广告表现形式准则研究

广告表现形式准则研究

第一节比较广告的准则一比较广告的政策考量：允许存在与适度限制法律文本一般较少对比较广告（comparativeadvertisement）作出界定，[1]我国亦不例外。尽管对于何种程度的比较才构成比较广告的问题，英美法系国家和大陆法系国家之间存在不同的界定标准，前者一般不仅要求指明被比较的产品（或者服务）的品种和类型，而且还要求指明被比较产品（或者服务）的生产者（或者提供者）名称才构成比较广告；而后者一般仅以要求指明被比较的产品（或者服务）的品种和类型为已足，但根据我国立法和工商行政管理机关的实践，我们不妨对比较广告作如下界定：所谓比较广告，系指广告主通过广告形式将自己的公司、产品或者服务与同业竞争者的公司、产品或者服务进行全面或者某一方面比较的广告。对于比较广告，世界各国的态度总体上可以划分为全面否定、肯定其存在并加以适度限制两大阵营。持全面否定态度的国家主要是法国、意大利、西班牙、希腊、比利时、卢森堡等欧洲国家，各国禁止比较广告往往基于其各自之立法理念、不同之政策考量，并采用不同的立法体例。例如，法国、意大利将比较广告归入“诽谤”概念之列，规定任何人无权在广告中明确指出竞争者产品的缺陷或者不足，即使所指是真实的。西班牙广告法则因认为“比较广告属于不实广告，这种广告没有产品或者服务的基本特征、相近似特点以及客观上可展示的特征为依据”，而对比较广告采取禁止态度。[2]比利时、荷兰、卢森堡统一商标法则将比较广告视为对他人商标排他权的侵害而禁止之。[3]我国学者曾将各国否定比较广告的理由概括为以下三点。一是比较广告的固有性质决定了比较广告不可克服的自身缺陷，即往往以自身的优势比较对方的不足，比较的结果不可能客观公正。二是企业的商誉不容侵犯，即使比较广告所谓的陈述均为真实的陈述，被比较的企业也有拒绝被比较的权利。三是比较广告负面影响大，易引发不良的社会效果，比较广告往往使消费者面对大量的相互冲突的信息而无所适从。[4]然而，世界上大部分国家却肯定比较广告的存在，但在比较广告的表现形式和内容上施以诸多限制。因为比较广告尽管存在前述的种种缺陷，但它们能够为消费者提供选购货物最有价值的信息，能够促进市场的竞争，降低商品价格，提高社会福利。[5]至于它们的缺陷，则可通过合法性限制予以适度消解。那么，如此看来，上述欧洲国家全面禁止比较广告的政策选择是否有矫枉过正甚至因噎废食之嫌？笔者以为不然，因为，一个政策选择的作出必然要基于一国的政治、经济、文化甚至历史背景，在比较广告的存与废问题上，需要考虑的因素很多，比如说一国的消费环境、竞争环境、消费者的理性程度，以及比较广告提供消费信息功能的替代载体等。允许存在抑或全面禁止政策的作出需基于各种背景和利益的综合权衡。也正是如此，从应然的角度，基于我国的各种社会背景，我们不应当选择全面禁止的策略，理由除前述外，还至少包括以下策略上的考虑。第一，我国企业在与国外企业竞争中处于下风，为挤入被国外企业把持的市场，比较广告是非常重要的武器，尤其考虑到我国产品价格相对比较低廉时，比较广告对我国企业的积极作用更为明显；[6]第二，我国的各种公共信息平台建设尚不发达，各种产品和服务的信息披露制度尚不完善，在这种情形下，比较广告作为供给有效信息的载体，其功能暂时不能被其他载体所取代。从实然角度而言，我国法律并不在一般意义上否定比较广告作为广告表现形式的存在，而是对之施以多重控制。这一政策导向尽管未在法律上以明确条文的形式规定，但可在相关法律规范的字里行间得以确认。《广告法》第十二条规定，广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。言下之意，不贬低其他生产经营者的商品或者服务的比较广告是允许其存在的。更为明显的态度体现在国家工商行政管理总局1994年6月1日发布实施的《广告审查标准》。该规章第四章的标题即为“比较广告”，其第三十一条规定：“比较广告应符合公平、正当竞争的原则”。