2022-2023学年宁夏回族自治区固原市成考专升本民法自考预测试题(含答案)

2022-2023学年宁夏回族自治区固原市成考专升本民法自考预测试题(含答案)学校:________班级:________姓名:________考号:________

一、单选题(20题)1.当事人因履行离婚协议中关于财产分割的协议提起诉讼的时效为（）。

A.1年B.2年C.3年D.4年

2.自然人的民事权利能力（）。A.因其年龄是否成年而有所不同B.因精神健全程度不同而有所区别C.人人平等D.因个人活动能力不同而有不同

3.不需要见证人见证即可有效的遗嘱是（）。A.代书遗嘱B.自书遗嘱C.录音遗嘱D.口头遗嘱

4.

第

17

题

甲乙两人各自赶一头牛，同乘一条船过河，当时天下着大雨，船被洪水冲下来的石头斜，危及到人、船的安全，甲急中生智，将自己的牛推至河中，接着又将乙的牛推至河中，这样，甲、乙才安全渡河，但牛却被大水冲走。乙到了对岸，提出甲只能将自己的牛推下河，不应该将他人的牛也推下河，因此要求甲赔偿损失。甲拒绝，并反而要求乙承担自己的损失。为此两人诉至法院。则法院应当判决（）

5.当事人一方因第三人的原因造成违约的，向对方承担违约责任的主体是（）。

A.第三人B.由当事人一方和第三人承担连带责任C.第三人与当事人一方共同D.当事人一方

6.甲教授完成一本学术专著，现有以下人员主张自己也是该书的作者。下列选项中，符合《著作权法》规定的主张是()。

A.乙校长：“我曾经为这个课题申请经费进行了组织协调，并主持过这个课题的研讨会。”

B.丙学生：“我曾经为甲教授的这项研究查找资料，还帮他抄写过一部分手稿。”

C.丁讲师：“我曾经撰写过该书的两章，尽管甲教授后来对这两章作了较大的修改，但基本保持了原稿的结构和内容。”

D.戊教授：“甲教授在研究这个课题时，曾多次与我讨论有关的学术问题，我提出的一些意见已被他采纳。”

7.甲、乙两家同住一村。甲子同乙女恋爱。两家为子女结婚住房问题议定由乙家出钱，甲家出工，在甲家已有的三间平房上面加盖上房三间作新房。双方对此权属未作约定。新房盖成后，二青年因性情不合解除恋爱关系。两家为房屋权属发生争议。根据民法原理，新建的三间房屋的所有权应属()。

A．甲家因附合而取得所有权，但应返还乙家所出之钱

B．甲家因加工而取得所有权，但应返还乙家所出之钱

C．乙家因出钱而取得所有权，但应给甲家适当补偿

D．两家因合作建房而成为房屋的共有人

8.

第

8

题

根据我国民法理论，债权的客体是（）

9.要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。依我国《合同法》的有关规定，以下所列各项中不属于要约邀请的是（）。A.拍卖公告B.招标公告C.悬赏广告D.招股说明书

10.解除收养关系后，未成年养子女同生父母以及其他近亲属的权利义务关系是否恢复（）。

A.自行恢复B.双方协商处理C.法院判决是否恢复D.未成年子女户籍所在地派出所决定

11.能够引起所有权变动的法律行为有（）

A.遗赠B.租赁C.借用D.寄存

12.在一般保证中，保证人所享有的抗辩权是（）。

A.先履行抗辩权B.同时履行抗辩权C.不安抗辩权D.先诉抗辩权13.王某（女）与李某婚后一直未育，李某想收养一个女童。在律师提供的咨询意见中，下列选项错误的是（）。A.收养必须经王某同意

B.王某与李某必须年满30周岁

C.收养人不能患有医学上认为不应当收养子女的疾病

D.李某与被收养女童的年龄应当相差40岁以上

14.下列人身权中，属于自然人身份权的是（）。

A.亲属权B.姓名权C.名誉权D.肖像权15.在我国，集体财产所有权的客体不包括()。A.A.土地B.矿藏C.森林D.草原

16.下列选项中，属于主物与从物关系的是()。

A.张某的锁和王某的门B.张某的拖拉机和王某的拖犁C.张某的汽车和修理汽车的工具D.房屋和窗户17.下列选项中，不被法律认为是违法行为的是（）。A.某甲为抢钱而打伤乙

B.公安人员在执行公务中殴打当事人

C.丙为抵抗抢劫而打伤抢劫人的行为

D.某公司将债务人放置在本公司的货物出卖抵债的行为

18.甲因业务需要，以其坐落在市中心的一处公寓(价值210万元)作抵押，分别从乙银行和丙银行各贷款100万元。甲与乙银行于6月5日签订了抵押合同，6月10日办理了抵押登记；甲与丙银行于6月8日签订了抵押合同，同日办理了抵押登记。后因甲无力还款，乙银行、丙银行行使抵押权，对甲的公寓依法拍卖，只得价款150万元，对拍卖款应()。

A．乙75万元、丙75万元

B．乙100万元、丙50万元

C．丙100万元、乙50万元

D．丙80万元、乙70万元

19.诉讼时效作为权利人不行使权利就丧失请求人民法院保护其民事权利的法定期间，它一般只适用于【】

A.支配权B.请求权C.形成权D.抗辩权

20.

第

3

题

下列有关监护的说法中，错误的是（）

二、案例分析题(20题)21.某甲是一位养牛专业户，一日某甲的一头奶牛生了重病，医治数日未有好转，某甲害怕该牛的病有传染性，一旦传染给其他的牛，损失将会很惨重，因此某甲便将该牛抛弃在野外。某乙卖完牛回家途经此地时，发现了该病牛。某乙将该牛拉回自家中，经过精心喂养和医治，此牛病愈且成为了一头高产奶牛。事后，某甲听说此事，要求某乙将牛还给他，他愿如数支付某乙喂养该牛期间的合理费用，某乙回应，给出什么样的条件也坚决不答应返还该牛。问：

（1）某甲的要求是否合理?为什么?

（2）某乙的态度是否合法?为什么?

22.王某在某商店买回一箱啤酒，后在开箱饮用该啤酒时，其中一瓶发生爆炸，将王某的左手手指炸伤，经治疗花去医药费300余元。王某到商店要求赔偿，商店声称此啤酒是从某批发商张某处购得，应向张某索赔。张某言道，我并没有将此啤酒直接售于你，再说，此爆炸应为产品质量问题，要找也应该找厂家。王某找到厂家，啤酒厂称生产的啤酒无论包装还是质量都有保证，引起爆炸应是仓储中出现的问题，应找张某或商店解决。王某后以商店为被告将其诉至法院。

问：（1）王某可以向谁索赔?

（2）若产品是因在运输中和仓储中出现的问题，王某可否向商店索赔，为什么?

（3）此案属于一般侵权还是特殊侵权?

23.王某与李某系好朋友，王某酷爱集邮，但由于经济上不富裕，很多邮票无法购得。后经人点拨，心生一计，他以李某的名义、地址在某杂志上刊登一则征婚启事。此后，李某收到大量异性来信，要求与其建立恋爱关系。王某从这些来信上挑选了大量邮票，而李某并不知怎么回事，其女朋友得知此事与其大吵一架后分手了。李某只觉得委屈，整天闷闷不乐。后王某将此事告知李某，李某十分气愤，要求王某公开赔礼道歉、消除影响并赔偿损失，王某不同意，李某便以侵害其姓名权为由诉到法院。问：

(1)本案中李某的名誉权是否受到了侵害?

