目的性思想引入刑法中。当然，刑事政策中预防犯罪的必要性思想可以引入刑法中，但预防犯罪的必要性在刑法中，尤其在犯罪论体系中处于什么地位？是以可罚性的内容构成单独的一个阶层，还是可以融入责任的范围当中？这是一个值得探讨的问题。如果坚持前者，那么犯罪论体系就体现为构成要件符合性—违法性—有责性—可罚性的四阶层体系；如果坚持后者，就意味着责任的客观化，出现了“客观责任”的概念，从而打破了传统意义上的“违法是客观的，责任是主观的”的命题，出现了违法与责任、主观与客观相互交叉的现象，即“主观违法要素”和“客观责任要素”两个相对的概念。总之，刑事立法必须以科学的刑事政策为前提和指导，刑事政策是一个国家刑事立法的灵魂和指导思想，所以，“作为可罚性要素的客观处罚条件是刑事政策融入刑法规范的通道，刑法体现了刑事政策的思想，刑事政策通过刑法的适用实现其目的追求。可罚性在刑法之内可以起到联结犯罪论与刑罚论的桥梁的作用，能够有效地缓和犯罪论和刑罚论的紧张关系，平衡罪与刑的矛盾和脱节；在刑法之外，可以起到刑法与刑事政策的沟通节点的效果，减轻刑法和刑事政策不同步所造成的立法与司法损耗，是立法者根据某种刑法以外的公共政策目的例外地设立的犯罪成立要素”。[9]二保障法秩序统一的机能一个国家的法秩序是由各个部门法共同构建的，从纵向的角度来看，这些部门法之间是一个层层递进的法律体系，从宪法到刑法；从横向来看，它们则构成一个保持相互衔接、没有缝隙的法律关系网，一个国家的法秩序正是由这些部门法纵横交错共同构建的。因此，“一个法秩序，本来，应当是一个统一的体系。一国的法秩序，在其内部，根据民法、刑法等不同，按照各自不同的原理而形成独立的法领域，这些不同领域之间，应当相互之间没有矛盾，并最终作为法秩序的整体，具有统一性”。[10]如果法领域之间不协调，例如，民法、行政法容许的行为，在刑法上却要遭受处罚，国民就会不知所措。因此，“这些不同法领域间应当尽可能地避免矛盾，即维系法秩序的统一性。法秩序在某种程度上应当具有统一性，这一点已经成为法解释学的当然前提”。[11]在德日刑法中，犯罪是一种符合构成要件的违法且有责的行为，违法性是犯罪成立的第二阶层要件，那么，违法性中的“法”是指全体法秩序还是单单指刑法？对这个问题的不同回答，形成了违法统一性论（违法一元论）与违法相对性论（违法多元论）的不同学说。其中，“违法一元论”以法秩序的统一性为基础，认为各个法领域中的违法性都是相同的，不能出现在某一法领域中不被禁止的行为而在别的法领域中被禁止的现象，它以各个法领域的规范之间不能具有冲突的法秩序统一性思想为立论的基础。[12]相应地，在一个法领域当中被认定为违法的行为，在其他领域也绝对不可能被看作合法。例如，民法、行政法中的违法行为，在刑法中也必须是被禁止的，反之亦然。在德国，这种违法一元论处于压倒性的多数地位，人们统一违法性的观念非常强烈，甚至认为所谓可罚的违法性的想法都是对违法统一性的破坏。[13]在日本，坚持违法一元论的典型代表是木村龟二教授，他认为，违法性在全体法秩序或者法领域中是一元的，在其他法领域中违法的行为，在刑法上也不能被正当化。法秩序是一个大气球，无论是民法部分破了，还是刑法部分破了，气球无疑都破了。他还认为，从整体法秩序的观点来看，违法性本来是必须统一的，说民法中的违法与刑法中的违法不同，是很奇怪的事情。[14]这种“违法一元论”后来被认为是“严格的违法一元论”。