在紧接着的第三十二至三十六条，进一步明确了比较广告应遵循的准则，包括禁止直接比较、科学依据和证明、应具有可比性、语言准确不中伤诽谤、不误导消费者等。其政策选择至为明显，即在允许比较广告存在的基础上对之予以诸多限制。二比较广告的准则如何对比较广告的表现形式和内容进行法律上的控制以尽可能阻却其负面效应，或者说，比较广告应当遵循怎样的准则。对于这一问题，《广告法》从不当比较广告的禁止角度有所规定，该法第十二条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”，第二十一条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争”。但上述两条规定显然过于概括、抽象而不具有较强的可操作性，为此，笔者根据国内外相关立法例以及学者们的探讨，试着总结出如下几条比较广告准则。1.比较广告不得对竞争对手的企业、产品、服务或者商标等进行诋毁、贬损不得贬损竞争对手几乎是承认比较广告合法性的各国所公认的一条准则，这不仅涉及广告法领域，还涉及竞争法领域。我国《广告法》第十二条规定，广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。而《反不正当竞争法》第十四条则规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。由于《反不正当竞争法》所规定的经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手商誉的方式包括广告、在商品上的表示，以及其他方法，因此，《反不正当竞争法》的这一规定事实上也是禁止贬损竞争对手广告的。所以，《广告法》第十二条和《反不正当竞争法》第十四条实际上是从各自的规范角度对贬损竞争对手的比较广告作了禁止。基于此，这两条规定也常在法院审判实务中被联动地予以适用。下面这则案例有助于我们在感知比较广告表现形态的基础上对《广告法》和《反不正当竞争法》的两条规定及其内在联系进行更深刻的把握。【广州高露洁棕榄有限公司诉宝洁（中国）有限公司等不正当竞争糾纷案】[7]原告：广州高露洁棕榄有限公司被告：宝洁（中国）有限公司被告：广州宝洁有限公司被告：广州浩霖贸易有限公司被告所发布的“佳洁士深层洁白牙贴”广告单中写有如下内容：“佳洁士深层洁白牙贴，比较一般‘涂抹式’的美白牙齿液有什么优胜的地方？答：佳洁士深层洁白牙贴的独特粘贴设计，能有效保护在牙齿上的洁白啫喱，避免流失于唾液中，让洁白元素在使用的30分钟里充分发挥作用。相反，美白牙齿液往往于涂上后数分钟便被唾液冲掉而大量流失，洁白成效相对偏低。一般的牙齿洁白产品（如洁白牙膏、美白牙齿液）只能去除牙齿表面的部分污渍。洁白效果不太明显的原因是：1.一般洁白牙膏只能去除牙齿表面污垢，无法有效清除内层着色牙垢。2.停留在牙齿上的洁白成分时间不足，涂上后数分钟即被唾液冲掉而大量流失，大大降低洁白效用。临床实验证明：1.试用者使用7天后，牙齿明显变得更亮白。2.洁白效果是一般涂抹式美白牙齿液的3倍。资料来源：1.ClinicalResponseofThreeDifferentDirect-to-ConsumerWhiteningProducts：Strips，Paint-onGel，anddentifrice，RobertW.GerlachDDS，MPHMatthewL.Barker，Phd，March2003.2.AsupplementtoCompendiumofContinuingEducationinDentistry，Jul2000/vol.21，supplementNo.29上述资料不包括中国。”……2004年1月29日，原告委托代理人在上海市公证处使用该公证处计算机登录被告宝洁（中国）有限公司网站（），发现该网站上发布有如下广告信息：（1）《给牙齿做“美白面膜”7天亮白一整年，佳洁士深层洁白牙贴登陆中国，为你揭开亮白笑容背后的秘密》一文。