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文档简介
2023年山东省济宁市成考专升本民法自考预测试题(含答案)学校:________班级:________姓名:________考号:________
一、单选题(20题)1.下列选项中,不能作为保证人的是()。
A.某公司财务部主任B.某实验中学C.某建材公司D.某信托投资公司
2.因运输者的原因,使产品质量不合格,造成他人财产或人身损害的,应依法承担民事责任的是()。A.A.产品的销售者B.产品的运输者C.产品的运输者和销售者D.受害人自己
3.下列选项中,可以强制债务人继续履行的是()。
A.甲乙之间有一绘画合同,甲未按约定完成
B.甲乙之间有一演出合同,甲未按约定出场
C.甲乙之间有一借款合同,甲未按约定还款
D.甲乙之间有一药品买卖合同,因药品被禁售,甲未按约定交货
4.关于相邻关系,下列表述中不正确的是【】
A.相邻关系的主体是两个以上的不动产的使用人
B.相邻权是为需役地人的需要而专门设定的
C.相邻关系是因不动产的地理位置毗邻而发生的
D.相邻关系的内容是一方要求他方为自己行使权利而提供方便
5.某甲临终订立自书遗嘱,内容是:将其遗产100万元中的50万元给其配偶,25万元给其儿子,25万元给其保姆。依据我国《民法典》的规定,甲的遗嘱【】
A.无效B.有效C.部分无效D.效力待定
6.精神病患者甲在要陪伴下外出散步,顽童乙前来挑逗,甲受刺激追赶,甲妻见状竭力阻拦无效,甲将乙头打破。乙的医药费如何承担()。A.完全由甲妻承担
B.主要由甲妻承担,但乙的监护人也应适当承担
C.完全由乙的监护人承担
D.主要由乙的监护人承担,甲妻也应适当承担
7.下列合同中,()不符合既可以是有偿合同也可以是无偿合同的特点。A.A.互易合同B.委托合同C.借款合同D.保管合同
8.下列各项中,不属于民事法律关系的构成要素的是()。
A.主体B.客体C.内容D.形式
9.根据《民法通则》的规定,代理人和第三人恶意串通,损害被代理人的利益由()
A.代理人承担民事责任B.第三人承担民事责任C.被代理人、代理人和第三人共同承担D.代理人和第三人承担连带责任
10.民事法律关系是指下列中的()。A.A.税收B.扶贫C.捐赠D.民间交往
11.下列合同中不属于承揽合同的是()。
A.加工合同B.定作合同C.修理合同D.买卖合同
12.下列协议中,不属于《合同法》调整的是()。
A.收养协议B.委托协议C.商标权转让协议D.肖像使用许可协议
13.下列选项中,不能获得专利权的发明创造是()。A.A.调味品B.饮料C.万能胶D.治疗疾病的新方法
14.下列社会关系由民法调整的是()。
A.未成年人与其父母之间的财产关系
B.有限公司与其部门之间的财产管理关系
C.个体工商户与税务机关有关纳税的财产关系
D.行政机关与违法行为人之问的财产处罚关系
15.遗赠的标的为()。A.遗赠的财产权利B.遗赠的财产权利和财产义务C.遗赠的财产义务D.遗赠的财产
16.黄某因经营夜总会而比较繁忙,其夫魏某不甘寂寞而与某女发生关系,被黄某发现致感情破裂而离婚。其法院判决其子小明(15岁)由黄某抚养。因疏于管教,小明经常与同学打架。一次与同学的争执中将同学打伤。对该事件承担民事责任的应是()。
A.小明B.黄某C.魏某D.黄某与魏某
17.保证合同的当事人是()。
A.债权人和债务人B.保证人和债权人C.保证人和债务人D.保证人、债权人和债务人
18.某甲由于犯有盗窃罪而被判处死刑。其父亲某乙因此而被气死。对某乙的遗产,某甲的子女()。
A.有继承权
B.无继承权
C.是未成年人的有继承权
D.因某乙是因某甲的行为而死亡的,所以,丧失继承权
19.遗嘱人在危急情况下,可以订立口头遗嘱,危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或录音形式订立遗嘱的,所立的口头遗嘱()。
A.无效B.继续有效C.部分有效D.由遗嘱人自己决定是否有效
20.土地使用税由土地所在地的()征收。
A.税务机关B.财政机关C.土地管理机关D.工商部门
二、案例分析题(20题)21.甲在国外研修一年,将其一套房屋委托其朋友乙照看。期间发生地震,甲的房屋在地震中受到损坏,需及时修复。甲便让乙帮他进行修缮,同时告诉乙有一批建材堆放在房屋附近,数量不少,可以使用。于是乙就叫人用这些材料将房屋修缮了一番。事后,甲的邻居丙称乙使用的建材是他的,而不是甲的,要求乙赔偿他因此遭受的损失。问:
(1)乙已经使用过的建材应该归谁所有?为什么?
(2)乙是否应对丙的损失承担赔偿责任?为什么?
22.王某请求郭某补偿自己所做家务有无道理?
23.1997年12月,杨某所在单位派他到加拿大学习,因为办理出国手续钱一时不够用,遂向朋友吴某借款3万元,并立字据约定杨某在出国前将钱还清,杨某于1998年7月27日出国,3万元借款没有还,杨某在国外期间与吴某有过联系,但未提钱的事。2000年6月回国,2000年7月15日,吴某因买房急需钱,找到杨某,杨某当即表示,下个月月初付清,并在原借据上作了注明,8月7日当吴某再次找到杨某要钱时,杨某却称,他的一个朋友说他们之间的债务已过诉讼时效,可以不用还了!问:(1)杨某和吴某之间债务的诉讼时效期间为多长?如何起算?(2)杨某债务的诉讼时效实际上是否已经届满?为什么?
24.贺某夫妻带着儿子贺加其到华美照相馆照周岁纪念照。摄影师于某见贺加其活泼可爱,便私自多放大了几张,在征得贺某同意后将其中一张摆放在自己照相馆的橱窗内,以招揽顾客,其余的几张保留了下来。后来,于某的朋友洪某见到该照片,称其所在的印刷厂正在制作儿童挂历,就要求于某给他一张。印刷厂以700元的价格从洪某处买到照片并制作投产。后贺某发现儿子的大头像被用于挂历印刷,非常气愤,找到印刷厂问明来源后,即以于某和印刷厂为被告起诉到法院,要求停止侵害、赔礼道歉,并赔偿损失2000元。法院在审理过程中应于某要求追加洪某为被告。法院经调查,认定上述事实属实。问:
(1)本案中于某的行为是否构成侵权?说明理由。
(2)法院应怎样判决?