(2)你认为法院应当怎样判决?

24.原告钱某，女；被告王某，男。钱某与王某于1987年结婚，婚后生育一女孩。王某自1990年外出打工回来后，经常在外吃喝玩乐，甚至与其他女性发生不正当关系，对钱某母女不尽任何家庭义务。1993年2月，王某再次外出打工，但此后再也没有回来，也未跟家中有任何联系。1996年4月，钱某向法院起诉，要求与王某离婚。案件审理期间，王某经公告传唤仍未到庭参加诉讼。问：

(1)法院能否宣布王某为失踪人?

(2)法院能否判决钱某与王某离婚?

25.甲为电视销售商，因临时出国，将尚未出售的一批电视委托好友乙暂时保管。乙因为经商急需而向丙借钱，丙要求提供担保。乙遂将甲的电视出质给丙。丙将该电视委托丁保管，费用为100元。后甲发现此事，遂引发纠纷。问：

(1)丙对该电视是否享有质权?为什么?

(2)保管费100元由谁负担?为什么?

26.李大成与儿子李晓光及孙子李蓓蓓出去旅游，不幸遇到车祸，无一生还。闻此讯后，李晓光的妻子王平突发心脏病而死。李大成的妻子郭氏与王平之父王某料理丧事后，对遗产分割发生争议。据查，李大成有遗产价值1．2万元，李晓光及妻子、儿子共有遗产价值3万元，其中李蓓蓓生前接受李晓光朋友赠与2000元。问：

此案中，如何推定三名死者的死亡时间?

27.王某承租赵某私房两问。租期届满前，王某向赵某提出愿以6万元购买该房，赵某表示同意。王某当即交给赵某5万元，并约定：（1）余下的1万元于1个月内付清；（2）一周后共同到房管部门办理房屋过户手续。三天后，王某雇请个体户李某将事先委托其制作的家具搬到该房中，并答应办理完房屋过户手续后再给付其加工费和搬运费。不料，当天夜里，该房屋遭雷击着火，房屋和家具均因此损毁。事故发生后，王某向赵某索还自己已经交付的5万元房款，赵某不仅不返还，而且还要求王某给付所欠余款1万元。李某闻讯也前来追索其家具加工费和搬运费，遭到王某拒绝。三人发生争执。问：

（1）本案中损毁房屋的所有权是否移转?为什么?

（2）本案中家具的加工费和搬运费应由谁承担?为什么?

28.甲培训中心急需一批电脑，遂同时向A、B两家电脑公司发函：“我中心急需x型号电脑100台，如果公司有货，速来电，并请告知价格。”A公司收到甲函电后，回函告知有货，并报上电脑价格。A公司在发函的同时，给甲送去了100台电脑。在该批电脑送到甲之前，甲得知B公司电脑质量好且价格合理，因此向B公司发函：“我中心愿意购买贵公司100台x型号电脑，盼速发货，运费由我中心负担。”第二天，A公司的100台电脑送到。甲告诉A公司。其已决定购买B公司的电脑。A公司以甲拒收货物构成违约为由诉至法院。问：(1)甲同时向两家电脑公司发出的函电是否构成要约?为什么?(2)甲拒收A公司电脑的行为是否构成违约?为什么?

29.公民甲发现乙影楼橱窗悬挂着自己的艺术照，经调查得知，自己曾在该影楼照过一次艺术照，影楼非法复制其照片，悬挂在橱窗做广告宣传。甲认为乙侵害了自己的肖像权，遂要求乙停止侵害，并赔偿损失。

问：甲的要求能否得到支持?

30.某幼儿园一群幼儿在教室里围着火炉烤火，教师张某将孩子们安排好后暂时离开教室去取东西。幼儿甲玩火点燃了幼儿乙的衣服，乙带火跑出教室，被人发现将火扑灭。经检查，乙被烧伤面积达35%，住院治疗造成经济损失1．3万余元。问：

(1)幼儿乙的住院费用应由谁来承担?为什么?

(2)教师张某是否应承担责任?为什么?

31.2009年5月，某县电力公司经批准架设的高压电线路，与某甲的私有平房屋之间垂直距离大于4米。2011年4月，某甲未经当地有关部门批准，将平房加盖为三层半楼房，东边三楼阳台与高压电线之间最近的距离只有40厘米，当地电力部门对某甲的翻建行为未加阻止。2011年7月，某乙到某甲家中度暑假，于晚上在阳台乘凉时，被高压电路所吸而触电受伤。经过某县人民法院法医鉴定，其伤情属于重伤范围。同年9月某乙向某县法院起诉，要求电力公司承担责任。

问：（1）电力公司是否应该承担责任，其归责原则是什么?

（2）某甲是否应当承担责任，其归责原则是什么?

32.1997年12月，杨某所在单位派他到加拿大学习，因为办理出国手续钱一时不够用，遂向朋友吴某借款3万元，并立字据约定杨某在出国前将钱还清，杨某于1998年7月27日出国，3万元借款没有还，杨某在国外期间与吴某有过联系，但未提钱的事。2000年6月回国，2000年7月15日，吴某因买房急需钱，找到杨某，杨某当即表示，下个月月初付清，并在原借据上作了注明，8月7日当吴某再次找到杨某要钱时，杨某却称，他的一个朋友说他们之间的债务已过诉讼时效，可以不用还了！问：(1)杨某和吴某之间债务的诉讼时效期间为多长?如何起算?(2)杨某债务的诉讼时效实际上是否已经届满?为什么?33.甲与妻子乙以及儿子丙一家3口出门旅游。途中不幸飞机失事，3人身亡。经清理，夫妻俩共有财产50万元，另外有一套登记为乙所有的住房。这套住房是乙7年前尚未结婚时继承父母的遗产，现在乙的弟弟提出要回房子的要求，甲的父母不同意，双方为此发生纠纷。

问：（1）如何确认3人死亡的先后次序?（2）如何确认甲和乙的遗产范围?（3）甲、乙、丙的遗产最终归谁继承?为什么?34.贺某夫妻带着儿子贺加其到华美照相馆照周岁纪念照。摄影师于某见贺加其活泼可爱，便私自多放大了几张，在征得贺某同意后将其中一张摆放在自己照相馆的橱窗内，以招揽顾客，其余的几张保留了下来。后来，于某的朋友洪某见到该照片，称其所在的印刷厂正在制作儿童挂历，就要求于某给他一张。印刷厂以700元的价格从洪某处买到照片并制作投产。后贺某发现儿子的大头像被用于挂历印刷，非常气愤，找到印刷厂问明来源后，即以于某和印刷厂为被告起诉到法院，要求停止侵害、赔礼道歉，并赔偿损失2000元。法院在审理过程中应于某要求追加洪某为被告。法院经调查，认定上述事实属实。问：

(1)本案中于某的行为是否构成侵权?说明理由。

(2)法院应怎样判决?35.甲纺织厂有一批存货急需处理，号召全厂人员出去推销，并言明：凡推销出去者，按销出货物合同总额的百分比给奖金。宋明是甲厂的销售经理，某天无意中得知其妻弟肖飞所在乙市工艺品公司需纺织用品，遂取出加盖单位公章的合同书与肖飞签订了价值3万元购销合同，肖飞也在合同上加盖了工艺品公司的公章。肖飞回公司向经理报告后预付了全部货款，并提走了一半货物。后发现该纺织产品不符合本公司所需款式要求，遂提出拒绝继续履行合同，并要求甲厂返还余款。此时肖飞因公司不景气已辞职。工艺品公司将甲厂起诉到法院要求还款，并声称肖飞未经授权，所为行为为无权代理，另称因肖飞与宋明有亲属关系，此代理行为为双方代理行为，应判其无效。甲厂反诉：肖飞的行为属代理行为，肖飞是为了工艺品公司的利益才与甲厂签约的，合同真实有效，不能撤销。问：(1)肖飞的行为是否属于无权代理?是否是双方代理?(2)肖飞的行为实质上属于什么性质?工艺品公司所做的付款行为又属于什么性质?(3)本案应如何处理?

