法下的企业用工风险和应对(桂林)

新法下

企业用工风险和应对

3/2/20231韩智力工作室主讲人韩智力中国劳动保障报社法律事务中心主任中国企业联合会培训中心客座教授中国管理科学研究院劳动法研究所副所长中国人民大学劳动关系研究所客座研究员3/2/20232韩智力工作室提纲1、企业用工形式的区分和用工风险2、用工管理的第一阶段：入职管理3、用工管理的日常环节：在职管理4、用工管理的关键环节：离职管理3/2/20233韩智力工作室劳动争议类型1、加班费追索2、违纪员工解除和经济补偿3、不胜任工作员工解除与补偿4、劳务派遣产生连带责任争议5、无固定期限合同签署争议管理冲突重点1、用工退工随意2、调整岗位没证据3、日常管理少凭证4、多元用工没头绪5、制度缺少合法性3/2/20234韩智力工作室原因分析1、新法律推动意识转变2、管理惯性凸现缺陷和漏洞3、企业用工复杂化促使矛盾积聚突发3/2/20235韩智力工作室一、企业用工形式与法律区分劳动用工：劳动合同工、灵活用工劳务用工：返聘、实习、借调外包用工：业务外包、人员外包（劳务派遣）模糊用工：代理、直销、承包3/2/20236韩智力工作室两大类的区别和处理A、与自然人建立关系、签署合同B、与法人签署合同、使用自然人3/2/20237韩智力工作室临时工、季节工的属性1、用工不以长短定性质2、按照属性确定权利义务3、签署劳务协议等方式无法规避法律义务3/2/20238韩智力工作室模糊关系的法律风险个人承包业务是否合法？发生争议如何认定？3/2/20239韩智力工作室个人承包带来的风险1、劳动关系确认2、事实劳动关系确认3、双倍工资支付的确认4、无固定期限劳动合同关系的确认5、社会保险违法的确认6、关系解除引发争议的不确定性3/2/202310韩智力工作室劳务协议的签署前提：适用合同法核心：劳务内容、完成方式、待遇关键：解除和违约设定附件：劳务关系的证明材料3/2/202311韩智力工作室《劳务协议》首段明确主体：A、已办理退休手续；B、已办理内退手续；C、已办理协议离岗手续，并且协议尚未到期；D、有学籍的在校学生；E、与第三人已经签署合法的劳动合同，建立劳动关系。

3/2/202312韩智力工作室《劳务协议》核心内容1，劳务描述：2，劳务费用约定：3，约定责任和义务；4，解除和终止的条件设定。3/2/202313韩智力工作室人力资源管理与外包一、人事代理二、劳务派遣三、业务外包143/2/202314韩智力工作室外包业务的开展确定外包业务细化外包职能内部沟通合适的服务商详细的服务合同处理和外包服务商和本单位职员的关系监控、评价、改进153/2/202315韩智力工作室人事代理的范围人事服务社保类商务服务类商业保险猎头招聘人才中介测评培训163/2/202316韩智力工作室代理中常见风险档案丢失社保漏缴工伤认定的延迟就业许可证的作假173/2/202317韩智力工作室注意！业务外包也要和劳动法律发生关系如何认定法律关系的属性关键看什么？3/2/202318韩智力工作室案例SE公司租用五辆汽车，与汽车租赁公司签署了租赁协议，约定SE公司一次性支付租赁费用包括司机人员和汽车使用等所有相关费用。同时，租赁公司按照SE公司要求安排五辆汽车的司机到公司面试，合格后为SE公司提供驾驶服务。五名司机的费用包括在一次性费用中。三年后，合同到期，SE公司决定不再续约，租赁公司撤回车辆，但是司机要求认定与SE公司存在事实劳动关系。确认：五人与SE之间究竟是什么法律关系？3/2/202319韩智力工作室二、初始阶段：员工入职管理1、劳动合同用工中合同关键条款设计；2、录用条件的合法设计和合理运用；3、培训协议的关键条款及与劳动合同之间的合法处理；4、保密协议的条款设计和保密制度的重要作用如何体现；5、与员工签署的特殊待遇协议与劳动合同之间如何衔接。3/2/202320韩智力工作室劳动合同的关键条款1、劳动合同期限