25.2000年3月25日A市公司甲与张某签订购销合同一份。合同约定由公司甲供给张某散装香水1200毫升。价款20400元,张某同时配购价值6000元的各类香水瓶。付款方式为货到时付款14160元,余款12240元在1个月内付清。公司甲承诺向张某免费提供香水分销机一台,合同签订后,公司甲依约于3月28日将货物及香水分销机交由A市运输公司乙托运,3月29日张某收到后向公司甲出具欠条一份,确认已付款1万元,尚欠货款16400元张某装机后迟迟未向公司甲付款,在公司甲催要支付货款时张某以香水分销机有质量问题拒付。问:(1)香水,配套香水瓶自何时已完成交付?(2)在货物运输过程中,风险由谁承担?(3)公司甲免费提供香水分销机的行为性质如何?张某可否以香水分销机有质量问题抗辩?
26.王某在某商店买回一箱啤酒,后在开箱饮用该啤酒时,其中一瓶发生爆炸,将王某的左手手指炸伤,经治疗花去医药费300余元。王某到商店要求赔偿,商店声称此啤酒是从某批发商张某处购得,应向张某索赔。张某言道,我并没有将此啤酒直接售于你,再说,此爆炸应为产品质量问题,要找也应该找厂家。王某找到厂家,啤酒厂称生产的啤酒无论包装还是质量都有保证,引起爆炸应是仓储中出现的问题,应找张某或商店解决。王某后以商店为被告将其诉至法院。
问:(1)王某可以向谁索赔?
(2)若产品是因在运输中和仓储中出现的问题,王某可否向商店索赔,为什么?
(3)此案属于一般侵权还是特殊侵权?
27.某日,8岁的甲与12岁的乙一起到所住的12层楼顶平台玩耍。玩耍过程中,甲捡起散落的砖头往下扔,乙阻止甲,但甲不听劝阻,继续扔。此时,丙骑自行车路过此地,甲扔下的砖头恰巧砸中其头部,致使其受伤昏迷。路人见状,立即将其送至医院。经抢救无效,丙于次日死亡。问:
(1)本案的侵权人是谁?为什么?
(2)本案应由谁承担民事责任?为什么?
28.李中仁,70岁,与老伴付琴生有一子李明、一女李红。1994年,李明与钱玉华结婚,第二年生下儿子李文博。1996年,李红与王某结婚,婚后生有一女王兰兰。1999年,李红与王某离婚,王兰兰归王某抚养。2001年6月,李明因病去世。2004年12月2日,李中仁去世,家中没有存款,但有房屋一幢(6间),系祖上留下的财产,在20年前李中仁父亲去世时办理了过户手续,现户主是李中仁。2004年12月3日,李红在办理父亲丧事途中出车祸死亡。一周后,在分割李中仁遗产时,钱玉华提出,李中仁的遗产应当由婆婆付琴和孙子李文博继承。而李红的前夫王某则提出,外孙女王兰兰也应有权继承。双方发生争执。问:
(1)本案中,属于李中仁的遗产有哪些,为什么?
(2)根据我国《继承法》,本案中哪些人有权继承李中仁的遗产?为什么?
29.王某与李某系好朋友,王某酷爱集邮,但由于经济上不富裕,很多邮票无法购得。后经人点拨,心生一计,他以李某的名义、地址在某杂志上刊登一则征婚启事。此后,李某收到大量异性来信,要求与其建立恋爱关系。王某从这些来信上挑选了大量邮票,而李某并不知怎么回事,其女朋友得知此事与其大吵一架后分手了。李某只觉得委屈,整天闷闷不乐。后王某将此事告知李某,李某十分气愤,要求王某公开赔礼道歉、消除影响并赔偿损失,王某不同意,经单位调解无效,李某以侵害其姓名权为由诉到法院。问:
(1)本案中李某的名誉权是否受到了侵害?
(2)你认为法院应当怎样判决?
30.公民甲死亡后,留有五间平房和一万元存款。甲没有继承人,也未设立遗嘱。问:甲的遗产应如何处理?
31.甲继承祖传古董花瓶一个,误认为是赝品,遂以500元价格出售给乙。乙购得瓷花瓶后,即以1000元价格转卖于知情的丙。一年后,甲经回家探亲的叔叔谈起,方知该花瓶是真品,价值50万元。甲遂找到乙要求其返还该花瓶。为此,二人发生争议:甲诉至法院,要求撤销与乙之间的交易,并要求丙返还花瓶。问:1)甲是否有权要求撤销与乙之间的交易?为什么?2)甲是否有权要求丙返还花瓶?为什么?
32.李军是个体运输户,2002年5月在运输过程中不幸坠入山谷而车毁人亡,妻子徐小英得知消息后上吊自杀,留下一12岁儿子李明明,村委会在处理丧事后,对其财产和债务作了清查,其财产有:房屋一栋,价值10000元,现金500元,家庭用具和其他财产约5000元,共计15500元,其债务有,购车银行贷款20000元,货损4000元,丧葬费5000元,共计29000元,于是村委员与银行、货主一起召开了一个会议,到会的还有李明明和李明明的叔叔李民,会议达成一个书面协议。(1)李明明由李民抚养,房屋由其处理,货损4000元由李民负责。(2)丧葬费5000元由李军的家庭用具和其他财产折抵。(3)银行贷款由李明明在18岁后5年内还清,与会各方表示同意,并在协议上签字。
问:(1)李明明在协议上的签字是否有效?为什么?
(2)在债务大于遗产时,李明明能否分得遗产,为什么?
(3)银行贷款由李明明还的约定是否合法?为什么?
(4)货损赔偿是否应先于银行贷款的偿还?为什么?
33.某甲是一位养牛专业户,一日某甲的一头奶牛生了重病,医治数日未有好转,某甲害怕该牛的病有传染性,一旦传染给其他的牛,损失将会很惨重,因此某甲便将该牛抛弃在野外。某乙卖完牛回家途经此地时,发现了该病牛。某乙将该牛拉回自家中,经过精心喂养和医治,此牛病愈且成为了一头高产奶牛。事后,某甲听说此事,要求某乙将牛还给他,他愿如数支付某乙喂养该牛期间的合理费用,某乙回应,给出什么样的条件也坚决不答应返还该牛。问:
(1)某甲的要求是否合理?为什么?
(2)某乙的态度是否合法?为什么?