36.一天，某石灰厂放炮炸石。在经过观望、呼喊、吹哨等程序后，在认为安全的情况下点火于某这一天赶着马车来装石灰，正赶上放炮，碎石将于某砸伤，花去医药费若干。于某让石灰厂赔偿，石灰厂认为自己在放炮之前，采取了必要的安全措施，于某自己对损失有过错，所以，石灰厂不承担责任。问：

对于某的损失，石灰厂有无责任?于某可以提出哪些理由支持自己的诉讼请求?

37.村民某甲因养殖需要资金20万元，向某乙借款10万元，以自己的一套价值10万元的音响设备作抵押，双方立有抵押字据但未办理登记，某甲又向某丙借款10万元，以该音响设备质押，双方立有质押字据，并将音响设备交付某丙占有，后因不可抗力，某甲严重亏损，不能及时偿还借款，某乙和某丙将其诉至法院，法院查证上述事实后又查明：某丙在占有音响设备期间，不慎将该设备损坏，送某丁修理，某丙无力交付某丁修理费l万元，该设备现已被某丁留置。

问：(1)某甲和某乙之间的抵押关系是否有效?为什么?

(2)某甲和某丙之间的质押关系是否有效?为什么?

(3)某丙和某丁之间存在什么样的法律关系?

(4)某乙、某丙、某丁三人享有的权利，哪一个最优先行使?

38.肖飞的行为实质上属于什么性质?工艺品公司所做的付款行为又属于什么性质?

39.甲、乙二人平均出资购买一套洗衣机房设备，拟共同经营一家洗衣店，洗衣店建成营运之后半年，洗衣机设备出现故障。甲找到一位机械师丙进行维修，维修费为2万元。修好之后，甲仅向丙支付1万元，要求丙向乙索要剩余的1万元，理由是，自己仅就其出资份额承担债务。丙多次向甲索要剩余维修费均遭拒绝，无奈诉至法院。问：

丙是否能向法院请求由甲支付剩余的1万元维修费?为什么?

40.1998年4月，家住某市的安某把自己继承的三间房屋租给田某居住，因二人平时关系不错，所以安某每月只收30元租金。1998年12月，安某因儿子生病住院，向好友吴某借了1000元。1999年9月，安某还给吴某600元，1999年11月，安某妻子得病，又向吴某借款1000元。这样，安某共欠吴某1400元。2000年1月，安某感到借款较多，遂与妻子商量，如果吴某愿意，就把出租的三间房屋以4000元价款卖给吴某，妻子表示同意。安某找到吴某讲明了此事，吴某当即表示同意，在扣除了安某所借的1400元后将剩余房款2600元交给了安某。付款后，二人即到房管部门办理了有关手续。事后，安某找到田某，讲明卖房之事，田某不同意安某将房屋卖给别人，并表示，如安某确实愿卖房，自己也愿意以4000元价格购买所承租的三间房屋。几天后，吴某要田某腾房，田某不同意，于是吴某起诉到人民法院。请问：(1)安某与吴某之间的房屋买卖合同是否有效?为什么?(2)本案应如何处理?三、简答题(10题)41.专利权有哪些主要法律特征?

42.简述名誉权与隐私权的区别。

43.何为单一之债?何为多数人之债?区分二者的意义是什么?

44.简述我国合同法对格式合同的规定。

45.简述身份权的概念与特征。

46.商标权人有哪些主要权利和义务?

47.侵犯商标权的表现形式主要有哪些?

48.简要回答民事法律行为的成立要件。

49.简述地役权的概念与特征。

50.简答善意取得的适用条件。

四、主观题(10题)51.论述合同履行的概念及原则。

52.简要回答民事法律行为的成立要件。

53.简述婚姻无效的法律后果。

54.宅基地使用权人的主要权利有哪些?

55.简述合宪性解释。

56.黎某从杭州买回一件蓝色真丝连衣裙，价值250元。黎某的男朋友白某见后，觉得颜色有些单调。这位青年画家决定在连衣裙的前襟上绘几朵白玉兰花。几天后的一个傍晚，白某将白玉兰绘制完毕，准备骑自行车给黎某送连衣裙。连衣裙就夹在自行车后座上。途经夜市时，白某下车吃了些东西，待来到黎某家门口时，他发现夹在后座上的连衣裙已丢失，白某急忙顺原路往回找，未找到。

事隔两个月，黎某与白某偶然发现，那件与众不同的连衣裙穿在一位姓张的小姐身上。从张小姐那儿，他们了解到：这件连衣裙是张小姐不久前以260元的价格，从同事王小姐手中买来的。当时，王小姐声称，连衣裙是托别人代买的，自己穿上不合体，因此才卖掉。于是黎某与白某找到了这位王小姐。在白某的再三追问下，王小姐不得不承认，连衣裙是两个月前拾得的。黎某掌握情况后，就要求张小姐返还连衣裙。张小姐则说连衣裙是自己花钱买的，并且当时并不知道连衣裙是王小姐拾来的，拒绝返还。于是，黎某起诉至人民法院，要求返还连衣裙。

请问：(1)谁有权取得该连衣裙?为什么?

(2)本案应如何处理?说明理由。

57.论民法调整的财产关系的特点。

58.论他物权和自物权的联系与区别。

59.甲培训中心急需一批电脑，遂同时向A、B两家电脑公司发函：“我中心急需x型号电脑100台，如果公司有货，速来电，并请告知价格。”A公司收到甲函电后，回函告知有货，并报上电脑价格。A公司在发函的同时，给甲送去了100台电脑。在该批电脑送到甲之前，甲得知B公司电脑质量好且价格合理，因此向B公司发函：“我中心愿意购买贵公司100台x型号电脑，盼速发货，运费由我中心负担。”第二天，A公司的100台电脑送到。甲告诉A公司。其已决定购买B公司的电脑。A公司以甲拒收货物构成违约为由诉至法院。

问：(1)甲同时向两家电脑公司发出的函电是否构成要约?为什么?

(2)甲拒收A公司电脑的行为是否构成违约?为什么?

