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2023年湖北省宜昌市成考专升本民法自考预测试题(含答案)学校:________班级:________姓名:________考号:________
一、单选题(20题)1.民法的渊源是指()。
A.民法的起源B.民法的深度和来源C.民法的发展历史D.民事法律规范的表现形式
2.无效民事行为()。
A.没有任何法律效力
B.在对方追认为有效时才能生效
C.从行为开始起就没有任何法律效力
D.不能产生行为人进行民事行为时预期的法律效果
3.对担任精神病人的监护人有争议时,下列说法错误的是()
A.可由精神病人所在单位在近亲属中指定
B.可由精神病人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定
C.可由民政部门在近亲属中指定
D.对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决
4.根据我国著作权法规定,著作人身权不包括()
A.发表权B.署名权C.保护作品完整权D.演绎权
5.送货人误将甲的货物作为乙的货物送给乙,乙取得该货物属于()。
A.不当得利B.侵权行为C.无因管理D.其他法律事实
6.依据我国《合同法》的规定,在合同迟延履行期间发生不可抗力的,迟延履行的违约责任()。
A.不成立B.不得免除C.可以部分免除D.应当免除
7.无因管理之债中的管理人有权请求受益人偿付()。
A.报酬B.因管理而支付的一切费用C.因管理而支付的必要费用D.其受益中的一定份额
8.下列行为中,属于民事行为的是()。
A.张某将李某撞伤B.张某偷窃李某的财物C.张某请李某吃饭D.张某将自己的房子赠与李某
9.保管合同的标的物发生毁损、灭失的()。
A.保管期间所发生的保管物毁损、灭失风险由保管人承担
B.保管期间届满无人领取保管物,发生毁损、灭失风险的,保管人不承担责任
C.保管期间内发生的保管物毁损、灭失风险,由双方共同承担
D.保管期间发生保管物的毁损、灭失风险,由寄存人承担
10.下列合同中,合同一方在合同终止后有返还原物义务的是()。A.A.买卖合同B.租赁合同C.消费借贷合同D.委托合同
11.下列选项中,属于主物与从物关系的是()。A.桌子与椅子B.甲的拖拉机与拖犁C.笔和纸D.房屋与墙
12.根据我国法律和司法实践,哪一条款不是合同的主要条款()
A.标的B.数量和质量C.价款或酬金D.合同文本的份数
13.租赁期限不得超过【】
A.10年B.15年C.20年D.25年
14.根据我国《担保法》的规定,不属于不得行使留置权的情形是()。
A.行使留置权将与留置权人所应承担的义务相抵触的
B.双方有不得行使留置权的特别约定的
C.行使留置权将违反公共秩序或善良风俗的
D.在债务履行期届满后,债务人要求推迟履行期限的
15.某气象局在机关院内铺设管道,由甲工程队负责施工。甲工程队在马路边上违规码放管线,当某乙(7岁)经过此地时,管线塌落,造成某乙当场死亡。对某乙的死亡,责任者是()。
A.某气象局B.甲工程队C.某气象局和甲工程队D.某气象局、甲工程队和乙的监护人
16.
第
3
题
下列选项中,属于主物和从物关系的是()
17.一般情况下,收养人收养子女()。A.只能收养1名B.最多只能收养2名C.最多只能收养3名D.不受数量限制18.可以变更,撤销公证遗嘱的遗嘱形式有()。A.公证遗嘱B.自书遗嘱C.代书遗嘱D.只要能证明确实是被继承人的真实意思表示,任何形式均可以
19.下列有关租赁合同的表述中,错误的是()。
A.租赁期限为6个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,租赁关系无效
B.租赁期间届满,当事人可以续订租赁合同,但约定的租赁期限自续订之日起不得超过20年
C.出租人应当按照约定将租赁物交付承租人,并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途
D.承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损耗的,不承担损害赔偿责任
20.债权人分立没有通知债务人导致债务人履行债务发生困难的,债务人不能采取的救济手段是()。
A.中止履行B.提存标的物C.行使债务保全措施D.向债权人的代理人履行债务二、案例分析题(20题)21.村民某甲因养殖需要资金20万元,向某乙借款10万元,以自己的一套价值10万元的音响设备作抵押,双方立有抵押字据但未办理登记。某甲又向某丙借款10万元,以该音响设备质押,双方立有质押字据,并将音响设备交付某丙占有。后因不可抗力,某甲严重亏损,不能及时偿还借款,某乙和某丙将其诉至法院,法院查证上述事实后又查明:某丙在占有音响设备期间,不慎将该设备损坏,送某丁修理,某丙无力交付某丁修理费1万元,该设备现已被某丁留置。问:
某甲和某乙之间的抵押关系是否有效?为什么?
22.甲有祖传珍贵字画一幅,乙、丙均欲购买。甲先与乙达成协议,以5万元的价格出售,双方约定次日交付货物。丙知晓后,当晚即携款至甲处,欲以6万元价格购买。
甲欣然应允,并立即交货付款。次日,乙要求甲交付字画不得而发生纠纷。问:
(1)字画归谁所有?为什么?
(2)本案应该如何处理?
23.甲在国外研修一年,将其一套房屋委托其朋友乙照看。期间发生地震,甲的房屋在地震中受到损坏,需及时修复。甲便让乙帮他进行修缮,同时告诉乙有一批建材堆放在房屋附近,数量不少,可以使用。于是乙就叫人用这些材料将房屋修缮了一番。事后,甲的邻居丙称乙使用的建材是他的,而不是甲的,要求乙赔偿他因此遭受的损失。问:
(1)乙已经使用过的建材应该归谁所有?为什么?
(2)乙是否应对丙的损失承担赔偿责任?为什么?
24.一天,某石灰厂放炮炸石。在经过观望、呼喊、吹哨等程序后,在认为安全的情况下点火。于某这一天赶着马车来装石灰,正赶上放炮,碎石将于某砸伤,花去医药费若干。于某让石灰厂赔偿,石灰厂认为自己在放炮之前,采取了必要的安全措施,于某自己对损伤有过错,所以,石灰厂不承担责任。问:
(1)对于某的损失,石灰厂有无责任?
(2)于某可以提出哪些理由支持自己的诉讼请求?
25.甲与乙订立一份卖牛合同,合同约定甲向乙交付3头牛,总价款6000元,乙向甲交付定金1000元,余下款项乙在半年内付清,双方约定,在乙向甲付清牛款之前甲保留该3头牛的所有权,甲向乙交付了3头牛。
问:(1)在牛款付清之前,其中一头牛被雷电击死,该损失由谁承担?为什么?
(2)在牛款付清之前,丙不知甲保留了牛的所有权,乙与丙达成一项转让其中一头牛的合同。作价2000元将一头牛交付给丙;丙能否据此取得该牛所有权?