34.甲和乙订立了一份买卖牛的合同,合同约定甲卖给乙3头牛,总价款为6000元。乙向甲预付3000元,余款在半年内付清。双方还约定,在乙向甲付清牛款之前,甲保留三头牛的所有权。甲向乙交付了三头牛,一天,一头牛把丙顶伤,为此,丙花去医疗费2000元。问:
该损失应由谁来承担,理由是什么?
35.某甲是一位十分受观众喜爱的著名小品演员,某演出公司欲以某甲的出演来提高晚会的知名度和门票收益。因此该演出公司与某甲签订合同,约定于新年晚会上由某甲出演小品节目,演出结束后支付全部演出酬金。晚会当天,由于当地雾气较重,航班停飞,某甲无法按计划赶赴晚会。于是,某甲便委托其徒弟某乙代为其出演。问:
(1)某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?为什么?
(2)其徒弟某乙的行为是否属于无权代理?为什么?
36.肖飞的行为实质上属于什么性质?工艺品公司所做的付款行为又属于什么性质?
37.某影楼摄影师甲为新婚夫妇乙、丙制作婚纱照效果极佳,经乙、丙同意参加摄影展,受到好评。某药业公司见后便与甲协商,利用该照片进行药品的广告宣传,甲未经乙、丙同意擅自做主,将照片交给某药业公司并收取稿费1000元。某药业公司便将该照片使用于其壮阳药品的广告宣传上,且将该照片上丈夫乙的头像以另一男子的形象进行覆盖,配以“某某药,安神固精,有效增进夫妻感情”等广告词。该广告大肆传播后,造成不良影响。问:
(1)甲的行为具有什么性质?为什么?
(2)某药业公司侵犯了丙的什么权利?为什么?
(3)本案中侵权人分别应承担什么法律责任?为什么?
38.王某与李某系好朋友,王某酷爱集邮,但由于经济上不富裕,很多邮票无法购得。后经人点拨,心生一计,他以李某的名义、地址在某杂志上刊登一则征婚启事。此后,李某收到大量异性来信,要求与其建立恋爱关系。王某从这些来信上挑选了大量邮票,而李某并不知怎么回事,其女朋友得知此事与其大吵一架后分手了。李某只觉得委屈,整天闷闷不乐。后王某将此事告知李某,李某十分气愤,要求王某公开赔礼道歉、消除影响并赔偿损失,王某不同意,李某便以侵害其姓名权为由诉到法院。问:
(1)本案中李某的名誉权是否受到了侵害?
(2)你认为法院应当怎样判决?
39.本案中所涉及的遗产应如何分割?郭氏和王某各应分得多少遗产?
40.张三有两个儿子和一个女儿,大儿子张甲,二儿子张乙,女儿张丙。张乙在外地工作,张丙1994年出嫁。1999年,张三去世,留下房子6间。张甲与张乙各继承3间,张丙未提出继承。后张乙托张甲帮忙照看3间房,张甲表示同意,并一并使用该房。后张甲在其儿子结婚时对这3间房进行了维修,交由儿子使用。张乙2012年退休回家定居,要求张甲还房,张甲以超过诉讼时效为由不同意。张丙此时提出要求继承属于她的遗产,张甲以同样理由拒绝。无奈,三人诉至法院。
问:(1)张乙是否可以要求张甲还房,是否超过诉讼时效?
(2)张丙是否可以要求继承,为什么?
(3)张甲与张乙之间的房屋是何关系?
三、简答题(10题)41.简述善意占有与恶意占有划分的意义。
42.简述婚姻无效的法律后果。
43.什么是提存?须具备哪些条件方可将标的物提存?
44.简述代理中的连带责任。
45.简述著作权的内容。
46.简述收养的概念与特征。
47.简述身份权的概念与特征。
48.简述引起诉讼时效中止的事由。
49.简述违约责任与侵权责任的区别。
50.简述名誉权与隐私权的区别。
四、主观题(10题)51.论他物权和自物权的联系与区别。
52.试述双务合同履行中的抗辩权。
53.简述合宪性解释。
54.简述婚姻无效的法律后果。
55.宅基地使用权人的主要权利有哪些?
56.甲培训中心急需一批电脑,遂同时向A、B两家电脑公司发函:“我中心急需x型号电脑100台,如果公司有货,速来电,并请告知价格。”A公司收到甲函电后,回函告知有货,并报上电脑价格。A公司在发函的同时,给甲送去了100台电脑。在该批电脑送到甲之前,甲得知B公司电脑质量好且价格合理,因此向B公司发函:“我中心愿意购买贵公司100台x型号电脑,盼速发货,运费由我中心负担。”第二天,A公司的100台电脑送到。甲告诉A公司。其已决定购买B公司的电脑。A公司以甲拒收货物构成违约为由诉至法院。
问:(1)甲同时向两家电脑公司发出的函电是否构成要约?为什么?
(2)甲拒收A公司电脑的行为是否构成违约?为什么?
57.简要回答民事法律行为的成立要件。
58.1996年10月6日,杨树清从县良种场以每头800元的价格购得8头奶牛和部分越冬饲草。同羁,杨树清又与同村周振华达成购买饲草的口头协议。协议商定,杨树清以每公斤2角的价格,共计800元人民币购买周振华的饲草4000公斤,约定于1997年2月10日交钱交货。1997年1月1日,杨树清之子燃放鞭炮,不慎将自家饲草烧光,杨树清便找到周振华要求提前交付购买的饲草。周振犟称“饲草可以按去年的价格,但我现在要牛不要钱,购买4000公斤饲草所需要的800元钱要用两安良种奶牛来折抵。”杨树清迫于大雪封山,又没有别的办法可想,被迫同意将两头良种奶牛折抵,1000公斤饲草。但第二天,杨树清又找到周振华,表示愿以1500元的价格买回两头奶牛,周振华则称“买卖既做,决无反悔之理”,坚持不同意,杨树清只得起诉于人民法院,要求返还两头奶牛。
问:本案应如何处理?
59.什么是单一之债?什么是多数人之债?二者分类的标准和意义是什么?
60.某甲是一位十分受观众喜爱的著名小品演员,某演出公司欲以某甲的出演来提高晚会的知名度和门票收益。因此该演出公司与某甲签订合同,约定于新年晚会上由某甲出演小品节目,演出结束后支付全部演出酬金。晚会当天,由于当地雾气较重,航班停飞,某甲无法按计划赶赴晚会。于是,某甲便委托其徒弟某乙代为其出演。问:(1)某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?为什么?(2)其徒弟某乙的行为是否属于无权代理?为什么?
