建设工程施工合同审查

建设工程施工合同审查

2目录合同文本类型合同审查原则主体资质审查合同效力审查监理的地位和权限分包条款审查7.工程承包范围合同工期审查工程款及其支付工程质量条款解除权体系审查违约及争议解决（一）合同文本类型1、政府主导下的标准文本：《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）；《标准施工招标文件》（2007）版；《简明标准施工招标文件》（2012版）；地方政府颁布的《建设工程施工合同》；国家相关部委出台的《标准施工招标文件》。2、第三方提供的标准文本：FIDIC、AIA、NEC等国际工程合同条件；世界银行、亚洲开发银行等机构根据FIDIC合同制定的合同文本；香港利比、威宁谢等工料测量师行提供的合同文本。3、实践中，企业可在参考借鉴上述文本的基础上自己拟制合同文本。3（一）合同文本类型4、不同合同文本之间的关系：（1）不同时间签订的文本，以最后文本为准；（2）实践中“黑白合同”的关系

区分招标与非招标项目：

招标项目：以备案合同为结算依据。《建设工程司法解释》第21条、《建设工程司法解释（二）》第1条、10条；非必须招标项目：《建设工程司法解释（二）》第9条违法招投标时以实际履行的合同为结算依据：

《建设工程司法解释（二）》第11条4（二）合同审查原则1、合法性：不违反法律、行政法规的强制性规定2、完备性：不缺失重要的权利义务条款3、操作性：不违背通常的工程管理惯例5（三）主体资质审查1、主体是否适格，相关主体必须具备相应的资质，否则将导致合同无效参照建设部2015年颁布《建筑业企业资质管理规定》2、合同抬头与落款是否一致，如不一致，相关签字人是否有权或构成表见代理3、施工方落款处签字的个人是否为施工方员工，否则可能系工程掮客或实际承包人挂靠施工方签字6（四）合同效力审查1、建设工程合同无效的常见情形：（1）承包人不具有相应资质（2）借用资质（挂靠）（3）违反《招标投标法》之应依法招标而未招标

《招标投标法》第3条:下列项目必须招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目

另参见《必须招标的工程项目规定》（2018年6月1日起施行），原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。（4）违反《招标投标法》之中标无效（《招标投标法》第50-55、57条）（5）违反《招标投标法》之低于成本价中标（《招标投标法》第33条）7（四）合同效力审查1、建设工程合同无效的常见情形：（6）未办理建设工程规划许可证（《城乡规划法》第39条、64条、《建设工程司法解释（二）第2条》）（7）违法分包（《建筑法》第29条、《建设工程质量管理条例》第78条；《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法

》第12条）（8）转包（《建设工程质量管理条例》第78条及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法

》第7条）（9）肢解发包（《合同法》第272条）（10）任意压缩工期、违反工程质量强制性规定（《建设工程质量管理条例》第10条）（11）黑白合同

（《建设工程司法解释（二）》第一条）

8（四）合同效力审查2、实践中大量存在着“黑白合同”的问题，应如何判断合同效力？如何确定工程价款结算依据？（1）在白合同有效的情况下，黑合同中的实质性内容若背离白合同则无效，工程价款结算依据

“白合同”有关工程价款结算的约定《建设工程司法解释（二）》第一条：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”（2）黑白合同均无效的情况下，工程价款结算应参照实际履行的合同约定《建设工程司法解释（二）》第11条：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程

施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

9（四）合同效力审查3、建设工程合同无效的法律效果：（1）未履行合同的，当事人有权主张缔约过失责任；（2）已履行的合同不得继续履行或解除：进入合同清理程序，可以举证证明合同已履行的具体情况。（3）违约金条款不得直接适用（4）参照合同约定确定工程价款《建设工程司法解释》第2条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。10（四）合同效力审查3、建设工程合同无效的法律效果：PS:参照合同约定确定工程价款，应考量因素：a.前提仍然是工程质量合格b.具体工程价款的支付，仅仅是参照合同约定支付，根据当前司法政策和判例，能够“参照”适用的是合同中有关建设工程造价计算的“技术条款”，而不包括工程款的支付条款、进度安排，否则，与有效合同无异。c.合同无效但质量合格前提下，应优先认定能够直接认定工程价款的证据，如结算协议、结算审定单、结算会议纪要、审计报告、评审结论等d.因设计变更、规划指标调整，导致无法参照合同约定结算工程款，可举证当地建设主管部门发布的计价方法或计价标准；e.无效合同不得使用“沉默条款”,《建设工程司法解释》第20条不适用。11（四）合同效力审查3、建设工程合同无效的法律效果：(5）工程款逾期利息与有效合同不同