(3)在牛款付清之前,乙又将所剩下的一头牛租给丁,租期为3个月,租金200元,该租赁合同是否有效?租金应如何处理?
26.吴某是某大学后勤处处长,李某是个体运输专业户且与吴某是同乡。2012年5月,李某找到吴某,要吴某设法给自己弄辆卡车跑运输。吴某收下了李某送给他的两条玉溪香烟、四瓶茅台酒和3000元现金,答应为他想办法。后吴某把学校新配备的一辆东风牌大卡车以后勤处的名义从车队调出,交给李某使用,并与李某签订了一份汽车租赁合同,租期1年,月租500元,后勤处不负责该车租赁期间的一切费用。李某一次性支付了6000元租金,将汽车开走。1年后,当李某把车还给学校时,汽车已严重损坏,无法继续使用。原因是李某过度用车,并且不对车的小毛病维修,也不保养。此时,吴某已调离学校,接替他的处长要李某赔偿,李某拿出合同,拒绝赔偿。双方争执不下,诉诸法院。
问:(1)吴某以后勤处长的名义与李某签订的合同是否有效?
(2)法院应如何处理?
(3)对吴某应如何处理?
27.甲为电视销售商,因临时出国,将尚未出售的一批电视委托好友乙暂时保管。乙因为经商急需而向丙借钱,丙要求提供担保。乙遂将甲的电视出质给丙。丙将该电视委托丁保管,费用为100元。后甲发现此事,遂引发纠纷。问:
(1)丙对该电视是否享有质权?为什么?
(2)保管费100元由谁负担?为什么?
28.陈某在商店购买了一台电视,保修期为三年。但使用三天发生故障。陈要求商店退货。商店说货物售出,只修不换。请问这种回答对不对,双方的合同属于债的哪一种类。商店应如何处理。
29.甲有父母、配偶及子、女(音乐教师)各一人。甲去世,留有遗产房屋6间、存款5000元、古字画10件和钢琴一架。甲生前自书遗嘱指定:房产归妻子和儿女继承,古字画赠给文物部门。对存款和钢琴遗嘱未做处理。现甲的女儿提出要将钢琴留给自己;甲的父母皆年迈且丧失劳动能力,又无独立生活来源,主张要2间房居住,其他继承人亦对继承份额发生争议,诉至法院。审理中又发现甲因购字画还有10000元债款未还。诉讼开始,甲的儿子未表示放弃继承权,但却以不愿伤害亲属关系为由,不愿参加诉讼。问:
(1)甲的遗嘱是否有效?
(2)甲的女儿的要求是否合理?
(3)甲的债务如何清偿?
(4)甲的父母应否分得遗产?
(5)甲的儿子是否能继承甲的遗产?
30.2005年6月,A市某食品公司经理李某委托去B市办事的某个体商行负责人王某将该公司的营业执照副本和盖有该公司合同专用章的空白合同书交给公司驻B市办事处的刘某。王某到BT市后,因事务缠身一直未将营业执照副本和空白合同书交到刘某手中。同年7月2日,王某从朋友处得知B市某粮油加工厂欲购买大豆,便持营业执照副本和空白合同书与加工厂签订了供应300吨大豆的合同。7月4日,加工厂按合同约定将30万元定金汇入A市工商银行王某指定的账户。后因种种原因,王某组织货源不成,致合同无法履行。加工厂便找到李某,要求食品公司承担违约责任。李某以该合同不是本公司人员所签且定金未汇人本公司账户为由,拒绝承担责任。双方争执不下,加工厂诉至法院。问:(1)本案涉及哪些民事法律关系?试作简要分析。(2)食品公司是否应对王某的签约行为承担责任?为什么?(3)本案应如何处理?
31.甲学校向乙工厂定制印有该校校名的服装一千套准备用作学生校服。双方约定一月后交货。合同签订一周后,教委为防止学校借校服之名向学生强行推销服装,下发文件不准统一制作校服卖给学生。甲校于是向乙工厂提出解除合同,并同意赔偿乙工厂部分损失。乙工厂不同意,仍继承生产,甲校则态度鲜明地提出自己肯定不会履行合同。一月后乙工厂按时交货,甲校拒绝接受。乙工厂于是向法院起诉,要求甲校履行合同并赔偿因其拒绝按时接受服装而给自己造成的其他损失。
问:(1)乙工厂的诉讼请求能否得到法院的支持?为什么?
(2)乙工厂的损失能否得到完全的填补?为什么?
32.对于郭某参加比赛所获奖金,王某有没有权利请求分割?
33.王某在某商店买回一箱啤酒,后在开箱饮用该啤酒时,其中一瓶发生爆炸,将王某的左手手指炸伤,经治疗花去医药费300余元。王某到商店要求赔偿,商店声称此啤酒是从某批发商张某处购得,应向张某索赔。张某言道,我并没有将此啤酒直接售于你,再说,此爆炸应为产品质量问题,要找也应该找厂家。王某找到厂家,啤酒厂称生产的啤酒无论包装还是质量都有保证,引起爆炸应是仓储中出现的问题,应找张某或商店解决。王某后以商店为被告将其诉至法院。
问:(1)王某可以向谁索赔?
(2)若产品是因在运输中和仓储中出现的问题,王某可否向商店索赔,为什么?
(3)此案属于一般侵权还是特殊侵权?
34.肖飞的行为实质上属于什么性质?工艺品公司所做的付款行为又属于什么性质?
35.2000年3月25日A市公司甲与张某签订购销合同一份。合同约定由公司甲供给张某散装香水1200毫升。价款20400元,张某同时配购价值6000元的各类香水瓶。付款方式为货到时付款14160元,余款12240元在1个月内付清。公司甲承诺向张某免费提供香水分销机一台,合同签订后,公司甲依约于3月28日将货物及香水分销机交由A市运输公司乙托运,3月29日张某收到后向公司甲出具欠条一份,确认已付款1万元,尚欠货款16400元张某装机后迟迟未向公司甲付款,在公司甲催要支付货款时张某以香水分销机有质量问题拒付。问:(1)香水,配套香水瓶自何时已完成交付?(2)在货物运输过程中,风险由谁承担?(3)公司甲免费提供香水分销机的行为性质如何?张某可否以香水分销机有质量问题抗辩?36.张某出国前将家中祖传的一对花瓶交给胡某保管。几个月后,胡某突发心肌梗塞病故。胡某的女儿胡楠以为花瓶为其父所有,因为丧事需大笔现金,故将花瓶以合理价格卖给了朋友陈某。第二天,陈某依约交付了全款,并将花瓶取走。一年后,张某回国,到胡某家欲取走花瓶,得知胡楠已将花瓶卖给了陈某。(1)张某是否有权向陈某要回花瓶?为什么?(2)张某对胡楠是否可以请求损害赔偿?为什么?