五、论述题(0题)61.论作品的构成要件。
六、判断题(0题)62.根据《民法通则》第100条的规定,公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。()
参考答案
1.B本题属于法条记忆理解题,考核的知识点是保证人的范围。保证是以保证人的信用为基础的担保方式,属于人的担保。债权人之所以接受保证,是基于对保证人代偿能力的信任。根据我国《担保法》第7~10条的规定,具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。但是,国家机关不得为保证人,经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人;企业法人的分支机构、内部职能部门未经法人书面授权的,不得为保证人。由此可见,只有选项B符合题意,是正确的,其他选项均不正确。
2.A根据《民法通则》关于产品质量责任的规定,应选择销售者承担责任,即应选A。
3.C本题考查对象是继续履行的适用。根据给付标的的不同,我国《合同法》将合同债务分为金钱债务和非金钱债务。若违反金钱债务,可以适用继续履行;若违反非金钱债务,则并非都能适用继续履行。选项C中还款属于金钱债务,可以适用继续履行,故应选C,排除其他选项。
4.B相邻权区别于地役权的关键即为相邻权是法定的,而地役权是因需役地人的需要而人为设定的。
5.B遗嘱的有效条件:(1)遗嘱人须有遗嘱能力;(2)遗嘱须是遗嘱人的真实意思表示;(3)遗嘱内容合法;(4)遗嘱形式合法。本题甲所立遗嘱完全符合遗嘱的有效条件,因此是有效的。
6.B《民法通则》第133条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。”第131条规定:“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。”本题中,甲妻竭力拦阻可以认为已经尽到监护责任,而乙的监护人疏于监护,因此过错应承担相应责任。因此,B项正确。
7.A互易合同是有偿的,而B、C、D三项中的合同均为既可有偿也可无偿。
8.DA、B、C均为民事法律关系的构成要素,D为正确答案。
9.D
10.C
11.D本题为法条题。承揽合同,是指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。其中要求完成工作并交付工作成果的一方为承揽人,接受工作成果并给付报酬的一方为定作人。我国《合同法》第251条第2款规定,承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。可见,本题中选项A、B、C均属于承揽合同,故选项D符合题意,是正确的,排除其他选项。
12.A本题属于法条记忆理解题,考核的知识点是合同法的适用范围。我国《合同法》第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”据此,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同法上的合同仅指财产关系方面的协议,不包括身份关系的协议。本题中选项A符合题意,排除其他选项。
13.D本题考查专利权的客体问题。《专利法》第25条规定了不能作为专利权客体的几种发明创造,“疾病的诊断和治疗方法”就是其中之一。
14.A民法调整的是平等民事主体间的财产关系与人身关系。因此应选A项。
15.A遗赠的客体只包括财产权利,不包括消极的财产义务,但执行遗嘱不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。所以选A项。
16.B《民通意见》第158条规定,夫妻离婚后,未成年子女侵害他人权益的,同该子女共同生活的一方应当承担民事责任;如果独立承担民事责任确有困难的,可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。
17.B
18.A
19.A本题考查对口头遗嘱效力的理解,题目内容实际上是《继承法》的规定,在思路上要清醒地认识口头遗嘱只是紧急情况下的产物,紧急情况解除后,遗嘱人完全可以另立遗嘱,因此,法律上规定紧急情况消除后口头遗嘱无效,故选项A为正确答案。
20.A
21.(1)乙已经使用过的建材应该归甲所有。理由:乙在修缮过程中使用的建材于该房屋修缮完毕后,便成为甲的房屋的不可分割的一部分,因而甲通过附合取得这些建材的所有权。附合是添附的一种。它是指不同的所有人的两个或者两个以上的有体物相结合,从而形成一个物体。本案中,乙误以为丙的建材为甲所有而用其为甲修缮房屋,客观上导致了丙的动产成为了甲的不动产房屋的不可分割的一部分。法律特别规定,不同所有人的动产与不动产附合时,动产成为不动产的重要组成部分,不能分离或者可以分离但是所需费用巨大,不动产所有权人取得动产的所有权。因为不动产的价值比动产大,但是应当支付给动产的原所有权人相当的费用。甲因此而取得该建材的所有权,并应当由甲支付给丙相关的费用。
二、应试模拟
(2)乙不应对丙的损失承担赔偿责任。理由:丙要求乙赔偿其因此遭受的损失是没有法律依据的,乙虽然是具体侵权行为的实施者,但乙是受甲的委托而为该行为的,因此该行为的后果应由甲来承担。
【解析】对于所有权的相关理论和知识有充分的理解和掌握,才能应对此类题目。
22.没有道理。离婚时的补偿请求权的主张有一个前提就是夫妻双方书面约定婚姻关系存续期间的财产归各自所有。因为郭某王某夫妇对财产归属没有约定补偿请求权的行使就缺乏成立条件因此王某无权主张补偿。没有道理。离婚时的补偿请求权的主张有一个前提,就是夫妻双方书面约定婚姻关系存续期间的财产归各自所有。因为郭某王某夫妇对财产归属没有约定,补偿请求权的行使就缺乏成立条件,因此王某无权主张补偿。
23.(1)杨某和吴某之间的债务关系适用一般诉讼时效期间,根据我国《民法通则》规定一般诉讼时效期间为2年。一般诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算,本案中,时效期间应从1998年7月27日起计算。时效期间应到2000年7月27日。(2)杨某债务的诉讼时效期间并未届满。因为2000年7月15日在两年时效期间吴某向杨某提出了要求还款的请求,使诉讼时效期间中断,时效期间应重新计算,所以说到8月7日当吴某主张权利时,他们的债务并未超过两年诉讼时效期间。
24.(1)于某的行为构成侵权。因为,虽然于某在自己照相馆的橱窗内使用贺加其的照片经过了贺某夫妇的同意,但其将照片赠给洪某供印刷厂在挂历上使用却没有征得权利人的同意,而且其赠与行为并无合法理由。所以,于某的行为构成侵权。