起算时间：《建设工程司法解释》第18条利率：《建设工程司法解释》第17条（6）合同无效可主张赔偿损失《建设工程司法解释（二）》第3条（7）合同无效可主张建设工程价款优先受偿权《建设工程司法解释（二）》第19条12（五）监理的地位和权限1、我国建设工程监理制度：1988年试行；建设部2000年颁布《建设工程委托监理合同》，随后颁布《建设工程监理规范》，2012年发布《建设工程监理合同（示范文本）GF-2012-0202》。2、监理的地位：代表业主监督工程并行使一定权利。3、监理的权利范围：明确约定，特别是明确哪些事项必须经业主同意：是否有权确认分包商的选择？是否有权直接代表业主确认设计的变更？是否有权自行发布开工令、停工令、复工令等？是否对材料和施工质量进行检验？是否有权确认工程量变更、进而确认工程价款变更？是否有权签字确认实际竣工日期提前或超过合同约定的竣工期限？是否有工程款支付的审核权及签认权？竣工验收环节的权限如何？是否有权代表业主验收所有工程，还是仅有权验收隐蔽工程或中间工程，还

是所有工程均需业主验收才可？是否有权确认结算款？等等13（六）分包条款审查工程总承包平行分包施工总承包工程承包结构14（六）分包条款审查审查分包条款需要注意的要点：（1）主体结构必须由总包完成

（2）应明确约定分包工程的范围（3）监督分包商的选择：

我们建议：发包方可考虑在总包合同中限定分包商的资质等条件，或限定选择分包商的程序，或发包方参与选择分包商等。（4）监督分包合同的签订

我们建议：为确保工程质量等，发包方可考虑在与总包商签订的合同中设定一定的权限，有权监督分包合同的内容等。15（六）分包条款审查审查分包条款需要审查的要点（5）分包付款的问题：一般发包方向总包商付款，总包商向分包商付款，存在分包付款不及时影响整个工程的风险。

我们建议：可在总包合同中赋予发包方就分包付款有一定的监督权，且在一定情形下，发包方有权直接向分包商支付分包工程款，并将分包工程款从发包方应向总包商支付的工程款中扣除。（6）分包合同的继受：如果发包方与总包商解除了总包合同，分包工程可能已经进行一部分，为确保工期等，发包方可能想让分包商继续进行分包工程，但分包合同是总包商与分包商签订的，发包方与分包商之间没有直接的合同关系，分包商可能会不愿意继续进行分包工程或借此提高与发包方谈判的条件等。

我们建议：在总包合同及分包合同中明确约定，如果总包合同解除或终止，发包方有权决定是否继受分包合同等。16（七）工程承包范围审查是否明确约定具体的承包方式（包工包料、部分甲供料、甲指乙供、清包工等）是否明确约定工程承包的范围是否明确约定承包范围外的工程分包方式以及和总包的配合协调发包方供料问题：材料设备内容、交付方式、质量责任承担是否属于依法需经招投标程序的工程（重点）17（八）合同工期审查1、工期：按总日历天数（包括法定节假日）

2、开工日期《建设工程司法解释（二）》第5条：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：  （一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。   （二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。   （三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。18（八）合同工期审查

3、竣工日期

《建设工程司法解释》第14条

：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。4、工期顺延：暂停施工、工期延误实体上：区分工期延误的原因，明确责任如何承担程序上：明确工期顺延的认定程序，如承包人书面形式报告→发包人一段时间内确认→逾期不予确认也不提出修改意见→视为同意顺延工期【提示】注意证据留存19（九）工程款及其支付建设工程施工合同总价合同单价合同成本加酬金固定总价合同可调总价合同估计工程量单价合同成本+百分比酬金成本+固定数目酬金成本+奖金+酬金成本+酬金最高限额纯单价合同可调单价合同20（九）工程款及其支付

【应注意的问题】1、变更工程款的支付问题：分期按比例支付，还是待工程结算时一并支付？

我们建议：在合同中明确约定。2、不支付或迟延支付工程款的抗辩理由问题：如工程施工未满足进度要求、已完工程质量不合格等。

我们建议：在合同中明确约定，并在操作中注意保留证据。3、结算问题：结算时点、结算报告的确认机制4、“背靠背”条款：总包与分包约定，只有业主向总包支付工程款后，总包才有义务向分包支付工程款。司法实践中对该条款效力的理解有很大争议。21（九）工程款及其支付

案例分析：总承包商B与分包商C签订《建筑工程施工合同》，约定：只有在业主A向B支付工程款后，C才可向B追偿工程款。但是，由于种种原因，A迟迟未向B支付工程价款，而C又屡次向B催讨其工程款，但是B总以合同中上述背靠背条款为由，拒绝向C支付工程款。无奈之下，C将B告上法庭，请求B支付其相应的工程款。22（十）工程质量条款1、竣工验收合格的标准：-建设、勘察设计、施工、监理单位组织验收-政府部门组织的验收（如消防验收、环保验收等）或取得竣工验收备案回执2、竣工验收标准和验收方式：-中间工程的验收-隐蔽工程的验收-工程完工后的验收-业主未及时验收、视为验收3、保修责任：是否明确约定保修期限，不履行保修责任的救济方法，质量保证金的数额和支付方式、返还方式。23（十一）解除权体系审查1、法定解除权：

《合同法》第94条、《建设工程司法解释》第8-9条发包人解除：承包方未完工，质量不合格、并拒绝修复，非法转包、违法分包等。承包方解除：发包方未付工程款，提供的建筑材料、构配件和设备不符合强制性标准，不协助等，致使承包人无法施工。2、约定解除