37.郭某(男)和王某(女)2008年经人介绍认识,建立恋爱关系。2010年办理了结婚登记。从2011年开始,郭某开始迷恋网络游戏,对家务不闻不问。时间一长,王某非常不满,两人经常吵架,感情急剧恶化。2012年底,王某向法院提起诉讼,要求离婚,郭某表示同意,但是双方对于财产问题存在分歧,王某要求分得夫妻居住的两室一厅房屋的一半,郭某认为该房屋是结婚前自己用父母赞助的钱买下的,不能分给王某。诉讼期间,郭某参加了某项电子游戏国际大赛,获得奖金10000美元,王某认为这是夫妻共同财产,自己也应该分得一半,郭某则认为游戏大赛是自己参加的,这个与王某的生活无关,并且发生在离婚诉讼期间,坚决不同意分割。双方结婚前,王某叔父曾送给王某国画一幅,价值5万元人民币,天天挂于客厅正中央,郭某认为这是家庭共同财产的一部分,应当予以分割。王某还主张,自己平时照料双方老人,做家务较多,为家庭生活付出较多义务,在分割财产时应当由郭某对此作出补偿。现查明郭某、王某对于夫妻婚后财产归属没有任何约定。根据以上案情,回答下列问题:
王某有无权利分得房屋的一半?
38.王某与黄某原是夫妻。1997年4月,王某因犯罪,被送劳教1年,为此,黄某诉请与王某离婚。1998年1月,法院判决准予离婚并且双方所生男孩由黄某抚养。在王某服刑期间,黄某擅自将孩送给姜某收养。姜某领养男孩子后,为他更改了姓名,迁了户口。王某服刑期满后,几番周折找到收养人姜某,多次要求领回男孩,未成。无奈之下,起诉至法院。
本案中的收养关系是否成立?
39.某甲是一位十分受观众喜爱的著名小品演员,某演出公司欲以某甲的出演来提高晚会的知名度和门票收益。因此该演出公司与某甲签订合同,约定于新年晚会上由某甲出演小品节目,演出结束后支付全部演出酬金。晚会当天,由于当地雾气较重,航班停飞,某甲无法按计划赶赴晚会。于是,某甲便委托其徒弟某乙代为其出演。问:(1)某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?为什么?(2)其徒弟某乙的行为是否属于无权代理?为什么?
40.农民田某于2004年去外国打工时在途中遇海难失踪,从此杳无音讯。2009年其妻胡某向当地人民法院申请宣告田某死亡,人民法院经审理判决宣告田某死亡。由于年幼的女儿田燕一直身体不好,家中又没有足够的经济能力给田燕治疗,2010年胡某将田燕送给膝下无子的邻村姚某收养,并办理了合法的手续。2011年,失踪多年的田某突然返回,法院随即撤销了对田某的死亡宣告。田某要求与胡某恢复夫妻关系,并提出田燕的收养未征得他的同意,违反我国《收养法》,是无效的,要求撤销收养合同。胡某不同意恢复夫妻关系,姚某不同意撤销收养合同,田某诉至法院。
问:(1)田某与胡某间的夫妻关系是否可以恢复?
(2)田燕的送养是否有效?
三、简答题(10题)41.什么是提存?须具备哪些条件方可将标的物提存?
42.简述债权人行使代位权的法定条件。43.简述遗嘱的形式。44.简述缔约过失责任的构成要件。
45.简述继承权丧失的概念及原因。
46.简述技术转让合同的法律特征。
47.简述物权变动的原因。
48.简述不当得利的构成要件。
49.简述我国《著作权法》规定的邻接权的种类。
50.简述遗嘱的有效条件。
四、主观题(10题)51.甲培训中心急需一批电脑,遂同时向A、B两家电脑公司发函:“我中心急需x型号电脑100台,如果公司有货,速来电,并请告知价格。”A公司收到甲函电后,回函告知有货,并报上电脑价格。A公司在发函的同时,给甲送去了100台电脑。在该批电脑送到甲之前,甲得知B公司电脑质量好且价格合理,因此向B公司发函:“我中心愿意购买贵公司100台x型号电脑,盼速发货,运费由我中心负担。”第二天,A公司的100台电脑送到。甲告诉A公司。其已决定购买B公司的电脑。A公司以甲拒收货物构成违约为由诉至法院。
问:(1)甲同时向两家电脑公司发出的函电是否构成要约?为什么?
(2)甲拒收A公司电脑的行为是否构成违约?为什么?
52.1996年10月6日,杨树清从县良种场以每头800元的价格购得8头奶牛和部分越冬饲草。同羁,杨树清又与同村周振华达成购买饲草的口头协议。协议商定,杨树清以每公斤2角的价格,共计800元人民币购买周振华的饲草4000公斤,约定于1997年2月10日交钱交货。1997年1月1日,杨树清之子燃放鞭炮,不慎将自家饲草烧光,杨树清便找到周振华要求提前交付购买的饲草。周振犟称“饲草可以按去年的价格,但我现在要牛不要钱,购买4000公斤饲草所需要的800元钱要用两安良种奶牛来折抵。”杨树清迫于大雪封山,又没有别的办法可想,被迫同意将两头良种奶牛折抵,1000公斤饲草。但第二天,杨树清又找到周振华,表示愿以1500元的价格买回两头奶牛,周振华则称“买卖既做,决无反悔之理”,坚持不同意,杨树清只得起诉于人民法院,要求返还两头奶牛。
问:本案应如何处理?
53.试述双务合同履行中的抗辩权。
54.什么是单一之债?什么是多数人之债?二者分类的标准和意义是什么?
55.论他物权和自物权的联系与区别。
56.黎某从杭州买回一件蓝色真丝连衣裙,价值250元。黎某的男朋友白某见后,觉得颜色有些单调。这位青年画家决定在连衣裙的前襟上绘几朵白玉兰花。几天后的一个傍晚,白某将白玉兰绘制完毕,准备骑自行车给黎某送连衣裙。连衣裙就夹在自行车后座上。途经夜市时,白某下车吃了些东西,待来到黎某家门口时,他发现夹在后座上的连衣裙已丢失,白某急忙顺原路往回找,未找到。
事隔两个月,黎某与白某偶然发现,那件与众不同的连衣裙穿在一位姓张的小姐身上。从张小姐那儿,他们了解到:这件连衣裙是张小姐不久前以260元的价格,从同事王小姐手中买来的。当时,王小姐声称,连衣裙是托别人代买的,自己穿上不合体,因此才卖掉。于是黎某与白某找到了这位王小姐。在白某的再三追问下,王小姐不得不承认,连衣裙是两个月前拾得的。黎某掌握情况后,就要求张小姐返还连衣裙。张小姐则说连衣裙是自己花钱买的,并且当时并不知道连衣裙是王小姐拾来的,拒绝返还。于是,黎某起诉至人民法院,要求返还连衣裙。
请问:(1)谁有权取得该连衣裙?为什么?