(2)法院应当判决:于某向原告赔礼道歉,洪某和印刷厂停止侵害、赔礼道歉并进行一定的经济赔偿,收缴洪某和印刷厂的非法所得。
25.(1)公司甲将货物交由公司乙托运时即完成交付。(2)张某承担。标的物毁损,灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担。(3)公司甲免费提供香水分销机的行为属赠与行为,张某不可以香水分销机的质量问题抗辩。因为香水分销机不是该买卖合同的标的物,张某不能以此抗辩而拒付购进货物的价款。
26.(1)王某可以向商品的销售者或制造商索赔。(2)可以。根据相关规定,即便商品瑕疵是由仓储者、运输者造成的,受害人也可以直接向销售者、制造者索赔。但是他们赔偿之后,可以向仓储者、运输者进行追偿。(3)属于民法规定的特殊侵权。
27.【答案要点】(1)侵权人是甲。理由:甲基于过错,实施了侵害丙的行为,构成侵权行为。
(2)应由甲的法定监护人承担民事责任。理由:甲是无民事行为能力人,所造成的损害,应由其法定监护人承担民事责任。
【解析】本题属于案例分析题,考核的知识点是监护人的责任。
【评注】对于监护人的民事责任的法律规定应有全面准确的把握,特别应注意监护人承担责任的归责原则是无过错责任;如果监护人尽到了监护责任,可以减轻其责任;如果被监护人自己有财产的,则从其本人财产中支付赔偿费用,不足部分由监护人赔偿。
28.【答案要点】(1)本案中,属于李中仁的遗产为这幢房屋的一半,即3间房屋,另3问房屋属于李中仁的配偶付琴所有。因为这幢房屋是李中仁婚后通过法定继承所得,属于夫妻共同财产。
(2)本案中,对李中仁遗产有继承权的人是:①付琴有权继承。因为付琴是李中仁的配偶,属于法定第一顺序继承人。②李文博有权继承。因为李明先于李中仁死亡。此时适用代位继承,即由李明的晚辈直系血亲李文博代李明之位,继承李中仁的财产。③王兰兰有权继承。此时适用转继承,因为李红在继承开始后遗产分割之前死亡,其继承遗产的权利转移给她的合法继承人付琴和王兰兰。
【解析】本题是一综合应用题,考核的知识点是遗产的范围、继承人的范围以及代位继承。依据我国的法律规定,遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产,除法律另有规定外,夫妻婚后所得属于夫妻共同财产。因此,本题中的房屋应属于夫妻共同财产,只有一半房屋属于被继承人的遗产。确定继承人时,应注意法律规定的有权继承遗产的人的范围,特别是当法定继承人先于被继承人死亡的情况下,其法定继承人可以代位继承,在产生代位继承的情况下,应注意代位继承人必须是继承人的晚辈直系亲属,继承的份额以继承人应继承的份额为限。
29.(1)李某的名誉权受到了侵害。王某的行为给李某的名誉造成一定的影响当然这是由于侵害李某的姓名权而引起的属于侵权行为的竞合。本案王某以正在谈恋爱的李某的名义登征婚广告无疑降低了李某的社会评价侵害了李某的名誉权。(2)法院应当以姓名权侵权为案由认定王某侵害了李某的姓名权并使其承担赔礼道歉、消除影响以及赔偿损失的民事责任。因为王某是未经李某同意而以李某名义刊登征婚启事的属于典型的侵害他人姓名权的行为。[解题指导](1)从李某的社会评价是否降低来判定他的名誉权是否被侵害。(2)从侵害姓名权的构成要件以及救济方式作答。(1)李某的名誉权受到了侵害。王某的行为给李某的名誉造成一定的影响,当然,这是由于侵害李某的姓名权而引起的,属于侵权行为的竞合。本案王某以正在谈恋爱的李某的名义登征婚广告,无疑降低了李某的社会评价,侵害了李某的名誉权。(2)法院应当以姓名权侵权为案由,认定王某侵害了李某的姓名权,并使其承担赔礼道歉、消除影响以及赔偿损失的民事责任。因为,王某是未经李某同意而以李某名义刊登征婚启事的,属于典型的侵害他人姓名权的行为。[解题指导](1)从李某的社会评价是否降低来判定他的名誉权是否被侵害。(2)从侵害姓名权的构成要件以及救济方式作答。解析:(1)从李某的社会评价是否降低来判定他的名誉权是否被侵害。
30.法律规定,无人继承又无人受遗赠的遗产,归国家所有;死者生前是集体所有制组织成员的,归所在集体所有制组织所有。则甲的遗产应当归国家所有或者归集体所有制组织所有。
31.(1)有权。因为重大误解而订立的合同为可撤销的合同,受损害当事人有权在知道或应当知道情形之日起1年内申请人民法院撤销。本案中,甲因为对花瓶的品质发生B认识,致使造成较大损失,因此,依法甲可以在知道或应当知道情形之日起1年内申请人民法院予以撤销交易(合同)。(2)有权。丙不能取得该花瓶的所有权。因为依照《合同法》,经撤销的合同自始无效。乙因为不能取得该花瓶的所有权,故乙卖掉花瓶是无权处分,该行为未经过甲的追认而无效。又因为丙是知情人,构成恶意,不能根据善意第三人的理论而取得该花瓶的所有权,故甲有权要求丙返还花瓶。
32.(1)无效李明明是限制民事行为能力人不具有签订此类协议的主体资格。(2)李明明有权分得遗产因为他是缺乏劳动能力又无生活来源的继承人。清偿债务时应确保其生活需要。(3)不合法继承人只在接受遗产的范围内承担债务清偿责任。不应由李明明在18岁以后偿还银行债务。(4)不能优先无担保的债权应均等受偿银行的货款和货损应按比例受偿。(1)无效,李明明是限制民事行为能力人,不具有签订此类协议的主体资格。(2)李明明有权分得遗产,因为他是缺乏劳动能力又无生活来源的继承人。清偿债务时,应确保其生活需要。(3)不合法,继承人只在接受遗产的范围内承担债务清偿责任。不应由李明明在18岁以后偿还银行债务。(4)不能优先,无担保的债权应均等受偿,银行的货款和货损应按比例受偿。
33.(1)不合理。理由:因为该牛是某甲主动抛弃的,而非丢失的。如果是丢失或走失的,那么,某甲和某乙之间形成无因管理之债。本案中,该牛是由某甲抛弃的,某甲因此丧失了对该牛的所有权,某甲与某乙之间没有形成债的关系,某甲自然也不能以债权人的身份要求某乙返还该牛。
(2)合法。理由:因为,某甲抛弃该牛的行为使其对该牛的所有权消灭;拾得该牛的行为是先占而取得,因此某乙对该牛拥有所有权,某乙有权拒绝返还该牛。
34.丙的损失应由乙承担。根据《民法通则》的规定,饲养的动物造成他人损害的,动物的饲养人或者管理人应当承担民事责任。乙在接受甲的交付后,虽然对三头牛还没有取得所有权,但却是牛的饲养人和管理人,所以,乙应对丙的损失承担赔偿责任。
35.(1)不能。理由:《民法通则》第63条第3款规定,依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。本题中合同约定由某甲在晚会上出演小品节目,其演出行为具有很强的人身属性,又由于某甲是著名演员,有相对的知名度和人气,具有特定性。该演出行为必须由其本人亲自实施,是属于依法不得代理的行为,因此,某甲无权委托他人代其演出。