60.试述双务合同履行中的抗辩权。

五、论述题(0题)61.试述物权的效力。六、判断题(0题)62.侵害名誉权的责任根据侵害人确有损害行为来认定。()

A.正确B.错误

参考答案

1.A离婚后当事人向人民法院提起财产分割诉讼的，只要是在离婚后1年内提出的，人民法院都应依法予以受理。故本题应选A项。

2.C

3.B本题属于法条记忆题，考核的知识点是遗嘱的形式。我国《继承法》所规定的遗嘱形式有五种，即公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱。(1)公证遗嘱。《继承法》第17条第1款规定，公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。与其他形式的遗嘱相比，公证遗嘱的法律效力最高，其他形式的遗嘱不得变更、撤销公证遗嘱。(2)自书遗嘱。《继承法》第17条第2款规定，自书遗嘱必须由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。遗嘱人不得用盖章或者按手印代替签名。(3)代书遗嘱。《继承法》第17条第3款规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。(4)录音遗嘱。录音遗嘱虽比口头遗嘱可靠，但因录音磁带容易被人剪辑伪造，因此，《继承法》第17条第4款规定，以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。(5)口头遗嘱。《继承法》第17条第5款规定，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的15头遗嘱无效。由此可见，依据我国法律规定，代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱都要求有两个以上见证人见证才为有效，故选项B是正确的，排除其他选项。注意：(1)对于5种遗嘱形式，哪些需要见证人见证，必须一一熟记。依据我国《继承法》的规定，公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱这5种遗嘱形式，除公证遗嘱、自书遗嘱外，一般都需要有两个以上见证人在场见证。(2)此类题目的出题概率不低，应引起注意。

4.B

5.D《合同法》第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。此条文坚持了“合同相对性”的原则。

6.C解析：作者是完成作品的人，丁讲师撰写了两章，应是作者之一，故应选择C。

7.A

8.C

9.C要约邀请，又称要约引诱，是指一方当事人作出的希望对方当事人向自己发出要约的意思表示。《合同法》第15条第1款规定，寄送价目表、招标公告、拍卖公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。可见，本题中选项A、B、D都属于要约邀请；而要约是当事人一方向对方发出的希望与其订立合同的意思表示。其中，发出要约的一方称为要约人，接受要约的一方称为受要约人。要约一般向特定受要约人发出，但在某些特殊情况下，向不特定人发出的意思表示，也可以成立要约。故本题中选项C是正确的，排除其他选项。

10.A《收养法》第29务规定，收养关系解除后，养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系自行恢复，但成年养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系是否恢复，可以协商确定。

11.A

12.D本题属于基本概念理解题，考核的知识点是一般保证中的抗辩权。一般保证，是指当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权。先诉抗辩权是指保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。先诉抗辩权是法律基于保证的从属性和补充性而设立的专属于保证人的一种抗辩权。本题中选项D符合题意，是正确的答案。选项A、B、C中的抗辩权虽然也可以由保证人援用，但不是专属于一般保证的权利，因此，选项A、B、C都是错误的。

【评注】在理解和掌握一般保证中的抗辩权外，还应掌握其他各种抗辩权的含义和适用范围。

13.D《收养法》第6条规定，收养人应当同时具备下列条件：(1)无子女；(2)有抚养教育秧收养人的能力；(3)未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；(4)年满30周岁。第9条规定，无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上。第10条第2款规定，有配偶者收养子女，须夫妻共同收养。故A、B、C三项的说法都是正确的，D项错误。

14.A本题属于概念理解辨析题，考核的知识点是身份权的概念和特征。有关知识点的阐述同上题，不再重复。本题中选项B、C、D中的姓名权、名誉权和肖像权都不是基于某种特定地位或资格而享有的权利，因此都不属于身份权，只有选项A是正确的。

【评注】应对身份权的概念和特征有准确的理解和掌握，并在此基础上准确地将身份权中的各权利予以甄别。

15.B根据法律的规定，矿藏只能由国家享有所有权。

16.C

17.CA、B、D三项都是侵权行为，C项是正当防卫，属于侵权行为的抗辩理由。

18.C

19.B法律基于不同的价值取向，对不同类型的权利规定了不同法定期间，如适用于支配型权利的取得时效，适用于形成权的除斥期间，适用于参扫识产权的期间等，而只适用于请求权的是诉讼时效。

20.D

21.(1)不合理。理由：因为该牛是某甲主动抛弃的，而非丢失的。如果是丢失或走失的，那么，某甲和某乙之间形成无因管理之债。本案中，该牛是由某甲抛弃的，某甲因此丧失了对该牛的所有权，某甲与某乙之间没有形成债的关系，某甲自然也不能以债权人的身份要求某乙返还该牛。

(2)合法。理由：因为，某甲抛弃该牛的行为使其对该牛的所有权消灭；拾得该牛的行为是先占而取得，因此某乙对该牛拥有所有权，某乙有权拒绝返还该牛。

22.(1)王某可以向商品的销售者或制造商索赔。(2)可以。根据相关规定，即便商品瑕疵是由仓储者、运输者造成的，受害人也可以直接向销售者、制造者索赔。但是他们赔偿之后，可以向仓储者、运输者进行追偿。(3)属于民法规定的特殊侵权。23.(1)李某的名誉权受到了侵害。理由：本案王某以正在谈恋爱的李某的名义登征婚广告，无疑降低了李某的社会评价。王某的行为给李某的名誉造成一定的影响，侵害了李某的名誉权。当然，这是由于侵害李某的姓名权而引起的，属于侵权行为的竞合。

(2)法院应当以姓名权侵权为案由，认定王某侵害了李某的姓名权，并判决其承担赔礼道歉、消除影响以及赔偿损失的民事责任。因为，王某是未经李某同意而以李某名义刊登征婚启事的，属于典型的侵害他人姓名权的行为。

【解析】本题首先应从李某的社会评价是否降低来判定他的名誉权是否被侵害，其次再从侵害姓名权的构成要件以及救济方式方面作答。

24.(1)《民法通则》第二十条规定：“公民下落不明满二年的利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。”根据本条规定非经利害关系人的申请人民法院不得主动宣告失踪。本案中虽然王某已经符合宣告失踪的条件但其配偶钱某只向法院提起离婚诉讼没有申请宣告王某失踪王某的其他利害关系人也没有申请因此人民法院不能依职权主动宣告王某为失踪人。(2)最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中提到夫妻一方下落不明已满二年且经过公告查找确无下落的可以判决准予离婚。该案中王某离家出走已三年多完全符合上述规定；而且从钱某与王某的关系来看王某长期不尽夫妻义务不珍惜夫妻感情放弃对子女的养育现在钱某提出离婚显然夫妻感情确已破裂法院应当判决离婚。(1)《民法通则》第二十条规定：“公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。”根据本条规定，非经利害关系人的申请，人民法院不得主动宣告失踪。本案中，虽然王某已经符合宣告失踪的条件，但其配偶钱某只向法院提起离婚诉讼，没有申请宣告王某失踪，王某的其他利害关系人也没有申请，因此人民法院不能依职权主动宣告王某为失踪人。(2)最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中提到，夫妻一方下落不明已满二年，且经过公告查找确无下落的，可以判决准予离婚。该案中，王某离家出走已三年多，完全符合上述规定；而且从钱某与王某的关系来看，王某长期不尽夫妻义务，不珍惜夫妻感情，放弃对子女的养育，现在钱某提出离婚，显然夫妻感情确已破裂，法院应当判决离婚。