相反，前田雅英教授认为，“违法多元论”以各个法领域构造的相对性为基础，法秩序在某种意义上应当具有统一性，但规范之间的矛盾只要在法秩序目的必要的范围内消除就够了，没有必要将其绝对排除。[15]日本学者藤木英雄正是基于这种“违法相对性论”的立场，从正面肯定了可罚违法性概念的存在，认为产生何种违法效果，应该按照规范各种生活关系的法律法规进行个别解释，对同样生活关系的侵害，不能说若根据某法规是违法的，则在另外的法律上也会同样产生违法的不利效果。例如，无证行医是违法行为，但是并不能想当然地认为，技术高超的无证行医者动手术就构成伤害罪。[16]对于上述两种不同的观点，我国有学者认为，二者的区别在于立场和角度不同，前者从形式的立场出发，主张违法性的绝对性和统一性，反对刑法上对违法性进行独立的评价，否定刑法上的违法性，从而否定可罚的违法性；而后者从目的论的角度出发，强调各个法领域目的的不同以及法效果（承担责任的方式）的多样性，直接把法的效果纳入违法性的评价体系。这样，作为犯罪的法的效果的刑罚应当在刑法的违法性判断中一并考虑，这就直接为可罚的违法性奠定了基础。[17]因此，“违法一元论”与“违法多元论”并没有实质性的差异，二者只不过是看问题的角度不同。但受到“违法多元论”的启发，“严格的违法一元论”者也开始调整和修正自己的立场，从而出现了“缓和的违法一元论”（柔和的违法一元论）。“缓和的违法一元论”一方面主张，违法性在根本上，在法秩序的整体当中是统一的；另一方面又认为，其表现形式具有各种各样的类别和轻重阶段。[18]例如，日本学者宫本英修认为，作为一般规范违反的违法性在法秩序全体中是单一的，刑法和民法的违法概念是同一的。在一般规范的违法性基础上再加上可罚的违法性就是犯罪行为。[19]佐伯千仞进一步明确提出，一方面，主张违法性判断应就全体法秩序进行统一评价，另一方面，违法在不同的法领域有不同的表现形式或者处于不同的阶段，不同法领域有不同的目的，所要求的违法性的质和量也有所不同。[20]松宫孝明教授认为，缓和的违法一元论绝不意味着“因为在其他的法领域违法，所以刑法上也必须受处罚，在刑法上，单单的债务不履行、通奸不受处罚是一目了然的。因此，即使站在违法一元论的立场，在构成要件该当性阶段，一定的质和量的违法性是必要的，故而，缓和的违法一元论与可罚的违法性的观点并不矛盾”。[21]与此相应的是，违法多元论者也开始反思自己的立场，在违法多元论的基础上承认违法的统一性。例如，前田雅英教授认为，作为国家意思的违法还是合法的判断，在整体法秩序之下，应当尽量没有冲突，由此肯定了违反法秩序整体意义上的一般违法性。[22]从而出现了被称为“修正的违法多元论”的观点，以前的“违法一元论”与“违法多元论”之间的对立已经发展为“缓和的违法一元论”与“修正的违法多元论”之间的对立，而且，二者之间的区别日益减少，呈现出一种融合的趋势。笔者认为，刑法是一个国家法律体系中非常重要的法律部门，也是一个国家所有部门法的保障法，而犯罪是一种可罚的违法行为，因此，犯罪必须首先是一种从整体上破坏法秩序的行为，犯罪成立要件中的违法性首先指的是违反全体法秩序，是从全体法秩序出发来判断某个行为没有价值，是秩序所不容许的行为；其次，这种从整体上破坏法秩序的行为要成为犯罪，还必须进入刑法评价的领域，换言之，一种违反民法、行政法的行为肯定是破坏了法秩序的行为，但还不一定构成犯罪，这种违法行为要成为犯罪，还需要刑法中有明确的规定，进一步得到刑法特殊的规范评价，在刑法中要有相应的、明确的刑罚处罚的规定，否则，还难以成为一种刑法上的犯罪行为，这不仅是刑法机能和目的的要求，也是罪刑法定原则的基本要求；相反，一旦某个行为成为了犯罪行为，它肯定也违反了其他民法、行政法，破坏了法秩序。