文中写道：“临床试验结果表明，佳洁士深层洁白牙贴的美白功效是传统涂抹式洁白产品的3倍。”（2）佳洁士深层洁白牙贴广告。该广告中有“只需7天，牙齿就明显亮白，效果是涂抹式美白产品的3倍”的表述。至2004年10月28日本院开庭审理时，上述广告仍在被告宝洁（中国）有限公司（）网站上发布。本案一审法院经审理认为，被告广州浩霖贸易有限公司经销“佳洁士深层洁白牙贴”商品，与经销“高露洁捷齿白美白液”商品的原告广州高露洁棕榄有限公司存在竞争关系。被告宝洁（中国）有限公司虽没有经销“佳洁士深层洁白牙贴”商品，但因其经营牙齿护理商品而与原告存在事实上的竞争关系。两被告分别采取发布网站广告或散发广告单的手法，捏造、散布“‘佳洁士深层洁白牙贴’产品效果是涂抹式美白牙齿液产品的3倍”、“一般的牙齿洁白产品（如洁白牙膏、美白牙齿液），只能去除牙齿表面的部分污渍”、“美白牙齿液往往于涂上后数分钟便被唾液冲掉而大量流失、洁白成效相对偏低”等虚假陈述，贬低了涂抹式美白牙齿液商品的效果。两被告的行为均损害了原告经销的“高露洁捷齿白美白液”的商品声誉和原告在经销该商品中享有的商业信誉，构成《反不正当竞争法》第十四条规定的不正当竞争行为。据此，法院认定：被告宝洁（中国）有限公司的行为构成捏造、散布虚假事实损害原告广州高露洁棕榄有限公司商业信誉、商品声誉和利用广告作引人误解的虚假宣传以及采取不当对比广告手法贬低原告广州高露洁棕榄有限公司经销的商品的不正当竞争行为。2.比较对象和比较之处应当具有可比性比较广告所比较的商品或服务，从消费者的角度来看应当满足相同需求或者具有相同目的。换言之，比较应当具有统一的基础：比较的商品或服务应当是相关的、同类的、同等的或在一个公认前提下的，抽样应当是随机的，可以反映普遍情况的。缺乏统一基础的比较，其结果是不可能令人信服的，也会引来争议和纠纷。此外，用以比较的部分必须是该类产品（服务）所具有的共同性特征，如基本成分、制作方式、使用功效等。正是基于比较对象和比较之处两个层面，国家工商行政管理总局《广告审查标准》第三十四条规定：“比较广告的内容，应当是相同的产品或可类比的产品，比较之处应当具有可比性。”所有被比较的产品必须是市场中现存的、作为有效竞争的一种产品，否则就不具有可比较性。3.比较的事实具有真实性和准确性比较应当客观、真实，具体地说，比较广告所应遵循的真实性和准确性准则又可界分为以下几个子项目。第一，比较广告所提出的主张应以已被证实的数据为基础或者以充分的证据作为支撑（当然，数据也是一种证据），且该数据或证据在广告发布时仍然是有效的。国家工商行政管理总局《广告审查标准》第三十三条规定：“比较广告中使用的数据或调查结果，必须有依据，并应提供国家专门检测机构的证明。”特别是当比较广告引用试验报告时，要求应更为严格，如应明确其试验者和试验方式必须符合法律的规定；在引用试验报告时，必须全面反映和准确表述报告中的试验数据和试验结论，不得片面地、局部地、断章取义地引用，不得仅引用有利部分而忽视对缺陷的警示，不得有不注明出处和不附说明的引用。[8]第二，不得滥用消费者的信任或者利用消费者经验的欠缺、知识的贫乏，进行虚假的或者引人误解的比较。发布虚假和误导广告是我国《广告法》禁止的广告行为，在比较广告中进行虚假或者引人误解的比较同样应当被课以法律责任。国家工商行政管理总局《广告审查标准》第三十六条规定：“比较广告不得以联想方式误导消费者，不得造成不使用该产品将会造成严重损失或不良后果的感觉（安全或劳保用品除外）。”至于何种比较广告构成虚假抑或误导，已在本书第二章中展开。第三，比较广告中的用语应当是真实的、准确的、规范的、恰如其分的、易于理解的，不得以直接或影射方式中伤、诽谤其他产品。正如国际商会1963年通过的《国际商业广告从业准则》第一条第三款规定的那样：“广告只应陈述真理，不应虚伪或利用双关语及略语之手法，以歪曲事实。”