25.(1)享有。因为出质人虽是无权处分人但是质权人不知道出质人为无权处分人时只要出质人与质权人达成合意且将质物移交质权人占有质权人即因善意取得而取得质权。本案中丙是不知情的善意第三人所以可以取得对电视的质权。(2)由乙承担。因为当事人对质物的保管费有约定的从约定无约定的由出质人承担。(1)享有。因为出质人虽是无权处分人，但是质权人不知道出质人为无权处分人时，只要出质人与质权人达成合意，且将质物移交质权人占有，质权人即因善意取得而取得质权。本案中，丙是不知情的善意第三人，所以可以取得对电视的质权。(2)由乙承担。因为当事人对质物的保管费有约定的从约定，无约定的由出质人承担。

26.根据我国法律规定相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡如不能确定死亡的先后时间推定没有继承人的人先死亡；死亡人各有继承人的如几个继承人辈分不同推定长辈先死亡。具体到本案中应推定李大成先死亡其次是李晓光最后是李蓓蓓。根据我国法律规定,相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,如不能确定死亡的先后时间,推定没有继承人的人先死亡；死亡人各有继承人的,如几个继承人辈分不同,推定长辈先死亡。具体到本案中,应推定李大成先死亡,其次是李晓光,最后是李蓓蓓。

27.【答案要点】(1)本案中，损毁房屋的所有权尚未移转。依照我国法律规定，房地产转让时，当事人应当依法办理权属登记。只有在房地产管理部门办理权属登记手续后，房屋的所有权才发生移转。本案中，房屋买卖合同虽然已经签订，但未办理过户登记手续，因此，房屋所有权仍然由赵某享有。

(2)本案中，在李某已经交付王某定做的家具并已经履行搬运劳务之后，王某应当按照和李某之间的承揽合同和提供劳务合同中的约定支付酬金。由于家具已经交付王某，根据《合同法》的规定，家具灭失的风险应当由王某独立承担。

【解析】本题属于案例综合分析题，考核的知识点是买卖合同中不动产所有权的转移条件，以及标的物灭失的风险承担问题的效力。依据我国法律规定，不动产所有权的转移自登记时发生效力，所以本题中房屋的所有权因未登记而不发生变动效力；另外，依我国《合同法》的规定，标的物毁损灭失的风险，除法律另有规定和当事人另有约定外，自标的物支付时起转移。所以本题中家具灭失的风险由王某承担。

【评注】应对相关法条有准确的记忆和理解，并应学会在实例中运用法条。28.(1)不构成要约。理由：要约的构成，必须是要约人在所作出的意思表示中包含有订立合同的目的或意图，并具备合同的主要条款。本案中，甲向两家公司所发出的函电不符合上述要求，故不构成要约。(2)不构成违约。理由：因为A公司送电脑的行为属于要约，甲因此取得了承诺资格。既可以接受要约，也可以拒绝接受要约。本案中。甲拒绝接受A公司的电脑即为拒绝接受要约。因此合同未成立，甲的行为不构成违约。

29.应当支持甲的请求。乙影楼未经许可，以营利为目的使用甲的艺术照，其行为已经构成对甲的肖像权的侵害。乙应当向甲承担民事责任。30.(1)幼儿乙受到的损害应由侵权人幼儿甲的监护人承担，幼儿园承担补充责任。理由：《侵权责任法》第32条规定，被监护人侵权行为的后果由其监护人来承担，《民法通则》第l33条也有类似规定。另外，《侵权责任法》第40条规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。《民通意见》第160条也有类似规定。

(2)教师张某擅离岗位，对该事件的发生负有一定的责任，但不直接对受害人承担赔偿责任。对受害人承担赔偿责任的应是幼儿园和幼儿甲的监护人，但幼儿园有权对教师张某追究相应的行政责任和民事责任。

【解析】本题考查的是民事责任的承担，涉及监护人的责任和教育机构伤害责任的问题。根据《民法通则》和《侵权责任法》的规定，被监护人侵权行为的后果由其监护人来承担。可见，监护人承担责任的归责原则是无过错责任，即只要被监护人的行为构成侵权行为，监护人就应当承担侵权责任。根据《民通意见》和《侵权责任法》的规定，幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。据此，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，适用过错推定原则。幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。对于补充责任，应当从以下两点去理解：第一，第三人的侵权责任和安全保障义务人的补充责任有先后顺序。首先由第三人承担侵权责任，在无法找到第三人或者第三人没有能力全部承担侵权责任时，才由幼儿园、学校或者其他教育机构承担侵权责任。如果第三人已经全部承担侵权责任，则幼儿园、学校或者其他教育机构不再承担侵权责任。第二，幼儿园、学校或者其他教育机构承担的补充责任是相应的补充责任。对于第三人没有承担的侵权责任，幼儿园、学校或者其他教育机构不是全部承担下来，而是在其未尽到安全保障义务的范围内承担，即根据幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到的管理职责的程度来确定其应当承担的责任和份额。

31.(1)电力公司应承担责任，电力公司的高压线，在客观上造成了原告某乙的人身损害的结果，属于高度危险作业致人损害的情况，构成特殊侵权。其归责原则是无过错责任原则，(2)某甲违章翻建三层半楼房，特别是东边阳台距离高压电线只有40厘米，而未能采取安全防范措施，主观上存在过错，对乙的损害负有一定责任。其归责原则是过链责任原则。32.(1)杨某和吴某之间的债务关系适用一般诉讼时效期间，根据我国《民法通则》规定一般诉讼时效期间为2年。一般诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算，本案中，时效期间应从1998年7月27日起计算。时效期间应到2000年7月27日。(2)杨某债务的诉讼时效期间并未届满。因为2000年7月15日在两年时效期间吴某向杨某提出了要求还款的请求，使诉讼时效期间中断，时效期间应重新计算，所以说到8月7日当吴某主张权利时，他们的债务并未超过两年诉讼时效期间。33.(1)推定甲与乙同时死亡，丙晚于甲、乙死亡。(2)分割甲、乙的共有财产50万元每人一半，房屋为乙个人财产，甲的遗产即为25万元，乙的遗产为25万元加上一套房子。(3)甲的遗产应由其父母和丙继承，丙死后遗产由丙的祖父母即甲的父母继承，乙的遗产由丙继承，丙死亡后，也由丙的祖父母继承。即遗产最终归甲的父母继承。34.(1)于某的行为构成侵权。因为，虽然于某在自己照相馆的橱窗内使用贺加其的照片经过了贺某夫妇的同意，但其将照片赠给洪某供印刷厂在挂历上使用却没有征得权利人的同意，而且其赠与行为并无合法理由。所以，于某的行为构成侵权。

(2)法院应当判决：于某向原告赔礼道歉，洪某和印刷厂停止侵害、赔礼道歉并进行一定的经济赔偿，收缴洪某和印刷厂的非法所得。35.(1)不属于无权代理，不是双方代理。(2)肖飞的行为实质上属于表见代理。工艺品公司所做的付款行为属于对肖飞代理行为的追认。(3)双方已经履行的合同部分无须返还，未履行部分不再履行，甲厂返还余款。