2、工作内容和工作地点

3、工作时间和休息休假

4、劳动报酬5、社会保险

6、劳动保护、劳动条件和职业危害防护

3/2/202321韩智力工作室劳动合同期限设定原则三种期限类型依据岗位划分期限长短依据表现选择有无期限依据性质确定完成条件3/2/202322韩智力工作室确定期限中误区和理解1、连续续签两次就应当订立无固定合同2、连续续签三次才应当订立无固定合同3、劳动者连续干满十年就应签无固定合同4、十年届满时合同到期可以终止合同5、三期届满正好够十年可以终止合同6、连续干满十年但表现不好可以终止3/2/202323韩智力工作室工作内容和工作地点招聘员工的前提条件确定合同期限的必要条件确定录用条件和考察的必要条件3/2/202324韩智力工作室工作内容部门、职务、职责A、岗位核心工作B、岗位相关工作3/2/202325韩智力工作室工作地点设定的几个问题需要在比较广泛的区域工作怎么办？需要经常变化工作地点怎么办？需要异地工作怎么办？需要在不同法人之间转换工作地怎么办？3/2/202326韩智力工作室劳动报酬约定的原则劳动报酬可以不写具体数额吗劳动报酬最好写明什么约定基本工资还是固定工资3/2/202327韩智力工作室案例王某自2006年5月8日起担任公司副总裁，合同约定每月工资12000元，另有交通和通讯补助1699元，此外还提供车辆一部。提供车辆待遇折算成现金相当于每月18000元，合计月工资总额为31699元。2007年6月26日，公司无任何理由解除了劳动合同，要求按照31699元支付解除劳动合同的经济补偿金。王某与公司签订的劳动合同中关于劳动报酬的约定内容为：乙方月基本工资为2100。岗位津贴7900，特殊津贴2000，交通补助每月1200，通讯补助每月499。双方另外约定公司出于工作需要为王提供一辆汽车，并承担与车辆相关的费用。3/2/202328韩智力工作室争议焦点月工资如何确定？经济补偿金如何计算？3/2/202329韩智力工作室劳动合同中的薪酬约定1，工资构成2，特殊情况工资发放3，加班工资基数约定3/2/202330韩智力工作室录用条件如何设定1、依据是岗位对员工的基本素质要求2、可以包括具体短期量化标准3、不能包括非法内容和歧视性条款4、最好书面确定，作为合同附件保存5、与试用期考核相关连3/2/202331韩智力工作室某软件公司《员工手册》规定：

员工试用期间有以下情况之一的，属于不符合录用条件,公司有权与其解除劳动合同：1、应聘前患有精神病、传染病及其他严重影响工作的疾病而在应聘时未书面声明的；2、应聘前有吸毒等劣迹的；3、应聘前有违法行为的；4、试用期内严重违反劳动纪律或公司规章制度的。3/2/202332韩智力工作室A公司因业务需要，2008年11月派遣一些骨干员工到上级单位B公司参与项目工作。为更快融入项目中及出于培养人才的考虑，在项目开始前，A公司向B公司申请，由B公司为A公司的派遣员工进行为期6个月（2008年11月－2009年5日）的脱产培训，培训费用20000元由B公司承担。在脱产培训期间，A公司仍然给员工发放全额工资（基本工资＋绩效工资）。考虑到人员培训后的稳定性，A公司与员工签订了培训协议，在培训协议中规定培训费用20000元，并要求员工培训结束后到公司上班开始，必须继续为公司服务5年。2009年9月，员工因个人原因提出离职。公司根据培训协议，要求员工支付培训违约金