4.比较的方式具有正当性和公平性比较的方式也是比较广告合法性的决定性因素之一，如日本的《反不正当奖赏和易于误解陈述法》就将“用以进行比较的方法必须是公平的”作为比较广告有效性的三个要件之一。[9]比较方式方面的准则主要包括：第一，比较应在同等条件下进行，如果在不同条件下进行比较，显然构成不当和不公；第二，禁止直接比较，广告中的比较性内容，不得涉及具体的产品或服务，或采用其他直接的比较方式；第三，比较不得误导消费者作出不正确的判断，不得以引用不利于竞争对象的事实状态进行恶意比较，或者用经过选择的部分进行比较并宣称具有整体优势；第四，进行比较的方法必须是公平的，不得使用不公正、不科学的方法进行比较上述四个准则是针对所有的比较广告而言的，在一些涉及特殊商品和服务的比较广告中，还应有一些特殊的限制。比如说，我国《广告法》第十四条即规定药品、医疗器械广告不得就功效、安全性等进行比较，[10]这便是在比较广告的一般准则之外附加的特殊准则规范。[11]第二节“软广告”问题——形态与政策一“软广告”的概念及基本政策“软广告”又称新闻广告，即大众传播媒介以新闻采编、新闻报道的名义经营与发布广告，收取广告费用或进行有偿新闻的行为。[12]本来，从传播学的角度，新闻的归新闻，广告的归广告，新闻是一种社会客观报道，而广告则是由商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务，两者井水不犯河水。然而，现实中，一方面由于一部分广告主面对高额广告费望而却步，另一方面更由于新闻的特殊公信力，广告主们经常会选择以各种新闻报道形式发布广告。此种“软广告”具有较大的危害，一则对广大受众产生强大的误导，采用新闻报道形式或者将其与新闻编排在一起的隐蔽操作手法让受众对其真实性信任有加；[13]二则长此以往，对新闻界的公信力是一个巨大的破坏。有鉴于此，世界上许多国家均禁止大众传播媒介以新闻报道形式发布广告。例如，法国1944年制定的《关于报刊组织的法令》规定：“报纸所有者、出版物经理或其任何合作者把广告处理成新闻，并以此接受或索要钱款或其他好处，将被处以3个月至3年的监禁和2万～600万法郎的罚款，或两者中的一项惩罚。”日本新闻协会1966年制定的《广告伦理实施细则》规定，报纸应拒登“广告形式、内容伪装成新闻的材料”。我国《广告法》对“软广告”亦明确说“不”，其第十三条规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”第四十条第二款则为该条规定设置了罚则：“发布广告违反本法第十三条规定的，由广告监督管理机关责令广告发布者改正，处以一千元以上一万元以下的罚款。”2005年4月21日，国家工商行政管理总局、中宣部等11个部委联合印发的《虚假违法广告专项整治工作方案》（工商广字〔2005〕第56号）中更是将“以新闻报道形式发布的广告”放在重点打击的虚假违法广告之第一类。二“软广告”的五种主要形态及其具体政策现实生活中，所谓新闻报道形式又可以表现为诸多具体形态，这些具体形态部分已在国家工商行政管理总局等部委历年来的有关批复和行政解释中被总结和提炼，也有部分尚未出现在国家规范中。笔者根据搜索到的有关规范性文件和实证调研资料，将目前的“软广告”具体形态归纳为以下五项。1.以经济动态、经济信息等形式公布一定量的具有新闻价值的信息，但重点却旨在突出某一个经济实体或者其商品、服务这类“软广告”常用的手法是“迂回战术”，即绕一个圈子，先描述有关的经济信息和经济动态（具有一定的新闻色彩），然后话锋一转，“图穷而匕首见”，开始行其广告之实。如某报报道一药材以前是紧俏货，市场上收购点很少，以致很少有供应，造成患者抓药不方便，但是现在很多地方收购了这种药材后，患者取药就方便了。这样一则“新闻”，到这里实际上已经把新闻事实交代清楚了，但是文章在最后却大肆介绍这种药材的收购地点和公司的名称。