(2)本案应如何处理?说明理由。
57.简述婚姻无效的法律后果。
58.简述合宪性解释。
59.宅基地使用权人的主要权利有哪些?
60.论述合同履行的概念及原则。
五、论述题(0题)61.简论侵害姓名权的方式。
六、判断题(0题)62.当事人约定以给付定金作为债权的担保的,给付定金的一方不履行约定无权要求返还;收受定金的一方不履行债务的,应当返还定金。()
参考答案
1.D本题考查的是民法的渊源的概念。民法的渊源是指民事法律规范的表现形式。据此,选项D符合题意,是正确的,排除其他选项。我国民法的主要渊源是制定法。另外,习惯在一定条件下也可以成为我国民法的渊源。
2.D本题考查对象是无效民事行为的“无效”的意义。无效民事行为是指因欠缺民事行为的生效要件而不产生法律效力的民事行为,无效民事行为具有自始无效、当然无效和确定无效等特征。无效民事行为(无效合同)虽然不能产生当事人预期的法律效力,但会产生其他法律后果,如返还财产、赔偿损失、追缴财产等。因此选项A、B、C均被排除掉,只有选D是正确的。
3.C
4.D
5.A本题中,因第三人送货人的行为,使甲受损,乙取得利益,所以是不当得利。
6.B本题属于法条理解记忆题,考核的知识点是违约责任的一般构成要件。违约责任的构成要件,是指违约当事人应具备何种条件才承担违约责任。违约责任的一般构成要件包括存在违约行为和不存在免责情形两个方面。我国《合同法》第117条第1款规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。”可见,本题中选项B是符合法律规定亦符合题意的,因此是正确的,排除其他选项。
7.C本题考查无因管理人的权利。根据《民法通则》第93条的规定,无因管理人享有必要费用的偿还请求权。
8.D
9.B本题考查保管物毁损、灭失的风险承担。在保管期间,保管物毁损灭失的风险承担与保管人是否有过错有关。在保管期间届满后,寄存人不领取保管物的,保管人不承担责任。
10.B《合同法》第235条规定:“租赁期间届满,承租人应当返还租赁物。”以此可判断正确答案为B。
11.B根据《物权法》原理,主物与从物是以物能够独立存在作为分类标准的。主物是不依赖于其他权利而独立存在的物,从物是从属于其他权利并为其配套使用的物。本题中,拖拉机和拖犁是主物与从物的关系。
12.D
13.C《合同法》第214条规定,租赁期限不得超过20年。超过20年的,超过部分无效。
14.D本题考查对留置权行使的限制问题。根据民法理论,选项A、B和C都属于对留置权行使的合理限制。
15.B本题考查堆放物品侵权行为的责任承担。根据法律的规定,建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠毁造成他人损害的,由它的所有人或者管理人承担民事责任。
16.C
17.A根据《收养法》第8条规定可知,收养人收养子女除收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童外,一般只能收养一名子女。
18.A
19.A本题考查租赁合同法律关系的特征。依我国《合同法》的规定,租赁期限为6个月以上而当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁,而不是导致租赁关系无效。故本题中选项A符合题意,排除其他选项。
20.C
21.某甲和某乙之问的抵押关系有效根据《担保法》第43条规定当事人以其他财产抵押的可以自愿办理抵押物登记抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的不得对抗第三人。某甲的价值l0万元的音响不属于必须进行抵押登记的财产故双方签汀抵押合同时该抵押关系有效。某甲和某乙之问的抵押关系有效,根据《担保法》第43条规定,当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。某甲的价值l0万元的音响不属于必须进行抵押登记的财产,故双方签汀抵押合同时,该抵押关系有效。
22.(1)归丙。因为买卖合同中标的物的所有权自交付时转移。(2)应该由甲向乙承担违约责任乙不享有对丙的占有返还权。因为甲乙之间的合同有效乙对甲享有合同请求权现甲无法交付合同的标的物——字画构成违约应承担违约责任。同时丙对字画取得的所有权是合法有效的。(1)归丙。因为买卖合同中标的物的所有权自交付时转移。(2)应该由甲向乙承担违约责任,乙不享有对丙的占有返还权。因为甲乙之间的合同有效,乙对甲享有合同请求权,现甲无法交付合同的标的物——字画,构成违约,应承担违约责任。同时丙对字画取得的所有权是合法有效的。
23.(1)乙已经使用过的建材应该归甲所有。理由:乙在修缮过程中使用的建材于该房屋修缮完毕后,便成为甲的房屋的不可分割的一部分,因而甲通过附合取得这些建材的所有权。附合是添附的一种。它是指不同的所有人的两个或者两个以上的有体物相结合,从而形成一个物体。本案中,乙误以为丙的建材为甲所有而用其为甲修缮房屋,客观上导致了丙的动产成为了甲的不动产房屋的不可分割的一部分。法律特别规定,不同所有人的动产与不动产附合时,动产成为不动产的重要组成部分,不能分离或者可以分离但是所需费用巨大,不动产所有权人取得动产的所有权。因为不动产的价值比动产大,但是应当支付给动产的原所有权人相当的费用。甲因此而取得该建材的所有权,并应当由甲支付给丙相关的费用。
(2)乙不应对丙的损失承担赔偿责任。理由:丙要求乙赔偿其因此遭受的损失是没有法律依据的,乙虽然是具体侵权行为的实施者,但乙是受甲的委托而为该行为的,因此该行为的后果应由甲来承担。
【解析】对于所有权的相关理论和知识有充分的理解和掌握,才能应对此类题目。24.(1)对于某的损失,石灰厂有责任。
(2)于某可以从以下两个方面支持自己的诉讼请求:
第一,石灰厂放炮炸石的作业属于《民法通则》中列入的高度危险作业,对周围环境有高度危险,因高度危险作业造成他人损害的,属于特殊侵权行为。其责任构成只需具备有损害事实以及损害事实与高度危险作业之间有因果关系即可,而无须证明作业人有过错。本案中,石灰厂虽然在放炮时也采取了一些安全防范措施,但因为仍造成了于某的损伤,所以,石灰厂应承担相应责任。
第二,根据《民法通则》的规定,高度危险作业造成他人损害的免责条件是:证明损害是由受害人的故意造成的。本案没有证据表明于某是故意闯入作业区,故意要造成自己受伤的。所以本案不存在作业人免责的条件,石灰厂应对于某的损失负责任。