3/2/202333韩智力工作室问

题1、公司能否要求员工支付培训违约金？

2、除要求赔偿培训违约金外，还可以要求员工赔偿哪些费用？3、在员工脱产培训期间，公司是否一定必须全额发放给员工工资？

3/2/202334韩智力工作室培训费用的范围劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括1、用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用2、培训期间的差旅费用3、以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。3/2/202335韩智力工作室建议1，明确培训的出资人；2，明确培训费用范围和明细；3，留存法律认可的证据票据；4，完善薪酬结构和制度支持。3/2/202336韩智力工作室保守企业商业秘密的基本方式制定保密制度确定保密范围签署保密协议要求履行义务签署竞业限制协议重点预防运用法律手段积极维护权益3/2/202337韩智力工作室商业秘密三个特性秘密性：不为人所公知商业性：具有经济价值保密性：采取了保密措施3/2/202338韩智力工作室保密协议秘密范围保密要求保密义务在职和离职的保密义务方式违约责任3/2/202339韩智力工作室竞业限制协议主体确定竞业限制范围和地区竞业限制期限经济补偿违约责任义务终止3/2/202340韩智力工作室特殊待遇类型住房期权或者股份特殊机会（户口、留学）其他方式福利待遇3/2/202341韩智力工作室特殊福利如何约定1、能否约定违约金2、能否要求服务期3、能否作为补偿范围3/2/202342韩智力工作室三、日常阶段：在职管理1、特殊工时制度和合法降低加班费成本操作要点；2、加班的正确理解和争议预防的基本途径；3、各类假期管理中常见问题与处理思路；4、对员工变岗调薪的几种情形和操作要求；5、异地员工的合同管理和社保管理误区与应对；6、员工在集团之间派遣调动的合法操作；7、机构合并及组织划转中的劳动关系处理要领。

3/2/202343韩智力工作室企业工时制度类型A标准工时制B不定时工作制C综合计算工时制3/2/202344韩智力工作室标准工时制法律特征

每天工作时间不超过8小时平均每周工作时间不超过40小时保证劳动者每周至少休息一天企业可以根据实际情况灵活安排周休息日45中国劳动保障报社法律事务中心不定时工作制的法律特征针对特殊岗位审批为实施前提一般没有加班费支付需要结合工作情况安排休息考勤记录结合工作安排和业绩考核3/2/202346韩智力工作室综合计算工时制的法律特征针对特殊行业需要向劳动行政部门申报审批以审批周期计算总的工作时间加班费的计算没有公休日概念47中国劳动保障报社法律事务中心案例

某制造企业对员工实行四班三运转排班制度，即“早早午午晚晚休休”，8天一个周期。每天工作时间不超过八小时，每8天休息两天，一年总工作时间不超过2004小时。现员工离职后要求支付在职期间拖欠的加班费，请问：公司的排班管理是否合法？应否支付加班费？

3/2/202348韩智力工作室公司某员工2009年4月24日提出解除劳动合同申请。在办理离职移交手续，员工提出公司必须结算加班费。员工提出的证据为：与部门领导的邮件来往，及在客户方的打卡记录，还有在公司考勤系统上显示的停留办公场所时间300小时。

公司提出：基于公司IT企业的工作性质，无法按标准工作时间衡量员工绩效，公司以工作任务和绩效（而不是单纯以工作时间）来考核员工，而奖金形式已奖励了员工绩效。另外，员工的每月固定工资中的绩效津贴部分，已包含加班补贴。员工提出要求结算员工的加班费用不合理。