36.对于某的损失石灰厂有责任。于某可以通过以下几方面支持自己的诉讼请求：第一石灰厂放炮炸石的作业属于《民法通则》规定的高度危险作业对周围环境有高度危险．因高度危险作业造成他人损害的属于特殊侵权行为。其责任构成只需具备有损害事实以及损害事实与高度危险作业之间有因果关系即可而无需证明作业人有过错。本案中石灰厂虽然在放炮时也采取了一些安全防范措施但仍然造成了于某的损失所以石灰厂应承担民事责任；第二根据《民法通则》的规定高度危险作业造成他人损害的免责条件是：证明损害是由受害人的故意造成的。本案没有证据表明于某是故意闯入作业区故意要造成自己受伤的他只是没有听到警示、所以本案不存在作业人免责的条件石灰厂应对于某的损失负责任。对于某的损失，石灰厂有责任。于某可以通过以下几方面支持自己的诉讼请求：第一，石灰厂放炮炸石的作业属于《民法通则》规定的高度危险作业，对周围环境有高度危险．因高度危险作业造成他人损害的，属于特殊侵权行为。其责任构成只需具备有损害事实以及损害事实与高度危险作业之间有因果关系即可，而无需证明作业人有过错。本案中，石灰厂虽然在放炮时，也采取了一些安全防范措施，但仍然造成了于某的损失，所以，石灰厂应承担民事责任；第二，根据《民法通则》的规定，高度危险作业造成他人损害的免责条件是：证明损害是由受害人的故意造成的。本案没有证据表明于某是故意闯入作业区，故意要造成自己受伤的，他只是没有听到警示、所以本案不存在作业人免责的条件，石灰厂应对于某的损失负责任。解析：本题考查高度危险作业这一特殊侵权行为的构成要件问题。根据《民法通则》关于高度危险作：业的规定分析解答。

37.(1)某甲和某乙之间的抵押关系有效根据《担保法》第43条规定：“当事人以其他财产抵押的可以自愿办理抵押物登记抵押合同自签订立之日起生效。当事人未办理抵押物登记的不得对抗第三人。”(2)某甲和某丙之间的质押关系有效根据《担保法=》第64条规定：“出质人与质权人应当以书面形式订立质押合同质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”某甲和某丙之间有质押字据并已将音响设备交付某丙占有所以质押关系有效。(3)某丙和某丁之间存在承揽合同关系和留置法律关系(4)对该设备应由某丁优先行使其权利因为留置权是为了恢复标的物本身的价值而发生的权利在各担保权中应最优先行使。(1)某甲和某乙之间的抵押关系有效，根据《担保法》第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订立之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”(2)某甲和某丙之间的质押关系有效，根据《担保法=》第64条规定：“出质人与质权人应当以书面形式订立质押合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”某甲和某丙之间有质押字据并已将音响设备交付某丙占有，所以质押关系有效。(3)某丙和某丁之间存在承揽合同关系和留置法律关系(4)对该设备，应由某丁优先行使其权利，因为留置权是为了恢复标的物本身的价值而发生的权利，在各担保权中应最优先行使。

38.肖飞的行为实质上属于表见代理。工艺品公司所做的付款行为属于对肖飞代理行为的追认。肖飞的行为实质上属于表见代理。工艺品公司所做的付款行为属于对肖飞代理行为的追认。

39.答案要点：丙可以主张由甲支付剩余1万元维修费。因为甲、乙是合伙人，维修费属于合伙债务，按我国现行法律规定，合伙债务属连带责任，债权人得就全部债权要求合伙人之一进行清偿。合伙人之一就全部债务清偿之后得就超出其份额的部分向其他合伙人追偿，但不得拒绝向债权人履行全部清偿义务。因此丙向甲要求全部费用的支付时甲不得拒绝，应当全部支付维修费，事后再向乙追偿。

[解题指导]本题考查合伙人的责任问题。根据我国法律的规定，就合伙的债务，合伙人对外承担连带责任，只有在合伙人内部，合伙人才承担按份责任。40.(1)安某与吴某的房屋买卖合同无效。理由：在本案中，安某自愿出租房屋，田某自愿承租，双方成立租赁合同关系，合同一旦生效，承租人即取得了房屋的占有权和使用权，出租人虽然保留所有权，但因所有权权能的部分分离，使其所有权受到承租人承租权的一定限制。在合同有效期间，出租人行使所有权，不得侵犯承租人的承租权。安某与吴某之间买卖出租的三间房屋的行为是一种双方法律行为，因其标的物的特殊性，其生效除须具备法律规定的特殊要件外，尚需具备民事法律行为的一般构成要件。另外，依现行法的规定，出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。在本案中，作为承租人的田某依法取得了优先购买权，安某想卖掉自己的房屋，这是安某的权利，但在卖房时，他有义务通知承租人田某。安某在没有通知承租人的情况下，将房屋卖给了吴某，显然侵犯了田某依法享有的优先购买权，因此，尽管安某与吴某的房屋买卖合同符合法律规定的特殊要件——到房管部门办理了有关手续，但由于不符合民事法律行为应具备的条件之一，即不违反法律或者社会公共利益，因而是无效的。(2)依据上述分析，本案应作如下处理：①田某愿以4000元的价格购买所承租的房屋，与安某和吴某二人约定的价格相同，依照法律规定，田某享有优先购买权，因此，安某的房屋应卖给田某。既然田某愿意购买所租用的房屋，那么就没有义务再为吴某腾房。②安某从吴某手中取得的2600元，由于房屋买卖合同无效而应返还给吴某。

41.(1)法律确认性。专利权人依法享有的独占实施、许可他人实施的权利请求侵权人停止侵害、赔偿损失的权利等均是由法律确认的并非利害关系人自然享有。(2)公开性。专利法要求发明者以专利说明书等形式在法律规定的时间内公开其发明或实施其发明。(3)使用性。专利权人享有专利权的目的就是为了通过专利权的使用来获取报酬。(4)专有性。主要表现在：同一内容的发明创造只能授予一次专利；不经专利权人的授权不得以营利为目的实施专利。(5)地域性。一个国家的专利主管机关依照本国的专利法授予发明创造的专利权只在该国内受到法律保护在其他地域范围内不具有法律效力。(6)时间性。依法取得的专利权在法律规定的期限届满后专利权人的权利就自行终止。(1)法律确认性。专利权人依法享有的独占实施、许可他人实施的权利，请求侵权人停止侵害、赔偿损失的权利等均是由法律确认的，并非利害关系人自然享有。(2)公开性。专利法要求发明者以专利说明书等形式在法律规定的时间内公开其发明或实施其发明。(3)使用性。专利权人享有专利权的目的就是为了通过专利权的使用来获取报酬。(4)专有性。主要表现在：同一内容的发明创造只能授予一次专利；不经专利权人的授权不得以营利为目的实施专利。(5)地域性。一个国家的专利主管机关依照本国的专利法授予发明创造的专利权只在该国内受到法律保护，在其他地域范围内不具有法律效力。(6)时间性。依法取得的专利权在法律规定的期限届满后，专利权人的权利就自行终止。42.名誉权是指民事主体对其名誉所享有的权利。隐私权是指自然人依法享有的个人生活秘密不受他人侵害的权利。隐私权与名誉权存在着多方面的区别：(1)权利内容不同。名誉权的内容是社会对主体的评价，而隐私权的内容是当事人不愿公开的私生活秘密。(2)在侵害名誉权案件中，加害人得以散布的事实是真实的为抗辩理由；而在侵害隐私权案件中，则不能以此为抗辩理由，相反，加害人所披露的事实越真实、越详细，侵害他人隐私权的程度就越严重。(3)隐私权中包括公开权，即当事人可以将在某一方面的隐私权抛弃，如模特向画家、摄影师公开身体以供描绘、拍摄等，而名誉权中的名誉是公众对某人的一种评价，它不是当事人所能抛弃的。(4)权利的范围不同。名誉权除自然人外，法人也享有；而隐私权则只有自然人才具有。(5)保护的方式不同。名誉权受到损害时，依法可以通过消除影响、恢复名誉等进行救济；而隐私权受到侵害则无法消除影响，也无法恢复。(6)侵权行为的表现方式不同。侵害隐私权的方式主要有非法侵入他人住宅、非法对他人行踪进行监视、窥视他人私生活、披露他人隐私等；而侵害名誉权的行为方式主要是侮辱和诽谤。