25.(1)由乙承担合同法规定标的物毁损灭失的风险在标的物交付之前由出卖人承担交付之后由买受人承担法律另有规定或当事人另有约定的除外。(2)能丁可基于善意取得成为该牛的所有权人。(3)有效租金属于擎息归乙所有.合同法规定标的物在交付之后产生的孳息归买受人所有。(1)由乙承担,合同法规定标的物毁损灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,法律另有规定或当事人另有约定的除外。(2)能,丁可基于善意取得成为该牛的所有权人。(3)有效,租金属于擎息,归乙所有.合同法规定,标的物在交付之后产生的孳息,归买受人所有。
26.(1)无效。因为合同的租金极低,明显是恶意串通损害国家、集体利益的违法行为,应认定该协议无效。(2)法院应认定该合同无效,并判决李某赔偿学校的汽车。(3)依法没收吴某收取的贿赂,并对其进行相应的经济处罚和行政处分,如果构成犯罪,还要追究其刑事责任。
27.(1)享有。因为出质人虽是无权处分人但是质权人不知道出质人为无权处分人时只要出质人与质权人达成合意且将质物移交质权人占有质权人即因善意取得而取得质权。本案中丙是不知情的善意第三人所以可以取得对电视的质权。(2)由乙承担。因为当事人对质物的保管费有约定的从约定无约定的由出质人承担。(1)享有。因为出质人虽是无权处分人,但是质权人不知道出质人为无权处分人时,只要出质人与质权人达成合意,且将质物移交质权人占有,质权人即因善意取得而取得质权。本案中,丙是不知情的善意第三人,所以可以取得对电视的质权。(2)由乙承担。因为当事人对质物的保管费有约定的从约定,无约定的由出质人承担。
28.《产品质量法》规定,售出的产品不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的,或不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的,或不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的,销售者应当负责修理、更换、退货。
双方订立的合同系买卖合同。是一种合同之债。根据《产品质量法》的规定,它又是一种选择之债,即消费者在修理、更换、退货三种之间可以选择。商店应按消费者的选择履行。
29.(1)甲的遗嘱部分无效。因为遗嘱没有给丧失劳动能力又无生活来源的父母保留必要的遗产份额。(2)甲的女儿的要求是合理的。因为她是搞音乐的根据《继承法》和最高人民法院的司法解释分割遗产时依据有利于发挥遗产使用效益的原则应认定钢琴是特定职业所需要的财产应照顾给最需要的人所有。(3)对于甲的债务应先进行清偿然后再进行遗赠和继承。(4)作为继承人甲的父母是缺乏劳动能力又无生活来源的继承人根据法律的规定应首先为该继承人留下必要的遗产所以甲的父母应首先分得遗产。(5)甲的儿子虽说不愿参加诉讼但其并没有放弃继承根据《继承法》的有关规定其仍然是继承人在分割遗产时应分给其一份。(1)甲的遗嘱部分无效。因为遗嘱没有给丧失劳动能力又无生活来源的父母保留必要的遗产份额。(2)甲的女儿的要求是合理的。因为她是搞音乐的,根据《继承法》和最高人民法院的司法解释,分割遗产时,依据有利于发挥遗产使用效益的原则,应认定钢琴是特定职业所需要的财产,应照顾给最需要的人所有。(3)对于甲的债务,应先进行清偿,然后再进行遗赠和继承。(4)作为继承人,甲的父母是缺乏劳动能力又无生活来源的继承人,根据法律的规定应首先为该继承人留下必要的遗产,所以,甲的父母应首先分得遗产。(5)甲的儿子虽说不愿参加诉讼,但其并没有放弃继承,根据《继承法》的有关规定,其仍然是继承人,在分割遗产时,应分给其一份。解析:从遗嘱的效力、遗产分配的原则、方法等方面来分析。30.(1)涉及的民事法律关系有四个:①食品公司经理与个体户王某的委托合同关系,委托的内容是代为转送营业执照副本和盖有公章的空白合同书;②王某与食品公司之间的无权代理关系,王某超越委托转送材料的授权范围,未经食品公司同意,擅自代食品公司与粮油加工厂签订买卖合同,属超越代理权的无权代理:③A市食品公司与B市粮油加工厂之间的买卖合同关系,王某是无权代理人,大豆买卖合同当事人是食品公司和粮油加工厂;④王某与食品公司发生侵权行为之债关系,王某未经许可擅自以食品公司的名义对外签订合同,给食品公司造成了损害。(2)应当承担责任,因为王某的行为构成了表见代理。(3)本案应作以下处理:①王某与粮油加工厂签订的买卖合同有效;②合同届期没有履行,食品公司承担违约责任,合同约定有违约金的,违约责任和定金罚则的适用,粮油加工厂有权进行选择;③食品公司在承担违约责任后可以要求王某承担侵权责任。
31.(1)乙工厂的诉求不能得到法院的支持。
(2)《合同法》规定:当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。因此乙工厂的损失不能得到完全的填补。
32.有权。婚姻法规定夫妻对于婚后财产没有约定的除了法定的个人特有财产外都属于夫妻共同财产。那么郭某参加的电子游戏大赛虽然是他自己参加的但是在离婚诉讼进行期间仍然属于婚姻存续期间其性质依然应归属为夫妻共同财产。王某有权利参与分割。有权。婚姻法规定,夫妻对于婚后财产没有约定的,除了法定的个人特有财产外,都属于夫妻共同财产。那么,郭某参加的电子游戏大赛虽然是他自己参加的,但是在离婚诉讼进行期间,仍然属于婚姻存续期间,其性质依然应归属为夫妻共同财产。王某有权利参与分割。
33.(1)王某可以向商品的销售者或制造商索赔。(2)可以。根据相关规定,即便商品瑕疵是由仓储者、运输者造成的,受害人也可以直接向销售者、制造者索赔。但是他们赔偿之后,可以向仓储者、运输者进行追偿。(3)属于民法规定的特殊侵权。
34.肖飞的行为实质上属于表见代理。工艺品公司所做的付款行为属于对肖飞代理行为的追认。肖飞的行为实质上属于表见代理。工艺品公司所做的付款行为属于对肖飞代理行为的追认。35.(1)公司甲将货物交由公司乙托运时即完成交付。(2)张某承担。标的物毁损,灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担。(3)公司甲免费提供香水分销机的行为属赠与行为,张某不可以香水分销机的质量问题抗辩。因为香水分销机不是该买卖合同的标的物,张某不能以此抗辩而拒付购进货物的价款。36.(1)张某无权向陈某要回花瓶。理由:胡楠将花瓶卖给陈某,属无权处分行为。而陈某取得花瓶时是符合善意取得所有权条件的,故I冻某已取得花瓶所有权。(2)张某对胡楠有权请求损害赔偿。理由:胡楠的无权处分行为使张某丧失了对花瓶的所有权,损害了张某的权益。
37.无权。因为房屋是郭某婚前用父母赞助的钱购买属于婚前财产不是夫妻共同财产的一部分所以王某无权参加分割。无权。因为房屋是郭某婚前用父母赞助的钱购买,属于婚前财产,不是夫妻共同财产的一部分,所以王某无权参加分割。