3/2/202349韩智力工作室问题1、员工要求结算的加班时间，是否合理？2、公司的绩效津贴部分包含加班补贴的做法，是否合法有效？

3/2/202350韩智力工作室加班的特征描述1、为了用人单位的利益2、占用劳动者的休息时间3、用人单位安排而非劳动者的自主行为

3/2/202351韩智力工作室加班的管理要求一般情况下，考勤是基础单位安排加班，一般需要支付加班费员工自愿加班（没有申请，没有安排）不需支付加班费加班争议凸现管理瑕疵3/2/202352韩智力工作室公休日加班情形安排生产组织培训开展活动业务沟通等3/2/202353韩智力工作室法定节假日加班情形安排生产组织活动外出学习业务研讨/考察3/2/202354韩智力工作室加班费支付的法律规定安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。3/2/202355韩智力工作室综合计算工时加班费的计发在综合计算周期内实际工作时间超过该周期内累计法定工作时间的部分，用人单位应当支付加班工资在法定休假日安排劳动者工作的，用人单位应当支付加班工资56中国劳动保障报社法律事务中心不定时工作制的加班费支付只有法定节假日有区别北京：不支付广州/上海：支付300%加班回报更多体现在工资和业绩奖励中57中国劳动保障报社法律事务中心加班问题管理方式1、加强考核，提高工作效率；2、加班实行申报审批制；3、充分运用特殊工时制；4、灵活处理特殊问题。58中国劳动保障报社法律事务中心休假中的几个特殊问题病假不批员工可以自己休假吗？事假申请和工作任务有冲突怎么办？三八妇女节是否一定要给妇女休假？一年内休了一定天数的病假，又申请休婚假可以不批准吗？一年或一个月最多可以休多少病假？医疗期满了，还要批准病假吗？3/2/202359韩智力工作室年休假政策要点与操作职工连续工作满一年以上，享受带薪年休假带薪年假的天数计算根据职工以前和现在的累计工作时间确定单位未安排够职工年休假，应在本年度内按照工资300%支付推迟休年假或不休年假，需要职工的书面申请年假制度适用于所有签订合同的员工,但不包括非全日制用工及退休人员、实习生等解除劳动合同的员工也需要休年假，多则不扣，少则要补企业年休假制度与国家规定不一致的，就高不就低。3/2/202360韩智力工作室管理带薪休假的误区试用期内的员工没有年假；年假员工当年不申请休假的逾期作废；员工辞职的，可以先安排年假再办理辞职手续；员工达到法定退休年龄终止合同无需折算年假；项目停工安排员工休息的不用再安排年假；员工提出年假申请的公司必须批准；员工请事假、探亲假的必须先休完年假；农民工不享受年假。3/2/202361韩智力工作室变更合同的形式要求协商一致可以变更合同变更应采用书面形式双方各执一份3/2/202362韩智力工作室五问内部退养退养合法吗？退养对谁明显不利？退养为何屡屡被禁？退养关键是什么？退养应该如何操作才合法？3/2/202363韩智力工作室案例马某是某商场招商部经理，2008年9月，商场副总经理口头通知马某，因招商部工作原因，将其办公室进行调整。马某以工作不便为由没有调整办公室。商场根据〈奖惩管理规定〉中“拒不执行上级命令，不服从管理、不服从正常工作调动、分配”的属于严重违纪，解除了马某的劳动合同。马某不服告至仲裁。商场的处理是否合法？3/2/202364韩智力工作室变岗调薪的合理方式不胜任的调岗正常工作任务的安排公司物品的管理和调配3/2/202365韩智力工作室案例

尤某与某贸易公司签定无固定期限合同。2007年10月,信息公司和贸易公司召开资产转移人员剥离会议，并形成会议纪要，内容为涉及的18名员工由贸易公司划转为信息公司员工。之后，信息公司与15名员工改签了劳动合同，尤某因父母相继去逝，当时没有在岗，没有办理改签合同手续。尤某回到公司后，信息公司总经理与她本人协商，把她安排信息公司分公司到工作，享受分公司的薪酬及福利待遇。她本人当时同意了，并去该岗位工作至今，但当时没有书面变更合同。2009年2月，因薪酬福利问题，尤某将贸易公司告至仲裁，信息公司出面应诉，尤某以不是合同主体为由不予认可。贸易公司以人员已经换转为由拒不应诉。3/2/202366韩智力工作室关键阶段：离职管理1、问题职工的分类及针对性处理建议；2、管理不胜任员工的程序和证据要求；3、处理违纪职工处理应遵循的原则；4、如何选择合法有效的职工奖惩处理方式；5、对待员工三种不同方式辞职的操作要点；6、不办理离职手续不归还物品离职的应对操作；7、合同到期人员的分类和处理建议。3/2/202367韩智力工作室问题员工类型1、不遵守合同员工2、违法乱纪员工3、业务不合格员工4、与管理发生冲突员工——管理冲突发生在离职环节！3/2/202368韩智力工作室某部门2007年1月招聘录用员工A，岗位定为销售经理。一年多来，A员工的销售业绩较差，工作态度一般。2009年7月，部门以员工不胜任销售经理岗位为由，向公司申请将该员工降为销售助理，并对他现有的薪酬进行降级。员工不服，以公司没有相关的降薪规定，不接受公司的决定。请问部门的提出岗位调整、降薪的做法合理吗？