(2)不属于无权代理。理由:无权代理,是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为,它包括没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。无权代理经被代理人追认可以产生代理效果。但是不得代理的法律行为是不能由他人代理的,即使有合法的委托也不例外。这些行为主要是具有人身属性的行为、违法行为或法律规定及合同约定的不得代理的行为。
因此,其徒弟某乙的行为不属于无权代理。
【解析】本题中,首先要注意代理行为区别于事务性的委托承办行为。代理行为是一种民事法律行为,即代理人的行为能够使被代理人与第三人之间产生法律上的权利义务关系。本题中某甲委托他的徒弟乙代为演出,其徒弟乙的代替演出行为不能与第三人之间产生法律关系,所以徒弟乙的代为演出行为不是代理行为,某甲的行为也不是委托代理的行为。其次要注意依据我国法律规定和合同的约定,具有人身属性的行为不得代理,必须由义务人自己亲自实施。
36.肖飞的行为实质上属于表见代理。工艺品公司所做的付款行为属于对肖飞代理行为的追认。肖飞的行为实质上属于表见代理。工艺品公司所做的付款行为属于对肖飞代理行为的追认。
37.(1)甲将乙、丙的婚纱照用于参展是合法行为。甲将照片交给某药业公司并获取报酬的行为是侵权行为。理由:《民法通则》规定公民享有肖像权未经本人同意不得以营利为目的使用公民的肖像。甲将乙、丙的婚纱照用于参展是经过照片所有人同意的且不是以营利为目的因而是合法行为。而甲以营利为目的收取药业公司的报酬不经照片所有人乙、丙的同意将照片交由药业公司使用却是侵犯乙、丙肖像权的行为。(2)某药业公司的行为侵犯了丙的肖像权和名誉权。理由一:《民通意见》第139条规定:“以营利为目的未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”本案中某药业公司未经照片所有人丙的同意而将照片用于该公司药品的广告宣传上其行为侵犯了丙的肖像权。理由二:《民通意见》第140条的规定:“以书面、口头等形式宣扬他人隐私或者捏造事实公然丑化他人人格以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉造成一定影响的应当认定为侵害公民的名誉权的行为。”本案中该药业公司将丙的照片用于壮阳药品并配以“某某药安神固精有效增进夫妻感情”等广告词广泛传播给丙造成了不良影响因此药业公司的行为侵犯了公民丙的名誉权。(3)甲应对乙、丙承担侵害乙、丙肖像权的责任某药业公司承担侵害丙肖像权和名誉权的责任。理由:依据我国《民法通则》第120条的规定公民的人格权受到侵犯的有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉并可要求赔偿损失。本案中甲侵犯了乙、丙的肖像权药业公司侵犯了丙的肖像权和名誉权肖像权和名誉权都属公民的人格权受害人有权依法要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉并可要求赔偿损失。(1)甲将乙、丙的婚纱照用于参展是合法行为。甲将照片交给某药业公司并获取报酬的行为,是侵权行为。理由:《民法通则》规定,公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。甲将乙、丙的婚纱照用于参展,是经过照片所有人同意的,且不是以营利为目的,因而是合法行为。而甲以营利为目的收取药业公司的报酬,不经照片所有人乙、丙的同意,将照片交由药业公司使用,却是侵犯乙、丙肖像权的行为。(2)某药业公司的行为侵犯了丙的肖像权和名誉权。理由一:《民通意见》第139条规定:“以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”本案中,某药业公司未经照片所有人丙的同意,而将照片用于该公司药品的广告宣传上,其行为侵犯了丙的肖像权。理由二:《民通意见》第140条的规定:“以书面、口头等形式宣扬他人隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民的名誉权的行为。”本案中,该药业公司将丙的照片用于壮阳药品并配以“某某药,安神固精,有效增进夫妻感情”等广告词广泛传播,给丙造成了不良影响,因此,药业公司的行为侵犯了公民丙的名誉权。(3)甲应对乙、丙承担侵害乙、丙肖像权的责任,某药业公司承担侵害丙肖像权和名誉权的责任。理由:依据我国《民法通则》第120条的规定,公民的人格权受到侵犯的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可要求赔偿损失。本案中,甲侵犯了乙、丙的肖像权,药业公司侵犯了丙的肖像权和名誉权,肖像权和名誉权都属公民的人格权,受害人有权依法要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可要求赔偿损失。
38.(1)李某的名誉权受到了侵害。理由:本案王某以正在谈恋爱的李某的名义登征婚广告,无疑降低了李某的社会评价。王某的行为给李某的名誉造成一定的影响,侵害了李某的名誉权。当然,这是由于侵害李某的姓名权而引起的,属于侵权行为的竞合。
(2)法院应当以姓名权侵权为案由,认定王某侵害了李某的姓名权,并判决其承担赔礼道歉、消除影响以及赔偿损失的民事责任。因为,王某是未经李某同意而以李某名义刊登征婚启事的,属于典型的侵害他人姓名权的行为。
【解析】本题首先应从李某的社会评价是否降低来判定他的名誉权是否被侵害,其次再从侵害姓名权的构成要件以及救济方式方面作答。
39.李大成遗产1.2万元应分别归李晓光与郭氏继承各得6000元;李晓光生前留下的3万元除去儿子的2000元属于夫妻共有财产其中李晓光个人财产为1.4万元加上其继承父亲的遗产6000元其中3000元归其妻子共计1.7万元应由其妻子、儿子和母亲共同分配每人得到0.57万元。李蓓蓓原有财产2000元加上已分的0.57万元遗产共计0.77万元应由其母亲王平全部继承。王平个人财产1.4万元加上3000元再加上继承的遗产0.57+0.77万元共3.04万元可以由其父全部继承。郭氏继承李大成的6000元和儿子李晓光的0.57万元共计1.17万元。李大成遗产1.2万元应分别归李晓光与郭氏继承,各得6000元;李晓光生前留下的3万元,除去儿子的2000元,属于夫妻共有财产,其中李晓光个人财产为1.4万元,加上其继承父亲的遗产6000元,其中3000元归其妻子,共计1.7万元应由其妻子、儿子和母亲共同分配,每人得到0.57万元。李蓓蓓原有财产2000元,加上已分的0.57万元遗产,共计0.77万元,应由其母亲王平全部继承。王平个人财产1.4万元,加上3000元,再加上继承的遗产0.57+0.77万元,共3.04万元,可以由其父全部继承。郭氏继承李大成的6000元和儿子李晓光的0.57万元,共计1.17万元。