38.不成立。《收养法》规定:生父母送养子女,须双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的可以单方送养。本案中,黄某未经孩子生父王某同意擅自将孩子送养,且王某在服刑期间,不属于生父母一方不明或查找不到的情形,因此收养关系不成39.(1)不能。理由:《民法通则》第63条第3款规定,依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。本题中合同约定由某甲在晚会上出演小品节目,其演出行为具有很强的人身属性,又由于某甲是著名演员,有相对的知名度和人气,具有特定性。该演出行为必须由其本人亲自实施,是属于依法不得代理的行为,因此,某甲无权委托他人代其演出。(2)不属于无权代理。理由:无权代理,是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为,它包括没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。无权代理经被代理人追认可以产生代理效果。但是不得代理的法律行为是不能由他人代理的,即使有合法的委托也不例外。这些行为主要是具有人身属性的行为、违法行为或法律规定及合同约定的不得代理的行为。因此,其徒弟某乙的行为不属于无权代理。解析:本题中,首先要注意代理行为区别于事务性的委托承办行为。代理行为是一种民事法律行为,即代理人的行为能够使被代理人与第三人之间产生法律上的权利义务关系。本题中某甲委托他的徒弟乙代为演出,其徒弟乙的代替演出行为不能与第三人之间产生法律关系,所以徒弟乙的代为演出行为不是代理行为,某甲的行为也不是委托代理的行为。其次要注意依据我国法律规定和合同的约定,具有人身属性的行为不得代理,必须由义务人自己亲自实施。
40.(1)田某与胡某间的夫妻关系自动恢复。简称《民通意见》第37条规定,被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销,如果其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。(2)本案中,田燕的送养是合法有效的,田某不得要求撤销收养。《民通意见》第38条规定,被宣告死亡的人在被宣告死亡期间,其子女被他人依法收养,被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后,仅以未经本人同意而主张收养关系是无效的,一般不应准许。因为在此期间其配偶是子女现实的唯一的法定监护人,送养只能由其配偶决定。
41.答案要点:提存是指债务人在其债务已届履行期限,因债权人无正当理由拒绝接受债务人履行义务,或者因债权人的地址不明等原因无法向债权人履行义务,通过一定程序将其履行的标的物送交有关部门存放。提存后,认定债务人的债务已经履行,债务人与债权人之间的债权债务关系即归于消灭。
提存须具备以下条件:
(1)提存的原因合法。原因包括两种:一种是债权人无正当理由拒绝债务人履行;二是因债权人方面的客观情况使债务人无法履行义务。
(2)须债务已到履行期。债务未到履行期,债权人可以不接受债务人的履行,债务人不得以提存来提前免除自己的履行义务。
(3)须经法定程序。提存一般由债务人先提出申请,按法定程序交由提存机关保管。债务人在办理提存后,应尽其可能通知债权人,不能通知时,提存机关应以公告方式通知债权人。42.债权人行使代位权必须符合下列法定条件:
(1)须债权人对债务人的债权合法有效且已届清偿期;
(2)须债务人怠于行使其到期债权;
(3)债务人怠于行使其到期债权已对债权人造成损害;
(4)须债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。.
【解析】债权人的代位权,是指因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。我国《合同法》第73条第1款规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”代位权是一种法定权利,无论当事人是否约定,债权人都可以享有。债权人代位权的成立须具备的要件,在答案中已经指出,不再赘述。43.根据我国《继承法》的规定,遗嘱有口头遗嘱、录音遗嘱、代书遗嘱、自书遗嘱和公证遗嘱几种形式。(1)公证遗嘱,指遗嘱人将其所立的遗嘱经过国家公证机关办理公证的遗嘱形式,它具有最高的证明力。(2)自书遗嘱,是遗嘱人生前亲笔书写的遗嘱。自书遗嘱必须由遗嘱人亲笔书写、签名,并注明年、月、日。(3)代书遗嘱,是由遗嘱人口述,由他人代为书写形成的遗嘱。代书遗嘱要求有两个以上的见证人在场见证,并由代书人和其他见证人、遗嘱人在遗嘱上签名、盖章后才具有法律效力。(4)录音遗嘱,是通过录音设备,由遗嘱人表达其死后财产处理的意思的遗嘱形式。录音遗嘱必须有两个以上的见证人见证。(5)口头遗嘱,指遗嘱人用口头形式对其死后财产的处理情况所作出的意思表示。口头遗嘱只能在危急情况下订立,并且必须有两个以上的见证人在场见证。44.(1)须对方当事人有损失存在。(2)须行为人有过错。(3)须行为人有缔约过失行为。(4)须缔约过失行为与损失之间存在因果关系。解析:缔约过失责任,是指在合同订立过程中,一方因违反先合同义务给对方造成损失时所应承担的损害赔偿责任。缔约过失责任制度的确立,使保护当事人权利的起点提前到了缔约阶段,也就是说,缔约过失责任发生在合同订立过程中而不是合同成立之后,这是缔约过失责任与违约责任的基本区别所在。
45.继承权的丧失又称继承权的剥夺是指依照法律的规定在发生法定事由时取消继承人继承被继承人遗产的资格。《继承法》规定继承人有下列行为之一的丧失继承权:(1)故意杀害被继承人的;(2)为争夺遗产而杀害其他继承人的;(3)遗弃被继承人的或者虐待被继承人情节严重的;(4)伪造、篡改或者销毁遗嘱情节严重的。继承权的丧失,又称继承权的剥夺,是指依照法律的规定,在发生法定事由时取消继承人继承被继承人遗产的资格。《继承法》规定,继承人有下列行为之一的,丧失继承权:(1)故意杀害被继承人的;(2)为争夺遗产而杀害其他继承人的;(3)遗弃被继承人的,或者虐待被继承人情节严重的;(4)伪造、篡改或者销毁遗嘱,情节严重的。46.(1)合同的标的是现有的技术成果。作为技术合同标的的技术成果必须是现有的,能为某人独占或者不具有公开性,并且要具有实用性、合法性。(2)依合同转让的是技术所有权或使用权。依技术合同转让的既有所有权,也有技术使用权,但主要是技术使用权,因为受让方受让的目的就是为了能够利用该技术。(3)技术转让合同是双方有偿的诺成性合同。技术转让合同一般自双方意思表示一致时即成立。双方都享有一定权利并负担一定义务。任何一方取得利益,都须偿付一定的代价。