3/2/202369韩智力工作室某部门2008年5月招聘录用4名销售岗位的员工，这4名员工近一年的销售业绩都较差，其中2人更差。部门拟以不胜任工作为由，向公司提出与这2名员工解除劳动合同。

根据劳动合同法规定，员工不胜任工作，须经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，公司才可以与员工解除劳动合同。但部门认为这个过程时间太长，希望立即与员工解除劳动合同。但员工以公司在不胜任解除方面没有明确的规定，且不符合劳动合同法规定，不同意公司的决定，要求继续与公司履行劳动合同。

3/2/202370韩智力工作室问题1、部门提出员工不胜任，要求立即与员工解除劳动合同合法吗？2、员工提出的继续履行劳动合同合法吗？

3/2/202371韩智力工作室不胜任认定法律要素1，制度规定考核关键词2，证据证明考核实际程序和结果3，员工沟通辅助证明4，培训证明和调岗安排证明履行义务5，员工申诉或者违纪行为证明6，送达决定证明3/2/202372韩智力工作室案例张某进入某公司从事销售代表工作，2006年公司以未能完成工作任务发出绩效改进计划书，安排进行培训，为期三个月。张某对此不认可，三个月后仍未能完成任务。公司于是延长三个月培训期并书面通知了张某，并且公司安排专人对张某进行培训指导，并三次书面沟通，明确培训期间的工作任务数额。培训期满，张某仍然没有完成任务，公司即以培训未能通过为由解除了劳动合同。张某不服诉至仲裁。3/2/202373韩智力工作室某公司考核淘汰操作流程参考

不胜任职位要求人员

转岗降薪与脱岗培训处置程序

3/2/202374韩智力工作室处理方式：对于考核不胜任职位要求的人员，各单位应采取员工主动离职劳动合同到期自然终止协商一致解除劳动合同中止履行劳动合同的方式处理。

3/2/202375韩智力工作室实施步骤：一、面谈㈠

面谈准备

1、可供员工选择的岗位，包括相关岗位的职责、要求等说明信息；2、公司关于考核不胜任作转岗处理或脱岗培训安排的规定；3、确定面谈人员及时间、地点等，需确定2名证明人一并面谈，并通知相关人员有关面谈的安排。3/2/202376韩智力工作室㈡

面谈实施

1、告诉不胜任人员后续可选择转岗或脱岗培训，并详细说明期间待遇等相关信息。2、向不胜任人员提供可供选择的岗位。3、当事人接受公司安排的，填写《不胜任职位要求人员面谈记录表》并签字确认，由部门给予后续安排；当事人提出申诉的，在《不胜任职位要求人员面谈记录表》说明申诉理由并签字确认，部门按员工申诉程序处置；当事人拒不选择也不签字确认的，由2名证明人签字确认完成送达，由所在部门按转岗降薪或脱岗培训处置。3/2/202377韩智力工作室二、转岗降薪1、转岗岗位，业务应转到行政岗位，其它岗位序列可根据实际需要保持不变。2、用人部门与人力资源部协商确定转岗岗位。3、人力资源部下发定岗文件给用人部门；用人部门下发定岗文件给当事人本人。4、定岗发文后，由用人部门履行送达义务，或由当事人反馈申诉意见达成送达目的。

3/2/202378韩智力工作室1、当事人接受公司安排⑴

用人部门邮件通告人力资源部并附送达凭证扫描件，原件由部门综合口存档备用。⑵用人部门督促员工办理工作交接，员工填写《员工转岗工作交接单》并到新岗位报到。工作交接单综合口、工作接受人和员工本人各留存一份。

3/2/202379韩智力工作室2、当事人提出申诉请用人部门告知当事人需先行前往新岗位报到上岗工作，其申诉事宜按公司申诉处理程序办理。3/2/202380韩智力工作室3、拒绝申诉、拒绝签收定岗文件的

1、用人部门以《人事文件传阅登记表》进行送达笔录，安排2名以上证明人签字确认，并将此凭证扫描件以邮件形式通告人力资源部招聘中心、绩效管理中心，原件留用人部门存档备用。2、人力资源部招聘管理中心安排录音电话回访，并告知其不到岗上班将视为旷工（按违纪办理）；同时通告用人部门开始对其进行考勤管理。