全文虽然有点新闻价值，但却在商品收购商和收购地点这种新闻价值不大的地方大费笔墨，[14]这就构成了一则广告。下面的这则案例或许更具有典型性：【新闻片：《我市水产养殖结构亟待调整》】[15]片子的开头是主持人在一家大型农贸市场出镜：“各位观众，我现在是在我市最大的农贸市场，记者看到，这里众多的甲鱼摊位前顾客稀少，门可罗雀。”随后，主持人采访了几位摊主，摊主说：“因为我们的甲鱼是温室养殖的，来买的人很少，30元1公斤还无人要。”接着，画面上是一个水产养殖场的大全景，解说词是：“目前我市甲鱼养殖总面积已达××亩，出现了供过于求的局面，因此，水产养殖结构亟待调整。”下面就进入“正题”了：“位于我市某某县某某乡某某村的某某某，最近养殖的野生甲鱼一投放市场，虽然价格高达每公斤140元，但却仍然出现了供不应求的局面。”这时的画面是该养殖户的养殖点、门市部的位置，以及一大群来购买野生甲鱼的“消费者”。该养殖户还面对着电视镜头，作了一番篇幅较长的自我介绍。这种以经济信息、经济动态等形式迂回进行广告宣传的方式早在《广告法》实施以前即被工商行政管理机关所察觉，国家工商行政管理总局曾于1994年10月20日以批复的形式认定其广告性质。该批复指出：“新闻媒介以经济动态、经济信息等形式宣传企业形象和产品，并向客户收取高额费用，其本身属于广告，应按照广告管理法规严格管理。”[16]而现实中“软广告”收取费用的形式更为隐蔽，甚至不易察觉，因此，上述批复中“并向客户收取高额费用”这一条件常常难以判断，由此也造成了执法中的困扰。于是，国家工商行政管理总局在1997年8月8日的一份批复中进一步明确：“新闻单位采用专题报道、经济信息等形式，对药品、医疗等商品或者服务进行宣传，如果直接或者间接地向企业收取费用，此类专题报道、经济信息无论以任何形式出现，均属于商业广告性质，应依据广告管理法规进行管理。对于新闻单位发布的广告未标明广告标记或者以新闻报道形式发布广告的，应依据《广告法》的有关规定，予以严肃处理。”[17]前后两份答复的基本精神一致，而在操作层面，后者更倾向于严格限制经济信息类“软广告。2.以电视短剧、故事短片、电视纪录片等形式发布广告此种“软广告”大多表现在医疗领域，因为用短片、纪录片的形式更容易贴近受众的心，可解除受众的心理防线从而使其对疗效的真实性较少怀疑。其主要表现是，在医疗广告中虚构故事情节，使用患者、医生的名义和形象作证明，宣传治疗各种疑难杂症，夸大疗效等。在广告监管领域和社会上颇具知名度的北京新兴医院即曾经“隆重”地推出电视纪录片《新兴妈妈回娘家》：【电视纪录片：《新兴妈妈回娘家》（摘录）】[18]“新兴妈妈回娘家”以电视纪录片的形式，报道了患者回“娘家”时的“盛况”，她们讲述自己在新兴医院治愈不孕症，表达感激之情……据了解，该广告片目前仍在各地多家卫视频道播放。里面的情景如：来自北京市丰台区的陈树平和妻子王春梅携手跑上舞台，一齐向申臣英主任深深鞠躬。原来，当时他们是和姐姐王春艳一家结伴来到新兴医院的，结果姐妹俩双喜临门，姐姐因为孩子太小不能赶来，特意嘱咐妹妹和妹夫一定要当面感谢申主任，是她同时给两个家庭带来了欢笑、带来了希望。驱车千里赶到北京的辽宁省台安县台安镇的杨怀伟夫妇，深情地凝视着高雅儒主任：“妈妈！您就是我的妈妈，今天我在这里当众叫您一声妈妈！”他哽咽地说，“我现在可以自豪地向世人宣布，我是一个真正的男人了！我今年40岁，我爱人38岁。我们结婚16年，整整15年时间，我都生活在无精症的痛苦之中。15年来，我们浪迹天涯四处求医，行程十多万公里，花去的医疗费超过10万元，而去年1月我来到新兴医院，只花费几千元，困扰我15年的无精顽症就被治愈了。我终于有了自己的孩子……”台上台下泪花飞溅，掌声四起……3.采用调查采访的形式，借消费者之口宣传商品或者服务相比于前面两种，这种“软广告”的广告属性更明显一些。它们的主要表现形态是在“市场调查或采访”的特定场景中，通过“记者”或“市场调查人员”与“消费者”双方问答进行调查采访，由特定的“消费者”讲述自身体验与感受，介绍产品或服务的优点、特点。