[23]因此，刑法中的违法性既要遵循法秩序统一的要求，即首先违反一般的法规范，与其他法领域具有一致性，同时基于刑事政策自身的考量，又要违反刑法规范，具有自身特殊的规范属性，即可罚的违法性。这样，在一个法秩序统一的国家中，肯定不允许存在这样一个事态，即在同一个社会状况之下完全相同的行为，为民法所允许，不成为不法行为，不成为损害赔偿追究的对象，但在刑法上则是被禁止的违法犯罪行为，是刑罚的对象。[24]在此意义上，笔者同意“缓和的违法一元论”的立场，即在坚持法秩序统一性原理的同时，又要承认不同法领域中的违法性的差别，这种差别既包括违法性程度的差别，也包括违法行为方式的差别。赞同这种立场的日本学者曾根威彦教授也认为，当行为违反具体的法规范而被判定为违法时，可以推定其必定违反了一般法规范，从而认定该行为在其他法领域中也是被作为违法行为对待的。在这个意义上，可以将一般法规范作为说明违法的统一的机能概念加以把握。[25]例如，甲盗窃某财物的行为，如果被认定为犯罪，则甲的该行为在其他部门法中必定也是违法行为，这种违法行为既可以是一种民法上的侵权行为，也可以是《治安管理处罚法》中的违法行为。反之，甲的行为可能是民法上的侵权行为或者《治安管理处罚法》中的违法行为，但不一定就是犯罪行为，要判断这种行为是否进一步成为犯罪行为，还需要根据刑法的具体规定，看看其是否具备了刑法上可罚的违法性。正如王昭武博士所言，不同法域之间的违法判断究竟是必须保持统一，还是应当具有相对性，甚至彼此独立，其实质在于“违法判断相对性”与“违法判断多元性”这两种判断理念之间的对立，正确的方法是在法秩序统一性的视野下，以违法统一性为基础进行违法的相对性判断。因此，民法或行政法允许的行为，必然不具有刑事违法性；而民法或行政法禁止的行为，则可能具有刑事违法性；对民法或行政法认为并无保护之必要的利益，不能认定侵害行为具有刑事违法性。[26]反过来，具有刑事违法性的行为，也必然是民法或者行政法所不允许的行为，不可能出现一个行为是犯罪，同时又是民法或者行政法所允许的行为的现象，否则，就会破坏法秩序的统一性。因此，刑法作为一个国家所有部门法的保障法，违反刑法的犯罪行为首先必须是一种在其他部门法中也被认定为违法的行为，这样才能保证刑法与其他法律之间的衔接，保证刑罚制裁手段与其他制裁手段的阶梯性，从而保证法秩序的统一。在我国刑法中，大多数犯罪与行政违法行为、民事侵权行为之间的界限是非常明确的，他们之间的衔接性也是非常明确的，无须通过一些特殊的立法技术，如客观处罚条件的设置予以特别标示。但对于少数犯罪，由于其可罚性还不是很明显，犯罪行为与行政违法行为、民事侵权行为之间的衔接性不突出，立法者对这些特定犯罪就会借助某种立法技术。例如，在构成要件中增加违反法律法规或者国家规定（空白罪状）的内容，或者单纯设置发动刑罚处罚的条件（先决性的条件），以便司法机关在认定某个行为是否构成犯罪的时候，优先考虑其他部门法对这种行为的态度，这些先决性条件既可以表现为空白罪状的设置（如非法经营罪的前提条件是某个行为必须违反国家规定，才能进而被认定为犯罪），也可以表现为客观处罚条件的规定。