40.(1)可以。未过诉讼时效。(2)不可以。根据我国《继承法》第8条的规定,继承权纠纷提起诉讼的期限为2年,自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是,自继承开始之日超过20年的,不得再提起诉讼。本案中,张丙在1999年就知道其权利被侵犯,但未提出继承,因此过了诉讼时效,故不可再要求继承。(3)张乙委托张甲帮其照管房屋,二者是委托合同关系。
41.善意占有与恶意占有划分的意义在于:(1)如果占有人在购买无权处分人转让的动产时善意,其占有该财产也是善意的,可以依善意取得制度取得该财产所有权;恶意占有人则不能依善意取得制度取得该财产所有权。(2)在时效取得中,如果占有人基于将财产据为己有的意思,善意、和平、公然、持续地占有某财产,经过法定期间,则可以依时效制度取得占有财产的所有权;恶意占有则不产生时效取得的后果。(3)在返还不当得利时,善意占有人只返还现存利益,对于已经灭失的利益不予返还;恶意占有人则须返还所有利益。(4)在返还原物时,善意占有人可请求所有人返还为保管占有物而支付的费用,并对所获的孳息不负返还义务;恶意占有人则应返还所获的孳息,并不得请求所有人返还支付的费用。
42.无效婚姻将产生以下三方面法律后果:(1)当事人之间身份关系上的效力。根据《婚姻法》规定无效婚姻自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。(2)当事人之间财产关系上的效力。其一不适用《婚姻法》中有关夫妻财产制的规定。其二在财产分割时以协议分割为原则判决分割为例外;若是判决分割则推定为当事人共有主张个人所有的要承担举证责任。其三判决分割应照顾无过错方利益。其四保护合法婚姻当事人的财产权益。(3)亲子关系上的效力。根据《婚姻法》规定无效婚姻并不影响父母子女之间的亲子关系他们之间的关系仍然适用《婚姻法》中有关父母子女的规定。无效婚姻将产生以下三方面法律后果:(1)当事人之间身份关系上的效力。根据《婚姻法》规定,无效婚姻,自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。(2)当事人之间财产关系上的效力。其一,不适用《婚姻法》中有关夫妻财产制的规定。其二,在财产分割时,以协议分割为原则,判决分割为例外;若是判决分割,则推定为当事人共有,主张个人所有的要承担举证责任。其三,判决分割应照顾无过错方利益。其四,保护合法婚姻当事人的财产权益。(3)亲子关系上的效力。根据《婚姻法》规定,无效婚姻并不影响父母子女之间的亲子关系,他们之间的关系仍然适用《婚姻法》中有关父母子女的规定。
43.答案要点:提存是指债务人在其债务已届履行期限,因债权人无正当理由拒绝接受债务人履行义务,或者因债权人的地址不明等原因无法向债权人履行义务,通过一定程序将其履行的标的物送交有关部门存放。提存后,认定债务人的债务已经履行,债务人与债权人之间的债权债务关系即归于消灭。
提存须具备以下条件:
(1)提存的原因合法。原因包括两种:一种是债权人无正当理由拒绝债务人履行;二是因债权人方面的客观情况使债务人无法履行义务。
(2)须债务已到履行期。债务未到履行期,债权人可以不接受债务人的履行,债务人不得以提存来提前免除自己的履行义务。
(3)须经法定程序。提存一般由债务人先提出申请,按法定程序交由提存机关保管。债务人在办理提存后,应尽其可能通知债权人,不能通知时,提存机关应以公告方式通知债权人。
44.(1)因委托书授权不明发生的连带责任。委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。
(2)因滥用代理权发生的连带责任。代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。
(3)因无权代理发生的连带责任。代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人第三人负连带责任。
(4)因代理事项违法发生的连带责任。代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。
45.著作权包括两方面的内容,即著作人身权和著作财产权。①著作人身权主要有四项:一是发表权,即作者依法决定作品是否公之于众以及以何种方式公之于众的权利。二是署名权,即作者标明其作者身份,在自己创作的作品上注明其姓名或名称的权利。三是修改权;即作者修改或者授权他人修改其作品的权利。四是保护作品完整权,即保护作品不被歪曲、篡改的权利。②著作财产权主要是指使用权和获得报酬权,即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利,以及许可他人以上述方式使用作品,并由此获得报酬的权利。
46.【答案要点】收养,是指自然人依照法律规定的条件和程序,领养他人的子女为自己的子女,使之发生父母子女间权利义务关系的民事行为。
收养具有以下法律特征:(1)收养是一种民事行为;(2)收养是一种身份行为;(3)收养是要式行为;(4)收养是可以解除的民事行为。
【解析】本题属于概念理解记忆题,考核的知识点是收养的概念和特征。
【评注】(1)应准确理解和掌握收养的概念和特征;
(2)收养必须符合法律规定的条件和程序,才能产生收养的法律效力;
(3)因收养产生的拟制血亲关系与因出生而产生的自然血亲关系的区别在于:收养既可依法律行为而产生,也可依法律行为而解除;而后者不能人为地解除。
47.身份权是基于身份关系所产生的权利。身份权具有以下特征:(1)身份权具有专属性;(2)身份权具有义务性;(3)身份权无时效性。
48.诉讼时效的中止,是指在诉讼时效期间的最后6个月内,因法定事由而使权利人不能行使请求权的,诉讼时效期间的计算暂时停止,其已经过的期间仍然有效,待阻碍时效进行的法定障碍消除后,时效期间继续进行。
发生诉讼时效中止的法定事由有:
(1)不可抗力。指的是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。包括自然灾害和非出于权利人意思的“人祸”,例如,瘟疫、暴乱等。
(2)法定代理人未确定或丧失行为能力。权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人,如没有法定代理人、法定代理人死亡或丧失代理权,或者法定代理人本人丧失行为能力的,也可作为中止的法定障碍。
(3)其他。如继承开始后,继承人或遗产管理人尚未确定时,其时效可中止。