47.(1)物权变动的原因是指引起物权发生、变动、终止的法律事实包括民事法律行为和法律行为之外的法律事实。(2)能够引起物权变动的法律行为主要有买卖、互易、提存、赠与、遗赠以及设定或变更、终止他物权的各种法律行为等。(1)物权变动的原因是指引起物权发生、变动、终止的法律事实,包括民事法律行为和法律行为之外的法律事实。(2)能够引起物权变动的法律行为主要有买卖、互易、提存、赠与、遗赠以及设定或变更、终止他物权的各种法律行为等。48.不当得利是指没有法律或者合同上的根据去得利益,而是他人受到损害的法律事实。其构成要件包括:(1)一方取得利益。(2)他方受有损失。(3)取得利益和受有损失之间有因果关系。(4)一方取得利益无合法根据是指一方取得利益没有法定或者约定的根据。
49.我国法律规定的邻接权主要有表演者权录音、录像制作者权广播、电视组织者权以及出版权。(1)表演者权。表演者权是指表演者对其文学、音乐、戏剧、舞蹈和曲艺等作品的艺术表演依法享有的专有权利。表演者权的权利来源是著作权人的许可和法定许可。(2)录音录像制作者权。录音录像制作者权是指录音录像制作者对其制作的录音录像制品所享有的专有权利。该权利来自法定许可和著作权人的许可以及表演者的许可。(3)广播、电视组织者权。广播、电视组织者权是指广播电视组织对其编制的广播电视节目依法享有允许或禁止他人进行营利性的转播、录制和复制的权利以多因授权许可他人转播、录制、复制而获取报酬的权利。该权利来自法定许可及著作权人、音像制品制作者和表演者的授权。(4)图书、报刊出版者权。图书出版者出版图书应和著作权人订立出版合同并支付报酬。我国法律规定的邻接权主要有表演者权,录音、录像制作者权,广播、电视组织者权以及出版权。(1)表演者权。表演者权是指表演者对其文学、音乐、戏剧、舞蹈和曲艺等作品的艺术表演依法享有的专有权利。表演者权的权利来源是著作权人的许可和法定许可。(2)录音录像制作者权。录音录像制作者权是指录音录像制作者对其制作的录音录像制品所享有的专有权利。该权利来自法定许可和著作权人的许可以及表演者的许可。(3)广播、电视组织者权。广播、电视组织者权是指广播电视组织对其编制的广播电视节目,依法享有允许或禁止他人进行营利性的转播、录制和复制的权利,以多因授权许可他人转播、录制、复制而获取报酬的权利。该权利来自法定许可及著作权人、音像制品制作者和表演者的授权。(4)图书、报刊出版者权。图书出版者出版图书应和著作权人订立出版合同,并支付报酬。
50.(1)遗嘱人在立遗嘱时必须具有遗嘱能力即具有完全行为能力。(2)遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示。(3)遗嘱内容必须合法。(4)遗嘱的形式必须符合法律规定。(1)遗嘱人在立遗嘱时必须具有遗嘱能力,即具有完全行为能力。(2)遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示。(3)遗嘱内容必须合法。(4)遗嘱的形式必须符合法律规定。
51.(1)不构成要约。理由:要约的构成必须是要约人在所作出的意思表示中包含有订立合同的目的或意图并具备合同的主要条款。本案中甲向两家公司所发出的函电不符合上述要求故不构成要约。(2)不构成违约。理由:因为A公司送电脑的行为属于要约甲因此取得了承诺资格。既可以接受要约也可以拒绝接受要约。本案中。甲拒绝接受A公司的电脑即为拒绝接受要约。因此合同未成立甲的行为不构成违约。(1)不构成要约。理由:要约的构成,必须是要约人在所作出的意思表示中包含有订立合同的目的或意图,并具备合同的主要条款。本案中,甲向两家公司所发出的函电不符合上述要求,故不构成要约。(2)不构成违约。理由:因为A公司送电脑的行为属于要约,甲因此取得了承诺资格。既可以接受要约,也可以拒绝接受要约。本案中。甲拒绝接受A公司的电脑即为拒绝接受要约。因此合同未成立,甲的行为不构成违约。
52.周振华利用杨树清家的饲草被火烧掉,大雪封山,又没有别的办法可想的困难境地,迫使杨树清接受自己提出的苛刻条件,以两头价值1600元的奶牛折抵800元钱购买4000斤饲革。周振华和杨树清之间进行的饲草买卖行为属乘人之危的民事行为,根据《合同法》第54条的规定,一方乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所订立的合同,受损害方有权请求变更或撤销。根据上述法律规定,结合本案的实际情况,本案应作如下处理:
(1)周振华应将两头奶牛返还给杨树清;
(2)杨树清应向周振华支付800元人民币。
53.双务合同履行中的抗辩权是在符合法定条件时当事人一方对抗对方当事人的履行请求权暂时拒绝履行其债务的权利是合同效力的体现为一时的抗辩权、延缓的抗辩权。包括:(1)同时履行抗辩权:①由同一双务合同产生互负债务;②合同中未约定履行顺序;③对方当事人未履行债务或未按照约定适当履行债务;④对方的对待给付是可能履行的义务。(2)顺序履行抗辩权(答“先履行抗辩权”或“后履行抗辩权”的也对)。①由同一双务合同产生互负债务;②债务的履行有先后顺序;③应先履行的一方未履行或履行不符合约定;④应当履行的债务有履行的可能。(3)不安抗辩权:①适用于有先后履行顺序的双务合同;②后履行的一方当事人的债务未届履行期;③后履行债务的一方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况;④后履行债务一方未履行或提供担保。双务合同履行中的抗辩权,是在符合法定条件时,当事人一方对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行其债务的权利,是合同效力的体现,为一时的抗辩权、延缓的抗辩权。包括:(1)同时履行抗辩权:①由同一双务合同产生互负债务;②合同中未约定履行顺序;③对方当事人未履行债务或未按照约定适当履行债务;④对方的对待给付是可能履行的义务。(2)顺序履行抗辩权(答“先履行抗辩权”或“后履行抗辩权”的也对)。①由同一双务合同产生互负债务;②债务的履行有先后顺序;③应先履行的一方未履行或履行不符合约定;④应当履行的债务有履行的可能。(3)不安抗辩权:①适用于有先后履行顺序的双务合同;②后履行的一方当事人的债务未届履行期;③后履行债务的一方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况;④后履行债务一方未履行或提供担保。