其中，客观处罚条件的规定也是为了体现刑法对其他部门法的从属性，即刑法具有第二次法律规范的属性。如我国《刑法修正案（八）》第41条在刑法第二百七十六条后增加一条，作为第二百七十六条之一：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”其中“经政府有关部门责令支付而仍不支付”类似于某种客观处罚条件，是客观方面的一个特殊要素。这一条件的规定，就是为了保障行政法与刑法之间、行政救济手段与刑罚制裁手段之间的衔接性，体现刑法是最后的保障法的特点，实现刑法的谦抑性。在德日刑法中，为了保证刑法与其他部门法的衔接性，从而保障国家整体法秩序的统一性，也会设置客观处罚条件。例如，德国刑法第238条第2项“追诉的先决条件”：犯第235条至第237条之罪，行为人与该被诱拐人结婚，如婚姻被宣布无效或被取消且告诉权未在结婚前丧失者，始可追诉，这一条的规定就是为了保障民法与刑法之间的衔接。同样，日本刑法典第197条第2款关于事前受贿罪的规定中“事后成为公务员的”之所以被规定为客观处罚条件，也是为了保障行政制裁手段与刑罚制裁手段之间的衔接；德日刑法中为有关破产的犯罪所设置的客观处罚条件，也是为了保证诉讼法、行政法与刑法之间的衔接，使刑法中的违法性能够建立在诉讼法、行政法中的违法性的基础之上。我国台湾刑法第238条关于诈术结婚罪规定：以诈术缔结无效或得撤销之婚姻，因而致婚姻无效之裁判或撤销婚姻之裁判确定者，处三年以下有期徒刑。其中“因而致婚姻无效之裁判或撤销婚姻之裁判确定者”的规定是一个典型的客观处罚条件的规定，这一条件的规定，就是要保证民法秩序与刑法秩序之间的统一，否则，就会出现一个在民法上所容许和确认的合法行为，但在刑法上却被认为是一种犯罪行为的奇怪现象。总之，上述这些客观处罚条件的增加和设置，就是为了保证民法制裁手段、行政管理措施与刑罚制裁手段的衔接性，保证法秩序的统一性，体现刑罚的谦抑价值。也只有这样，才不会出现在刑法上是犯罪，但在民法或者行政法中却是被认可，甚至是被保护的合法行为的尴尬局面。客观处罚条件所具有的这种机能，被德国刑法学家Hegler称为双重否定的机能。所谓的双重否定乃因处罚的实行，若具有对立的反对利益存在，则须待此反对利益消减时，始得加以处罚。例如，对于诱拐罪的行为人的处罚，由于基于对其婚姻关系的尊重，必待婚姻关系消减后，始得加以处罚。因而婚姻关系的安定、和平性便是此所谓的反对利益。事实上，对这种反对利益的尊重，本质上是尊重反对利益所依据的法律规范。例如，台湾刑法中的诈术结婚罪，要求“因而致婚姻无效之裁判或撤销婚姻之裁判确定者”才能追究行为人的刑罚，这样的规定是在尊重民事法律规范有关结婚登记的规定，只有有关机关根据相应的法律规范宣布该婚姻无效或者撤销该婚姻后，才能将这种行为纳入刑法调整的范围，即只有先在民法上被宣布非法或者无效的行为才能作为刑法调整的对象，这就体现了刑法作为第二次性法律规范的属性，也保证了国家制裁手段之间的衔接性和法秩序的统一性。第二节客观处罚条件的司法机能一般认为，客观处罚条件最初与基本的意义在于，它是立法者基于需刑罚性或刑罚经济性的刑事政策的考量而为某些犯罪特别设置的刑罚限制事由。