43.单一之债是指债的双方主体即债权人和债务人均为一人的债。多数人之债是指债的双方主体均为二人以上或者其中一方主体为二人以上的债。二者分类的标准是：依债的主体双方人数为单一的还是多数的。区分二者的法律意义在于：因单一之债的主体双方都只有一人当事人之间的权利、义务比较简单明了不发生一方主体之间的权利义务关系；而多数人之债当事人之间的关系比较复杂不仅有债权人和债务人之间的权利义务关系而且还发生多数债权人或多数债务人之间的权利义务关系。因此A区分单一之债和多数人之债有利于准确地确定债的当事人之间的权利义务。单一之债是指债的双方主体即债权人和债务人均为一人的债。多数人之债是指债的双方主体均为二人以上或者其中一方主体为二人以上的债。二者分类的标准是：依债的主体双方人数为单一的，还是多数的。区分二者的法律意义在于：因单一之债的主体双方都只有一人，当事人之间的权利、义务比较简单明了，不发生一方主体之间的权利义务关系；而多数人之债，当事人之间的关系比较复杂，不仅有债权人和债务人之间的权利义务关系，而且还发生多数债权人或多数债务人之间的权利义务关系。因此，A区分单一之债和多数人之债，有利于准确地确定债的当事人之间的权利义务。

44.根据我国《合同法》第39条、40条和41条的规定，对格式合同的特别规定包括：(1)提供格式合同的一方应当遵守公平原则确定当事人之间的权利和义务，采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。(2)格式合同中有免除提供格式条款一方责任加重对方责任，排除对方主要权利等情形的，该条款无效。(3)对格式合同条款的理解有争议的，应当做出不利于提供格式合同一方的解释。格式合同条款与非格式合同条款不一致的，应当采用非格式合同条款规定之内容。

45.身份权是基于身份关系所产生的权利。身份权具有以下特征：(1)身份权具有专属性；(2)身份权具有义务性；(3)身份权无时效性。

46.答案要点：(1)商标权人的权利主要有：①注册商标的专有使用权；②注册商标的转让权；③注册商标的使用许可权。

(2)商标权人的义务主要有：①遵守法律，依法行使注册商标专用权；②保证产品质量的义务；③缴纳费用的义务。

47.答案要点：侵犯商标权的表现形式主要有：

(1)未经注册商标所有人的许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的；

(2)销售明知是假冒注册商标的商品的；

(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

(4)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

(5)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。这主要包括三种情况：①经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的；②在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的文字、图形作为商品名称或商品装潢使用，并足以造成误认的；③故意为侵犯他人注册商标专用权的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的等。

48.民事法律行为的成立要件，是指决定法律行为本身发生或者不发生的必要条件。

按照是一切民事法律行为都必需的，还是某些民事法律行为特别要求的，分为一般成立要件和特殊成立要件。

一般成立要件，是指一切民事法律行为都必需的必要条件。该要件只有一个，即意思表示。特殊成立要件，是指某些民事法律行为特别要求的必要条件。这些要件，相对于不同的民事法律行为而有所不同：

(1)对于有因行为来说，标的的给付原因是特殊成立要件。也就是说，除要有给付标的的意思表示这个一般成立要件外，还必须有标的给付原因这个特别要件，有因行为才能成立。

(2)对于实践行为来说，标的物的接受是特殊成立要件。实践行为又叫“要物行为”，它的成立以意思表示和标的物的交付为成立要件。其中，意思表示为一般成立要件，标的物的“授”与“受”共同构成特殊成立要件。49.地役权，是指按照合同约定利用他人的不动产，以提高自己不动产的效益的权利。地役权具有以下特征：(1)地役权的权利主体为需役地的所有人或者使用人。(2)地役权是利用他人土地的用益物权。(3)地役权是为需役地的便利而设定的他物权。(4)地役权具有从属性。(5)地役权具有不可分性。(6)地役权具有期限性。

50.【答案要点】善意取得，是指无处分权人将不动产或动产的所有权移转给他人或设定他物权，受让人因善意而依法取得该物的所有权或他物权的制度。

根据我国目前司法实践的做法，适用善意取得应符合下列条件：

(1)标的物为依法可流通的动产或者不动产；

(2)让与人对所让与的标的物无处分权；

(3)标的物须以合理的价格转让；

(4)受让人受让该不动产或者动产时是善意的，所谓善意，是指受让人不知且不应知让与人无处分权；

(5)转让行为必须完成了物权变动的法定公示要求。

【解析】本题属于基本理论阐述题，考核的知识点是善意取得的适用条件，应从受让时的主观方面和客观方面综合作答。

51.(1)合同履行的概念合同的履行是指合同生效后合同当事人依照合同的约定实施属于合同标的的行为从而使合同目的得以实现。合同履行是当事人在整个实施合同过程中全面、适当地完成合同义务的行为是当事人实施给付义务的过程。合同的履行是合同法的核心内容。表现在:合同的订立是为了履行合同合同成立是合同履行的前提;合同的效力是合同履行的依据;合同的移转是履行主体的变更;合同履行是合同终止的原因之一;违约责任则能促使合同当事人履行合同。(2)合同履行的原则①适当履行原则:又称正确履行原则、全面履行原则是指当事人按照合同规定的标的及其数量、质量由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式全面完成合同义务的履行原则。②实际履行原则:是指当事人按照合同约定的标的完成合同义务的原则。该原则要求当事人在履行合同中要实际履行标的不能用其他标的代替原合同的标的也不能以违约或赔偿金代替履行标的。实际履行原则不是绝对的在下列情况下可适用除外:以特定物为标的物的合同当标的物灭失时实际履行已不可能;义务人不能按期交付标的使实际履行对权利人已失去意义或不必要;标的质量不符合合同要求权利人放弃实际履行的请求。③协作履行原则:是指当事人在合同履行过程中相互协作。共同完成合同的约定义务。合同的履行是当事人的相互行为权利的实现需要义务人的合作义务的履行也需要权利人的帮助。只有债务人的给付行为没有债权人的受领给付合同的内容仍难实现。可以说没有相互协作就没有合同的履行。该原则要求当事人应尽量为对方的履行创造必要的方便条件;合同履行发生变化或确实不能履行合同时应及时通知对方;发生合同纠纷时应及时协商解决尽量减少或避免损失的发生。(1)合同履行的概念合同的履行,是指合同生效后,合同当事人依照合同的约定实施属于合同标的的行为,从而使合同目的得以实现。合同履行,是当事人在整个实施合同过程中,全面、适当地完成合同义务的行为,是当事人实施给付义务的过程。合同的履行是合同法的核心内容。表现在:合同的订立是为了履行合同,合同成立是合同履行的前提;合同的效力是合同履行的依据;合同的移转是履行主体的变更;合同履行是合同终止的原因之一;违约责任则能促使合同当事人履行合同。(2)合同履行的原则①适当履行原则:又称正确履行原则、全面履行原则,是指当事人按照合同规定的标的及其数量、质量,由适当的主体在适当的履行期限、履行地点,以适当的履行方式,全面完成合同义务的履行原则。②实际履行原则:是指当事人按照合同约定的标的完成合同义务的原则。该原则要求当事人在履行合同中,要实际履行标的,不能用其他标的代替原合同的标的,也不能以违约或赔偿金代替履行标的。实际履行原则不是绝对的,在下列情况下可适用除外:以特定物为标的物的合同,当标的物灭失时,实际履行已不可能;义务人不能按期交付标的,使实际履行对权利人已失去意义或不必要;标的质量不符合合同要求,权利人放弃实际履行的请求。③协作履行原则:是指当事人在合同履行过程中,相互协作。共同完成合同的约定义务。合同的履行是当事人的相互行为,权利的实现需要义务人的合作,义务的履行也需要权利人的帮助。只有债务人的给付行为,没有债权人的受领给付,合同的内容仍难实现。可以说,没有相互协作,就没有合同的履行。该原则要求当事人应尽量为对方的履行创造必要的方便条件;合同履行发生变化或确实不能履行合同时应及时通知对方;发生合同纠纷时应及时协商解决,尽量减少或避免损失的发生。