49.违约责任与侵权责任的区别主要表现在以下几方面:
(1)归责原则不同;
(2)举证责任不同;
(3)责任构成要件不同;
(4)免责条件不同;
(5)责任形式不同;
(6)损害赔偿范围不同;
(7)是否为第三人行为负责不同。
50.名誉权是指民事主体对其名誉所享有的权利。隐私权是指自然人依法享有的个人生活秘密不受他人侵害的权利。隐私权与名誉权存在着多方面的区别:(1)权利内容不同。名誉权的内容是社会对主体的评价,而隐私权的内容是当事人不愿公开的私生活秘密。(2)在侵害名誉权案件中,加害人得以散布的事实是真实的为抗辩理由;而在侵害隐私权案件中,则不能以此为抗辩理由,相反,加害人所披露的事实越真实、越详细,侵害他人隐私权的程度就越严重。(3)隐私权中包括公开权,即当事人可以将在某一方面的隐私权抛弃,如模特向画家、摄影师公开身体以供描绘、拍摄等,而名誉权中的名誉是公众对某人的一种评价,它不是当事人所能抛弃的。(4)权利的范围不同。名誉权除自然人外,法人也享有;而隐私权则只有自然人才具有。(5)保护的方式不同。名誉权受到损害时,依法可以通过消除影响、恢复名誉等进行救济;而隐私权受到侵害则无法消除影响,也无法恢复。(6)侵权行为的表现方式不同。侵害隐私权的方式主要有非法侵入他人住宅、非法对他人行踪进行监视、窥视他人私生活、披露他人隐私等;而侵害名誉权的行为方式主要是侮辱和诽谤。
51.自物权就是所有权,是指所有人对自己的财产进行占有、使用、收益和处分的权利。他物权是指民事主体对他人的物进行直接支配的权利。自物权是他物权产生的基础和根据,他物权是财产所有人行使其所有权的必要方式,是财产所有权的权能和财产所有人分离的结果,他物权与自物权有着密切的联系。他物权与自物权的主要区别是两者的客体不同,一个是自己的物,一个是他人的物;自物权是完全物权,权利人可以行使法律所允许的各种权能,他物权则是限制物权,权利人行使权利除受法律限制外,还要受到来自财产所有人的某些限制。他物权在我国民法通则中被称为与财产所有权有关的财产权,包括自然资源的使用收益权、承包经营权、经营权,以及采矿权等。
52.双务合同履行中的抗辩权是在符合法定条件时当事人一方对抗对方当事人的履行请求权暂时拒绝履行其债务的权利是合同效力的体现为一时的抗辩权、延缓的抗辩权。包括:(1)同时履行抗辩权:①由同一双务合同产生互负债务;②合同中未约定履行顺序;③对方当事人未履行债务或未按照约定适当履行债务;④对方的对待给付是可能履行的义务。(2)顺序履行抗辩权(答“先履行抗辩权”或“后履行抗辩权”的也对)。①由同一双务合同产生互负债务;②债务的履行有先后顺序;③应先履行的一方未履行或履行不符合约定;④应当履行的债务有履行的可能。(3)不安抗辩权:①适用于有先后履行顺序的双务合同;②后履行的一方当事人的债务未届履行期;③后履行债务的一方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况;④后履行债务一方未履行或提供担保。双务合同履行中的抗辩权,是在符合法定条件时,当事人一方对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行其债务的权利,是合同效力的体现,为一时的抗辩权、延缓的抗辩权。包括:(1)同时履行抗辩权:①由同一双务合同产生互负债务;②合同中未约定履行顺序;③对方当事人未履行债务或未按照约定适当履行债务;④对方的对待给付是可能履行的义务。(2)顺序履行抗辩权(答“先履行抗辩权”或“后履行抗辩权”的也对)。①由同一双务合同产生互负债务;②债务的履行有先后顺序;③应先履行的一方未履行或履行不符合约定;④应当履行的债务有履行的可能。(3)不安抗辩权:①适用于有先后履行顺序的双务合同;②后履行的一方当事人的债务未届履行期;③后履行债务的一方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况;④后履行债务一方未履行或提供担保。
53.合宪性解释,指依宪法及阶位较高的法律规范,解释阶位较低的法律规范的一种法律解释方法。法律秩序是一个阶层结构,犹如一座金字塔,最上层为宪法,其次为法律,再次为法规。法律规范的效力,依其阶位而定,即法律和法规不得抵触宪法,法规不得抵触法律。因此产生了一项基本原则,即阶位较低的法律规范,应依阶位较高的法律规范解释之,以贯彻上层法律规范的价值判断,维护法秩序的统一性。此即合宪性解释。
54.无效婚姻将产生以下三方面法律后果:
(1)当事人之间身份关系上的效力。根据《婚姻法》规定,无效婚姻,自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。
(2)当事人之间财产关系上的效力。其一,不适用《婚姻法》中有关夫妻财产制的规定。其二,在财产分割时,以协议分割为原则,判决分割为例外;若是判决分割,则推定为当事人共有,主张个人所有的要承担举证责任。其三,判决分割应照顾无过错方利益。其四,保护合法婚姻当事人的财产权益。
(3)亲子关系上的效力。《婚姻法》规定,无效婚姻并不影响父母子女之间的亲子关系,他们之间的关系仍然适用《婚姻法》中有关父母子女的规定。
55.宅基地使用权的取得和行使(1)宅基地使用权的取得宅基地使用权的取得必须依法履行审批程序。(2)宅基地使用权的行使宅基地使用权人对宅基地主要享有如下权利:①为保有住宅而长期使用宅基地;②在宅基地空闲处修建其他建筑物、设施;③在宅基地空闲处从事种植并收取收益;④依法转让房屋所有权时一并转让宅基地使用权。宅基地使用权人在行使其权利时负担下列主要义务:①按批准的用途使用宅基地;②按批准的面积建房、造院;③服从国家、集体统一规划;④不得妨碍公共利益和邻人利益。宅基地使用权的取得和行使(1)宅基地使用权的取得宅基地使用权的取得,必须依法履行审批程序。(2)宅基地使用权的行使宅基地使用权人对宅基地主要享有如下权利:①为保有住宅而长期使用宅基地;②在宅基地空闲处修建其他建筑物、设施;③在宅基地空闲处从事种植并收取收益;④依法转让房屋所有权时一并转让宅基地使用权。宅基地使用权人在行使其权利时,负担下列主要义务:①按批准的用途使用宅基地;②按批准的面积建房、造院;③服从国家、集体统一规划;④不得妨碍公共利益和邻人利益。
56.(1)不构成要约。理由:要约的构成必须是要约人在所作出的意思表示中包含有订立合同的目的或意图并具备合同的主要条款。本案中甲向两家公司所发出的函电不符合上述要求故不构成要约。(2)不构成违约。理由:因为A公司送电脑的行为属于要约甲因此取得了承诺资格。既可以接受要约也可以拒绝接受要约。本案中。甲拒绝接受A公司的电脑即为拒绝接受要约。因
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