但传统观点认为，客观处罚条件乃属于不法构成要件之外附加的可罚性条件，有如构成要件的附加物，而成为可罚性附带的必要的要素，并认为，这种客观处罚条件不是行为人认识的对象，行为人即使没有认识到，也要遭受刑罚的处罚，因此，这类条件的规定实际上是比共犯、未遂的规定都走得更远的“处罚扩张事由”。因此，客观处罚条件在司法上到底是具有限制处罚的机能，还是具有扩张刑罚的机能，换言之，客观处罚条件到底是一种刑罚限制事由，还是一种刑罚扩张事由，这在德国刑法中还存在争论。一客观处罚条件是一种限制刑罚事由尽管德国学者耶赛克将客观处罚条件分为纯正的客观处罚条件与不纯正的客观处罚条件，并且将前者视为一种限制处罚事由，将后者视为一种刑罚扩张事由，但大多数德国学者仍然认为，客观处罚条件属于不法与罪责以外的影响行为的可罚性与犯罪成立的要素，犯罪是否成立，仅仅取决于客观上是否存在这样的事实，至于行为人在行为时对该事实是否有所认识或预见，则可以不问。这就意味着，如果行为时存在客观处罚条件或者行为后发生该客观处罚条件，即使行为人对此没有认识或者没有预见，亦不影响其行为的可罚性。错误的原理与规定对客观处罚条件亦无适用的余地。[27]这样，“如果运用客观处罚条件这种概念，就特别有助于解决故意难以证明的难题”。[28]原来意义上的客观处罚条件所具有的这种扩张刑罚的机能很快被德国刑法中的许多规定所采纳。尤其是在“二战”后，在对抗经济犯罪刑事政策的趋势下，德国刑法不断运用客观处罚条件这一原本旨在限制处罚范围的立法技术，在处理经济犯罪与违反社会秩序的问题中，将某些危害法益事实规定成客观处罚条件，免去了证明行为人对该等事实有故意的困难，从而使对犯罪的指控相对容易成立。例如，《德国刑法典》第283条关于破产罪中规定了“只有当行为人停止了他的支付或者就他的财产开始了破产程序或者由于缺乏财团而驳回开始请求时，该行为才是可罚的”的客观处罚条件，这就意味着，一个符合构成要件的不法且有责的破产行为，只有在行为人停止了他的支付或者就他的财产开始了破产程序或者由于缺乏财团而驳回开始请求时，才能现实地予以处罚。对于破产犯罪的成立，控方只需证明行为人实施了符合构成要件的不法且有责的行为，至于行为人停止了他的支付或者就他的财产开始了破产程序或者由于缺乏财团而驳回开始请求是否存在故意或者过失，则不是控诉机关所要证明的事项，从而大大地减轻了控方证明行为人主观罪过的责任，有利于积极有效地追诉破产犯罪以及其他类似犯罪。正如我国台湾学者许玉秀所言：“只是形式上的处罚条件，实质上则是不法构成要件，立法者有意把他们排除在行为人的认识对象之外，使得罪责原则受到限缩，而刑罚处罚的范围则得到扩大，即行为人对此没有认识也可能受到处罚。”[29]这就使本来作为刑罚限制事由的客观处罚条件的机能发生了逆转，转变成了一种刑罚扩张事由，并引发了德国学界关于将客观处罚条件排除在故意或者过失犯罪的认识对象之外是否违背了责任主义原则，甚至是否违宪的激烈讨论。笔者认为，将客观处罚条件都视为一种刑罚扩张事由，混淆了两种不同类型的客观处罚条件所具有的功能，而且是建立在将客观处罚条件排除在故意或者过失的认识对象之外的认识基础之上的。如上所述，那些纯正的客观处罚条件本质上是一种裁判规范，与行为人主观上的认识无关，也与责任主义原则无关。