52.民事法律行为的成立要件，是指决定法律行为本身发生或者不发生的必要条件。

按照是一切民事法律行为都必需的，还是某些民事法律行为特别要求的，分为一般成立要件和特殊成立要件。

一般成立要件，是指一切民事法律行为都必需的必要条件。该要件只有一个，即意思表示。特殊成立要件，是指某些民事法律行为特别要求的必要条件。这些要件，相对于不同的民事法律行为而有所不同：

(1)对于有因行为来说，标的的给付原因是特殊成立要件。也就是说，除要有给付标的的意思表示这个一般成立要件外，还必须有标的给付原因这个特别要件，有因行为才能成立。

(2)对于实践行为来说，标的物的接受是特殊成立要件。实践行为又叫“要物行为”，它的成立以意思表示和标的物的交付为成立要件。其中，意思表示为一般成立要件，标的物的“授”与“受”共同构成特殊成立要件。

53.无效婚姻将产生以下三方面法律后果：

(1)当事人之间身份关系上的效力。根据《婚姻法》规定，无效婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。

(2)当事人之间财产关系上的效力。其一，不适用《婚姻法》中有关夫妻财产制的规定。其二，在财产分割时，以协议分割为原则，判决分割为例外；若是判决分割，则推定为当事人共有，主张个人所有的要承担举证责任。其三，判决分割应照顾无过错方利益。其四，保护合法婚姻当事人的财产权益。

(3)亲子关系上的效力。《婚姻法》规定，无效婚姻并不影响父母子女之间的亲子关系，他们之间的关系仍然适用《婚姻法》中有关父母子女的规定。

54.宅基地使用权的取得和行使(1)宅基地使用权的取得宅基地使用权的取得必须依法履行审批程序。(2)宅基地使用权的行使宅基地使用权人对宅基地主要享有如下权利：①为保有住宅而长期使用宅基地；②在宅基地空闲处修建其他建筑物、设施；③在宅基地空闲处从事种植并收取收益；④依法转让房屋所有权时一并转让宅基地使用权。宅基地使用权人在行使其权利时负担下列主要义务：①按批准的用途使用宅基地；②按批准的面积建房、造院；③服从国家、集体统一规划；④不得妨碍公共利益和邻人利益。宅基地使用权的取得和行使(1)宅基地使用权的取得宅基地使用权的取得，必须依法履行审批程序。(2)宅基地使用权的行使宅基地使用权人对宅基地主要享有如下权利：①为保有住宅而长期使用宅基地；②在宅基地空闲处修建其他建筑物、设施；③在宅基地空闲处从事种植并收取收益；④依法转让房屋所有权时一并转让宅基地使用权。宅基地使用权人在行使其权利时，负担下列主要义务：①按批准的用途使用宅基地；②按批准的面积建房、造院；③服从国家、集体统一规划；④不得妨碍公共利益和邻人利益。55.合宪性解释，指依宪法及阶位较高的法律规范，解释阶位较低的法律规范的一种法律解释方法。法律秩序是一个阶层结构，犹如一座金字塔，最上层为宪法，其次为法律，再次为法规。法律规范的效力，依其阶位而定，即法律和法规不得抵触宪法，法规不得抵触法律。因此产生了一项基本原则，即阶位较低的法律规范，应依阶位较高的法律规范解释之，以贯彻上层法律规范的价值判断，维护法秩序的统一性。此即合宪性解释。

56.(1)黎某有权取得连衣裙。理由：根据民法原理物权有追及力即物权人的财产被他人非法占有时无论辗转落入何人之手物权所有人皆可追回。同时民法又有动产的善意取得制度以限制物权的追及力保护交易安全。在本案中张小姐在向王小姐购买连衣裙时并不知道连衣裙的来历也不可能知道其来历这个行为没有过错她是善意的受让人。但张小姐能否拥有连衣裙还要看她与王小姐的买卖连衣裙的行为是否符合善意取得制度的要件。本案中张小姐与王小姐买卖拾来连衣裙的行为只符合善意取得制度的前四个条件不符合“标的物须系依其所有人的意思而由无权处分人占有”这一条件。因为本案中让与人王小姐占有连衣裙并不是连衣裙所有人黎某的意思所以不能适用动产的善意取得制度。换句话说虽然张小姐取得连衣裙是善意的但她却不能根据动产的善意取得制度取得连衣裙所有权黎某对连衣裙得行使的所有权的追及力不因动产善意取得而阻却可以直接要求张小姐返还。(2)本案应如下处理：①张小姐将连衣裙返还给黎某；②王小姐将因买卖行为而得的260元货款返还给张小姐。理由：根据《民法通则》第79条的规定拾得遗失物应当归还原主。本案中王小姐拾到连衣裙后非但没有归还原主反将其出卖给张小姐。《民法通则》第55条规定民事法律行为必备要件之一是“不违反法律和社会公共利益”他们的买卖行为违反了法律规定因而无效。王小姐因买卖行为而得的260元货款因买卖行为无效而构成不当得利。根据《民法通则》第92条的规定王小姐应将此不当得利返还给受损失的张小姐。(1)黎某有权取得连衣裙。理由：根据民法原理，物权有追及力，即物权人的财产被他人非法占有时，无论辗转落入何人之手，物权所有人皆可追回。同时，民法又有动产的善意取得制度以限制物权的追及力，保护交易安全。在本案中，张小姐在向王小姐购买连衣裙时，并不知道连衣裙的来历，也不可能知道其来历，这个行为没有过错，她是善意的受让人。但张小姐能否拥有连衣裙还要看她与王小姐的买卖连衣裙的行为是否符合善意取得制度的要件。本案中，张小姐与王小姐买卖拾来连衣裙的行为，只符合善意取得制度的前四个条件，不符合“标的物须系依其所有人的意思而由无权处分人占有”这一条件。因为本案中让与人王小姐占有