3/2/202381韩智力工作室4、上岗考察1、上岗后考察期一年。考察期内薪资福利待遇执行所在岗位序列最低等级标准，并停发浮动奖金、交通津贴、绩效工资；量化薪酬或D序列人员待遇按当地最低工资标准执行。2、考察期内原则上不得安排不胜任人员从事现场生产作业，不得安排从事核心技术工作。3、考察期结束一个月内进行考核。考核合格的，公司可予以重新定岗定级，并自重新定岗定级当月起享受新级别待遇；考核仍不合格的，按不胜任解除。

3/2/202382韩智力工作室三、脱岗培训与上岗考核

1、对于自愿选择或公司安排参加脱岗培训的不胜任人员，由部门安排进行为期两周的脱岗业务培训。2、脱岗培训通知由用人部门履行送达义务，由当事人上签字或以当事人反馈申诉意见达成送达目的。

3/2/202383韩智力工作室3、脱岗培训安排

1、部门对每个参加脱岗培训的不胜任人员指定一名专人作为培训负责人；2、在培训开始时，由培训负责人向参训人员传达培训安排，具体内容包括：⑴

培训时间、培训地点；⑵

培训内容；⑶

培训纪律及处罚措施；⑷

培训期间待遇；⑸

培训结束后的上岗考核安排及后续处置。

3/2/202384韩智力工作室4、上岗考核脱岗培训结束后重新上岗时由部门安排上岗考核，考核内容由各部门根据培训内容和岗位要求制定，以岗位应知应会的知识和技能为主。1、上岗考核不合格的，按不胜任职位要求解除劳动合同，或由部门按转岗降薪方式处理。2、上岗考核合格的进入一年的考察期，考察期内薪资待遇按该岗位序列最低等级标准执行，并停发浮动奖金、交通津贴、绩效工资；量化薪酬或D序列人员待遇按当地最低工资标准执行。3/2/202385韩智力工作室违纪员工的处理流程谈话调查取证记录本人意见工会意见记录过失证明判断违纪性质寻找行为对应规则讨论处理方案及选择就预案与员工交流获得员工本人意见寻求软处理可能性作出最后决定起草书面通知送达书面通知3/2/202386韩智力工作室过错离职的举证责任因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。3/2/202387韩智力工作室案例：

佛山市某公司的员工年龄普遍在20岁至25岁之间，主管年龄也不大。近期，一名主管向公司管理层投诉，称其一名下属陆某将其殴打鼻青脸肿，公司获悉后鉴于公司内常常发生打架事件，如今主管也被打得鼻青脸肿，公司规章制度规定在公司内打架一律解聘，于是公司立即作出了解聘员工陆某的决定。员工随后将公司告至仲裁，公司被裁败诉！

3/2/202388韩智力工作室

唐某是某日资企业总务处经理，负责公司人事行政工作。后唐某组织该企业部分员工成立了企业工会，唐某被选为工会主席。担任工会主席后，唐某即积极维护员工权益，针对公司违法事件向有关部门举报，并支持和代理公司员工就权益维护与公司仲裁和诉讼。此后，唐某向有关部门举报公司自备水井卫生不合格。卫生检疫部门经过检查发现该公司卫生许可证没有及时年检，遂作出罚款5000元的行政处罚。根据这种情况，公司认为唐某在任总务处经理期间负责卫生许可证年检工作，由于其工作失职，导致公司被行政处罚，蒙受经济损失，便以唐某严重失职，给公司带来重大损害为由解除劳动合同。

案例：3/2/202389韩智力工作室过错解除三个必要程序1、证据-是否违纪2、依据-有无制度3、程序-能否送达3/2/202390韩智力工作室转违纪为辞职的处理1、过错证据掌握是离职的前提2、辞职或者协议是有情操作的选择3、沟通是转化的关键3/2/202391韩智力工作室辞职的基本特征1、员工一方主动提出：2、提出的原因在于员工本人：3、提出解除合同的主动方是员工证据：辞职信！