大概正是因为其典型性，更由于其“使用特定的场景设计和特定的人员表演，产生了客观介绍或报道的效果，极易对消费者造成误导”，国家工商行政管理总局在对待这类“软广告”的政策上较为严厉：对于使用调查采访形式的电视广告，无论是否具有广告标记，均应制止；对于继续设计、制作、代理、发布上述广告者，依照《广告法》第四十条规定处理。也就是说，即使这类表现手法明确自己的“广告”身份亦不得豁免法律责任。而对于电视广告之外的报纸、杂志、广播等媒介发布的调查采访等客观报道形式的广告，应参照上述精神处理。[19]4.通过人物专访、企业专题报道等形式刊发（播）广告这种“软广告”常被冠以“企业形象”、“企业形象策划”、“专版”、“专刊”、“企业专访”等版名或栏目名，以几千字的一篇篇完整的文章介绍一些企业的经营规划、管理经验、质量意识、精神文明建设等类似典型报道。这些广告文章的标题往往采用新闻标题制作方法，有主题、副题、肩题等，有的采用《××侧记》、《××纪事》、《来自××的报告》、《访××》等形式的标题，带有明显的新闻的形式。更甚者，在文章中出现“本报讯”、“采访札记”、“答记者问”等典型的新闻形式，这些报纸将广告作如上处理，混淆了广告与新闻之间的区别，对读者极易造成误导。但是，对于这类“软广告”，却又不能简单地实行“全面禁止”，因为真正的、纯粹意义上的专访、专题报道与以这些形式为载体发布广告的行为之间有时往往界限模糊，我们不能将“婴儿与洗脚水”一同倒掉。因此，国家在对这类行为进行政策处理时，也较为慎重。第一，新闻出版总署1995年6月29日《关于转发上海市新闻出版局〈关于禁止用新闻形式进行企业形象广告宣传的通知〉的通知》写道：“专门刊登广告的版面或栏目，不得使用‘企业形象’、‘企业形象策划’、‘专版’、‘专刊’等概念不清的词语作为名称，必须在这些名称的前或后有‘广告’二字，使之具有可识别性，使读者不致产生误解。”也就是说，如果这一类“软广告”能揭开面纱，明示自己的“广告”身份，便可豁免法律责任。这就与对待前述“采用调查采访的形式，借消费者之口宣传商品或者服务的软广告”的政策形成鲜明对比，如果是“采用调查采访的形式，借消费者之口宣传商品或者服务”，不论其是否具有广告标记，均应禁止。第二，国家工商行政管理总局、国家广播电影电视总局、新闻出版总署于2001年出台的《关于进一步加强对大众传播媒介广告宣传管理的通知》（工商广字〔2001〕第37号）似乎持更为宽松的态度，它要求“各类大众传播媒介有关人物专访、企业专题等报道中不得含有地址、电话、联系办法等广告宣传内容”。换言之，不含有地址、电话、联系办法的人物专访和企业专题等报道即使具有广告性质亦被容许。笔者以为，为增强广告的可识别性、保护消费者的合法权益、维护良好的市场竞争秩序，应将上述两个规范性文件中的要求结合起来，即通过人物专访、企业专题报道等形式直接或者间接（形象宣传即是一种间接的宣传介绍产品和服务的手段）地介绍商品或服务的，应当明确其广告属性（带有广告标记），并不得在报道中含有地址、电话、联系办法等内容。当然，正如《关于转发上海市新闻出版局〈关于禁止用新闻形式进行企业形象广告宣传的通知〉的通知》指出的那样，应当严格禁止在广告的标题中出现“访”、“记”、“报告”、“专访”、“访谈录”、“侧记”及其他可能使读者把广告误以为新闻的字眼，并严格禁止在广告中使用“本报讯”、“采访札记”、“答记者问”等欺骗读者的词句。5.以“掺沙子”的方式在介绍医疗机构及其服务的过程中出现某些广告信息，或者以“捆绑”方式达到广告效果这一类“软广告”事实上可作为上述第四类的具体化，但基于医疗广告的面广量大及其对消费者的特殊影响，我们将之单列为一种。这种“软广告”主要表现为两种形态：一是“掺沙子”，即在大众传播媒介利用新闻报道形式介绍医疗机构及其服务过程中，同时出现医疗机构的地址、电话号码或其他联系方式等内容的；二是“捆绑式”，即在发表有关医疗机构报道的同时，在同一媒体同一时间（时段）发布该医疗机构广告。