但对于不纯正的客观处罚条件而言，如果要强调责任主义原则，并且将客观处罚条件理解为犯罪成立的实体要素，那就必须将这种所谓的客观处罚条件纳入故意与过失认识的对象，尤其是犯罪论体系不断走向实质化，客观处罚条件（特别是那些不纯正的客观处罚条件）不断被消解在犯罪成立要件中，从而使客观处罚条件也要受责任主义原则的规制，客观处罚条件就应该显示出限制刑罚处罚的机能，是立法者在不法与罪责之外附加的可罚性要件，是可罚性的附带必要要素。行为人具有违法性与罪责的构成要件符合性行为，本应具有可罚性，但可能因为这种附带条件的限制而不能成立犯罪。二限制刑事实体处罚范围的机能从事实的角度来看，尽管有德国学者将客观处罚条件视为一种刑罚扩张事由，但为了维护责任主义原则，还是应该将客观处罚条件视为一种刑罚限制事由，因为客观处罚条件的设置把本来仅由不法与罪责决定的可罚性，附带地加上了不法与罪责以外的条件，这些条件的规定，不仅为刑罚的发动增设了一道障碍，而且提高了犯罪成立的门槛，从而起到了限制刑罚处罚范围的机能，凸显了刑法谦抑的精神。（一）提高了司法人员认定犯罪的门槛刑法是法律体系中的一个部门法，是保护法益的最后一道屏障，刑法不能违背其谦抑性原则，越俎代庖而变成危险防御法。只有在民法、行政法无力调整的基础上刑法才能介入予以调整，而决定刑法介入时机的标准则是法益保护的需要。犯罪是一种应受刑罚处罚的行为，因此，立法者只能将那些具有较高不法内涵与罪责内涵的不法行为纳入刑法调整的范围。这些行为对于社会共同生活秩序具有重大的破坏性与危险性，而为社会大众所无法容忍，具有较高的社会损害性，社会大众要求被保护的程度提高了，才会要求立法者必须以刑罚制裁的手段来规制这些不法行为人，才能有效地遏制这些行为的发生。这是因为刑法是调整社会关系的最后一道防线，也是最后一个制裁手段。对于社会关系的调整，首先可以运用道德、宗教、伦理或者其他社会规范，如果这些手段无效，则可开始动用民法、行政法、经济法等制裁手段，如果运用这些部门法还是无法有效调整社会关系，就可以考虑动用刑罚制裁手段，将这种行为纳入刑法调整的范围，并通过刑法的规定将其认定为犯罪，以确保社会共同生活的法律秩序。此时，立法者在考察某一行为是否具有应受刑罚惩罚性时，应当同时考虑以下一些因素：（1）不法行为所破坏法益的价值与程度；（2）不法行为对于行为客体的侵害危险性；（3）行为在良知上具有可谴责性；（4）刑罚的不可避免性。[30]因此，刑法中的违法性并不是泛泛地指违反一切法秩序，某个行为如果单纯地违反法秩序并不一定构成刑法上的违法性，某行为要具备刑法上的违法性，除了违反一般的法秩序以外，还要进一步侵犯刑法所保护的法益，破坏刑法所要维护的法秩序，才能进入刑法评价的领域，这也是刑法作为保障法的体现。如果某个行为运用民法、行政法、经济法等法律手段就能够加以规制和调整的话，则不需要动用刑罚的制裁手段。相反，如果某个行为已经超出了民法、行政法、经济法等调整的领域，则需要动用刑罚手段加以制裁。因此，刑法上的违法是一种可罚的违法，只有当某个行为应当运用刑罚制裁予以处罚的时候，才能认定其是一种可罚的违法行为，即可罚的违法行为＝违法行为＋刑罚的强制措施。国家制定刑法的过程，就是从社会生活中数种反社会形态的行为中，选择值得加以刑罚非难和谴责的，进而规定于刑法中。立法者在选择这些反社会行为时，只能选择那些具有较高的可罚性的行为形态加以规定。普通违法行为与犯罪行为之间的临界点就在于是否需要国家动用刑罚加以制裁，刑罚权的介入点是划分一般违法行为与犯罪行为的界限。