54.这是依债的主体的人数为标准划分的。单一之债是指债权人和债务人各为一人的债也称单数主体之债。多数人之债是指以同一给付为标的的债中债权人为数人或债务人为数人或债权人和债务人均为数人的债也称复数主体之债。此分类的法律意义在于:单一之债的主体双方都只有一人当事人之间的权利、义务比较简单明了不发生一方主体之间内部的权利、义务关系;而多数人之债除存在外部的债权债务关系外在多数债权人或多数债务人的内部尚存在内部关系因此较之单一之债要复杂得多。区分单一之债和多数人之债有利于准确地确定债的当事人之间的权利和义务。这是依债的主体的人数为标准划分的。单一之债,是指债权人和债务人各为一人的债,也称单数主体之债。多数人之债,是指以同一给付为标的的债中,债权人为数人或债务人为数人或债权人和债务人均为数人的债,也称复数主体之债。此分类的法律意义在于:单一之债的主体双方都只有一人,当事人之间的权利、义务比较简单明了,不发生一方主体之间内部的权利、义务关系;而多数人之债,除存在外部的债权债务关系外,在多数债权人或多数债务人的内部尚存在内部关系,因此较之单一之债要复杂得多。区分单一之债和多数人之债,有利于准确地确定债的当事人之间的权利和义务。55.自物权就是所有权,是指所有人对自己的财产进行占有、使用、收益和处分的权利。他物权是指民事主体对他人的物进行直接支配的权利。自物权是他物权产生的基础和根据,他物权是财产所有人行使其所有权的必要方式,是财产所有权的权能和财产所有人分离的结果,他物权与自物权有着密切的联系。他物权与自物权的主要区别是两者的客体不同,一个是自己的物,一个是他人的物;自物权是完全物权,权利人可以行使法律所允许的各种权能,他物权则是限制物权,权利人行使权利除受法律限制外,还要受到来自财产所有人的某些限制。他物权在我国民法通则中被称为与财产所有权有关的财产权,包括自然资源的使用收益权、承包经营权、经营权,以及采矿权等。
56.(1)黎某有权取得连衣裙。理由:根据民法原理物权有追及力即物权人的财产被他人非法占有时无论辗转落入何人之手物权所有人皆可追回。同时民法又有动产的善意取得制度以限制物权的追及力保护交易安全。在本案中张小姐在向王小姐购买连衣裙时并不知道连衣裙的来历也不可能知道其来历这个行为没有过错她是善意的受让人。但张小姐能否拥有连衣裙还要看她与王小姐的买卖连衣裙的行为是否符合善意取得制度的要件。本案中张小姐与王小姐买卖拾来连衣裙的行为只符合善意取得制度的前四个条件不符合“标的物须系依其所有人的意思而由无权处分人占有”这一条件。因为本案中让与人王小姐占有连衣裙并不是连衣裙所有人黎某的意思所以不能适用动产的善意取得制度。换句话说虽然张小姐取得连衣裙是善意的但她却不能根据动产的善意取得制度取得连衣裙所有权黎某对连衣裙得行使的所有权的追及力不因动产善意取得而阻却可以直接要求张小姐返还。(2)本案应如下处理:①张小姐将连衣裙返还给黎某;②王小姐将因买卖行为而得的260元货款返还给张小姐。理由:根据《民法通则》第79条的规定拾得遗失物应当归还原主。本案中王小姐拾到连衣裙后非但没有归还原主反将其出卖给张小姐。《民法通则》第55条规定民事法律行为必备要件之一是“不违反法律和社会公共利益”他们的买卖行为违反了法律规定因而无效。王小姐因买卖行为而得的260元货款因买卖行为无效而构成不当得利。根据《民法通则》第92条的规定王小姐应将此不当得利返还给受损失的张小姐。(1)黎某有权取得连衣裙。理由:根据民法原理,物权有追及力,即物权人的财产被他人非法占有时,无论辗转落入何人之手,物权所有人皆可追回。同时,民法又有动产的善意取得制度以限制物权的追及力,保护交易安全。在本案中,张小姐在向王小姐购买连衣裙时,并不知道连衣裙的来历,也不可能知道其来历,这个行为没有过错,她是善意的受让人。但张小姐能否拥有连衣裙还要看她与王小姐的买卖连衣裙的行为是否符合善意取得制度的要件。本案中,张小姐与王小姐买卖拾来连衣裙的行为,只符合善意取得制度的前四个条件,不符合“标的物须系依其所有人的意思而由无权处分人占有”这一条件。因为本案中让与人王小姐占有连衣裙,并不是连衣裙所有人黎某的意思,所以不能适用动产的善意取得制度。换句话说,虽然张小姐取得连衣裙是善意的,但她却不能根据动产的善意取得制度取得连衣裙所有权,黎某对连衣裙得行使的所有权的追及力,不因动产善意取得而阻却,可以直接要求张小姐返还。(2)本案应如下处理:①张小姐将连衣裙返还给黎某;②王小姐将因买卖行为而得的260元货款返还给张小姐。理由:根据《民法通则》第79条的规定,拾得遗失物应当归还原主。本案中,王小姐拾到连衣裙后,非但没有归还原主,反将其出卖给张小姐。《民法通则》第55条规定,民事法律行为必备要件之一是“不违反法律和社会公共利益”,他们的买卖行为违反了法律规定,因而无效。王小姐因买卖行为而得的260元货款,因买卖行为无效而构成不当得利。根据《民法通则》第92条的规定,王小姐应将此不当得利返还给受损失的张小姐。
57.无效婚姻将产生以下三方面法律后果:
(1)当事人之间身份关系上的效力。根据《婚姻法》规定,无效婚姻,自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。
(2)当事人之间财产关系上的效力。其一,不适用《婚姻法》中有关夫妻财产制的规定。其二,在财产分割时,以协议分割为原则,判决分割为例外;若是判决分割,则推定为当事人共有,主张个人所有的要承担举证责任。其三,判决分割应照顾无过错方利益。其四,保护合法婚姻当事人的财产权益。
(3)亲子关系上的效力。《婚姻法》规定,无效婚姻并不影响父母子女之间的亲子关系,他们之间的关系仍然适用《婚姻法》中有关父母子女的规定。58.合宪性解释,指依宪法及阶位较高的法律规范,解释阶位较低的法律规范的一种法律解释方法。法律秩序是一个阶层结构,犹如一座金字塔,最上层为宪法,其次为法律,再次为法规。法律规范的效力,依其阶位而定,即法律和法规不得抵触宪法,法规不得抵触法律。因此产生了一项基本原则,即阶位较低的法律规范,应依阶位较高的法律规范解释之,以贯彻上层法律规范的价值判断,维护法秩序的统一性。此即合宪性解释。
59.宅基地使用权的取得和行使(1)宅基地使用权的取得宅基地使用权的取得必须依法履行审批程序。(2)宅基地使用权的行使宅基地使用权人对宅基地主要享有如下权利:①为保有住宅而长期使用宅基地;②在宅基地空闲处修建其他建筑物、设施;③在宅基地空闲处从事种植并收取收益;④依法转让房屋所有权时一并转让宅基地使用权。宅基地使用权人在行使其权利时负担下列主要义务:①按批准的用途使用宅基地;②按批准的面积建房、造院;③服从国家、集体统一规划;④不得妨碍公共利益和邻人利益。宅基地使用权的取得和行使(1)宅基地使用权的取得宅基地使用权的取得,必须依法履行审批程序。(2)宅基地使用权的行使宅基地使用权人对宅基地主要享有如下权利:①为保有住宅而长期使用宅基地;②在宅基地空闲处修建其他建筑物、设施;③在宅基地空闲处从事种植并收取收益;④依法转让房屋所有权时一并转让宅基地使用权。宅基地使用权人在
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