[20]这两种形态都具备广告的本质特征。三界分“新闻”与“广告”的一般标准以上列举的五种形态是实践中常见的“软广告”形态，但这种列举肯定是不全面的，因为实践总是走在理论和立法的前面。国家工商行政管理总局、中宣部等11个部委联合印发的《虚假违法广告专项整治工作方案》（工商广字〔2005〕第56号）将以“新闻报道形式发布广告”的类型归纳如下：一是在广告版面不标明“广告”标记，而使用“专版”、“专题”、“企业形象”等非广告标记；二是以通讯、评论、消息、人物专访、专家访谈、纪实报道、报告文学、专家咨询、科普宣传等形式发布广告；三是在新闻报道中标明企业、事业单位的详细地址、邮编、电话、电子信箱等联系方式方法。这种归纳也肯定是不全面的，充其量只是对《广告法》第十三条的一种行政解释。那么，我们不禁要问，究竟是否存在一种一般意义上的“软广告”界定标准呢？即以一个抽象的标准来区分纯粹的新闻与新闻广告。根据笔者的检索，尚无专门论述这一问题的作品，笔者在此也无力全面论证和研究，只从“广告”和“新闻”两个角度提出一些方向性的思考。第一，从广告的构成要件来判断，其中，广告费的存在与否是最明显的区隔标准。我国《广告法》在对“广告”进行定义时，将“广告费”作为其中的一个构成要件。[21]因此，在区分纯粹意义上的新闻报道与广告新闻时，是否“有偿”将是一个重要的标准。当然，此处的广告费可以表现为许多形态，如“采访费”、“感谢费”等。第二，以是否偏离新闻功能的角度进行判断。由于“软广告”本身即被法律所禁止，当事人在利用新闻形式从事广告活动时往往采用较为隐蔽的手段，其“有偿性”常常不为外人所知，也难以查证。因此，上述第一个标准的运用范围较为有限。我们有必要引入第二个标准，即系争“报道”是否偏离了新闻的功能。一般来说，新闻具有舆论监督、信息提示等功能，[22]如果一则“报道”偏离了这些主要功能，以直接或者间接的方式大肆宣传某种产品或者服务，那么，它已经溢出了新闻的范畴，而成为一则“软广告”。如前所述，实践中的“软广告”形态非常复杂，所以，真正的判断只能依赖于执法和司法人员将上述两条标准贯穿于执法司法活动中并进行利益衡量和综合权衡。第三节广告语言文字准则广告语言文字是广告内容的载体和表现形式，其表述直接关系到广告的表达效果。广告语言文字一旦失范，不仅影响广告内容正确、有效的表达，无法实现广告主和消费者之间的沟通，而且由于广告的循环发布，其语言文字对社会各界，尤其是对未成年人造成极大的、潜移默化的影响。[23]日常生活中，我们常会见到牙牙学语的孩子不时地冒出一句广告语。因此，为促进广告语言文字使用的规范化、标准化，保证广告语言文字表述清晰、准确、完整，避免误导消费者，同时为了维护我国语言文字的纯洁性和严肃性，广告所使用的语言文字必须符合一定的标准。1998年1月15日，国家工商行政管理总局根据《广告法》和国家有关法律、法规，制定、颁布了《广告语言文字管理暂行规定》[24]，对广告中使用的语言文字进行规范管理。以下结合该暂行规定就广告语言文字准则作一陈述。一命令性准则第一，广告使用的语言文字，用语应当清晰、准确，用字应当规范、标准。比如说，在比较广告中不应使用模糊语言，如农夫山泉的广告中所称，“长期饮用纯净水无益健康，以后将停止生产”。该则广告用语模糊，“长期”和“无益”等词都不够清晰和准确。第二，广告使用的语言文字应当符合社会主义精神文明建设的要求，不得含有不良文化内容。在我国，广告不仅是一种传播经济信息的手段，也是社会主义宣传工作的一种形式。我们的广告宣传应当坚持社会主义的经营方向，体现社会主义的道德风尚，既要为建设社会主义的物质文明服务，又要为建设社会主义的精神文明服务。[25]第三，广告用语用字应当使用普通话和规范汉字。根据国家规定，广播电台、电视台可以使用方言播音的节目，其广告中可以使用方言；广播电台、电视台使用