如上所述，实质意义上的可罚性是立法论中决定罪与非罪的根据，立法者在考虑是否将某一行为纳入刑法调整的范围时，首先要考虑是否需要动用刑罚加以处罚，即要考虑该行为是否具有应受刑罚惩罚性。因此，客观处罚条件的机能在于作为区分“应罚的不法行为”与“不应罚的不法行为”的标准，立法者通过某种价值衡量，以应罚性为理念来构建构成要件的标准。通过应罚性的观念，可以知道刑法中的不法构成要件并非仅仅反映单纯的不法行为类型，而是反映达到值得处罚程度的不法行为类型。而为了判断某一不法行为是否达到了值得处罚的程度，有必要对于行为对外界所造成的结果无价值要素进行考量。例如，德国刑法第231条是有关参与斗殴罪的规定，该条第一款前半段规定：“行为人参加斗殴或者由多人实施的攻击的，已经因为这种参加，处三年以下的自由刑或者金钱刑”，但后半段又规定了“如果由于这种斗殴或者攻击造成人的死亡或者严重的身体侵害（第226条规定的严重的身体侵害，即造成重伤）的话”。从字面上看，本条后半段的规定就是一种客观处罚条件，但这种客观处罚条件本身可以还原为构成要件要素，即参与斗殴罪的危害结果。因为纯粹参加聚众斗殴的行为还没有达到可罚的程度，立法者才在本条的后半段增加了这个刑罚的适用条件，以提升可罚的聚众斗殴行为本身的违法程度。具体而言，虽然通过构成要件的描述，已经可以确认行为具有社会危害性，但如果认为尚未达到必要重大的程度，则需要通过客观处罚条件的描述加以补强。具有这种作用的客观处罚条件，又被称为征表要素。用公式表达是：某行为＋对法益显著侵害者＝应罚的不法行为。立法上对犯罪行为的这种界定，要求司法人员在认定犯罪的时候，不仅要考察行为是否具有构成要件符合性、违法性以及有责性，还必须考察行为是否具备某种客观处罚条件。对于其中不纯正的客观处罚条件而言，由于这种客观处罚条件具有修辞和限制行为的机能，与其他构成要件要素共同决定了某种行为的类型，因此，司法人员在对构成要件性行为进行判断的时候，就需要考虑这些客观处罚条件是否成就。如果认为不纯正的客观处罚条件同时也是一种特殊的构成要件要素，由于构成要件具有故意规制机能，那就要求行为人主观上对这类特殊的构成要件要素要有认识的可能性，此时，就要求司法人员必须考察行为人主观上对客观处罚条件是否有认识的可能性。因此，立法上对客观处罚条件的设置，就从客观到主观为司法人员认定某种行为是否构成犯罪增设了一道门槛，防止司法人员随意认定犯罪的可能性，有效地从实体上控制犯罪成立的范围。（二）设置了司法人员发动刑罚的屏障对于归属于刑罚论的不纯正的客观处罚条件而言，如果某个行为构成了犯罪，还不一定可以发动国家刑罚权，还需要考察是否具备了作为刑罚追究前提的客观处罚条件，从这一方面而言，客观处罚条件的设立目标从根本上来说是刑罚经济性的要求在刑事立法上的体现，体现了刑罚的谦抑性。[31]如上所述，对于纯正的客观处罚条件，由于它本身是一种刑事政策的规定，是一种裁判规范，因此它并不需要行为人必须认识，只需要司法人员认识即可。对于某个行为而言，尽管具备了构成要件符合性、违法性以及有责性，并构成了犯罪，但有时还不能对其发动国家刑罚权。尽管这种行为在实体法上已经构成了犯罪，但只要还没有启动国家刑罚权，没有对这个行为进行追诉，这种行为在程序上就仍然不是犯罪。这就使客观处罚条件成为一种限制处罚的事由，限制了国家刑罚权的适用范围，大大收缩了刑法打击面，从而既可以缓和司法资源紧张与发案率高的矛盾，又可以充分体现刑法的谦抑性，维持刑法的最后性和严厉性。[32]例如，德国刑法第104条a有关“刑罚追究的前提”规定，“只有联邦德国与他国保持着外交的联系、保证互惠并且在行为时是保证互惠的、存在外国政府的刑罚请求和联邦政府给予刑罚追究的授权时，才对本章规定的犯罪予以追究”。这是一种纯正的客观处罚条件的规定，通过对客观处罚条件的描述，指示国家应于客观处罚条件成就时才能发动刑罚权，从而划分了国家司法权行使的界限，起到了限制国家刑罚权发动的作用。具体而言，这类客观处罚条件对立法上的犯罪圈大小没有什么影响，但可以限制国家刑罚权的发动，体现刑罚的谦抑性，对司法上犯罪成立的范围还是有影响的。三控制刑事程序追诉的机能从立法的角度来看，客观处罚条件处在构成要件符合性、违法性以及有责性之后，但从司法的角度来看，不管是纯正的客观处罚条件，还是不纯正的客观处罚条件，它们在法律本质上是一种诉讼条件，或者说是一种进行刑事诉讼的先决条件，如果这些条件不具备，首先就不能进入刑事诉讼的程序，不能启动国家的刑罚权。这种诉讼条件的设置主要是为了保证刑罚制裁手段与其他法律制裁手段之间的衔接性，保证法秩序的统一性。具体而言，某个行为在进入犯罪论体系的判断之前，这类客观处罚条件必须先成就，而这类客观处罚条件的成就必须借助于其他部门法，如根据民法或者行政法进行事前的判断，它强调的是刑罚目的的实现，是需要刑事惩罚性（需罚性）的基本要素。这种客观处罚条件与犯罪之间的关系可以用以下公式表示：客观处罚条件（刑事诉讼的先决条件）＋构成要件符合性＋违法性＋有责性＝犯罪→刑罚。这类客观处罚条件与一身的处罚阻却事由并不相同，一身的处罚阻却事由阻却的仅仅是刑罚的适用，对犯罪的成立没有影响。而这类客观处罚条件是进入刑事诉讼之前就需要先行判断的条件，如果这类条件不具备，根本不能进入刑事诉讼的运作程序，根本无法进行是否构成犯罪的判断，即使已经进入了刑事诉讼程序，只要发现客观处罚条件还没有成就，就必须中止诉讼，等客观处罚条件成就之后，才恢复诉讼程序，但如果发现客观处罚条件无法成就，则必须做实体的无罪判决。从司法刑罚权的角度来看，这类客观处罚条件也可以视为一种刑罚权发动的条件，但这里的发动刑罚权并不是单指对行为人判处刑罚的权力，还包括请求司法机关判处刑罚的权力，即刑罚请求权（求刑权）。因为刑罚权向来包括制刑权、求刑权、量刑权以及执刑权等四项内容。如果某个行为人的行为并不具备这类条件，国家司法机关根本就不会将其纳入刑事诉讼的领域，不会启动国家的刑事侦查、起诉或者审判的程序。因此，以往通说认为，客观处罚条件是一种刑罚权发动的条件，行为人的行为如果不具备这些条件，犯罪仍然成立，只是不发动国家刑罚权予以处罚，这种将刑罚权仅限于量刑权，即是否科处刑罚以及如何科处的权力，是对刑罚权过于狭隘的一种解释。因此，“将此类客观处罚条件视为国家刑罚权发动的条件”中的国家刑罚权发动的条件，必须解释为国家启动刑事追诉的条件，而不是在成立犯罪之后，是否需要判处刑罚的条件。例如，日本刑法第197条第2款规定：“将要成为公务员或者仲裁人的人，就其将要担任的职务，接受请托，收受、要求或者约定贿赂，事后成为公务员或者仲裁人的，处五年以下惩役。”日本刑法的通说认为，行为人就其将要担任的职务收受、要求或约定贿赂就成立犯罪，但仅此还不能发动刑罚权，要发动刑罚权还要求行为人后来确实担任了公务员或者仲裁人。行为人后来担任公务员或者仲裁人，就是一种客观的处罚条件。这种