平等面纱下的反向歧视

平等面纱下的反向歧视一一以少数民族高考加分政策为例摘要】各国都注重对公民平等权利的保护，尤其是对弱势群体，然而在对弱势群体进行政策倾斜时，却也容易造成对"多数人〃的反向歧视。我国有些民族政策中也不可避免的存在排除了合理差别的反向歧视，这是我们需要去注意和修正的。【关键词】平等权；少数民族；反向歧视平等权有不同的内涵，包括机会平等和结果平等、形式平等和实质平等等。机会平等是指每个人都有平等机会的去实现目标，结果平等旨在帮助每个人都能实现最终目标，现代宪法一般都只保障机会平等。形式平等只要求在法律文字层面的平等，而实质平等要求法律形式上的平等能在现实中得到实际运用，如果符合了形式平等却不满足实质平等，便会构成"事实上的歧视”。各国实践中，会出现一些重结果平等，忽视机会平等，重形式平等，忽略实质平等的情况，而这种情况往往也容易引发另一种不平等或歧视。一、从平等到反向歧视平等权在各国宪法中的规定为了防止社会"大多数〃对"少数〃的统治造成对"少数人〃的歧视，各国宪法中都明文规定了平等权这项重要的权利。1789年法国《人权宣言》规定了最早的平等原则："法律是公共意志的表达。所有公民都有权亲自或经由其代表来参与法律的制定。无论是保护还是惩罚，法律应当对所有人都一样。在法律面前，所有公民都是平等的，故他们都有权平等的依其能力获得所有的公共荣誉、职位和雇佣，除了德行和才能上的差异外，不得有其他差别。”1868年，美国宪法第十四修正案规定了“平等保护”(equalprotection)原则：“任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。”1947年日本宪法第14条规定："全体国民在法律面前一律平等。在政治、经济以及社会的关系中，都不得以人种、信仰、性别、社会身份以及门第的不同而有所差别。华族以及其他贵族制度，一概不予承认。荣誉、勋章以及其他荣誉称号的授予，概不附带任何特权。授予的荣誉称号，其效力只限于现有者和将接受者一代。”我国宪法第33条规定："公民在法律面前一律平等。”反向歧视规定平等权能让受歧视的弱势群体获得平等竞争的机会。而它在刚出现的时候，可能更多的是关乎人的尊严，比如美国内战后，表面上取消了种族歧视，但是在住宿、服务、交通、教育、治疗等方面依然延续着白人和黑人分开的传统，如美国路易安那州议会于1890年通过法律，要求火车车厢的座位设置将“白种人”和“有色人种”分开。直到“布朗诉托皮卡教育委员会案”(Brownv.BoardofEducationofTopeka)，联邦最高法院才推翻“普莱西诉弗格森案”(Plessyv.Ferguson)确立的“隔离但平等”［当时美国最高法院认为，只要火车车厢为所有种族服务，那么要求车厢将种族隔离开的法律就没有违反宪法第14条修正案关于平等保护的规定。］(separatebutequal)原则，宣布各州的“校区隔离”政策是违宪的，并确认种族隔离是“内在不平等”(inherentlyunequal)的。充分平等的教育不仅要求平等的"实质”设施提供，还要求"非实质”化的、对所有白人学生开放和共享的、充分教育体验上的机会平等。［［英］埃里克•海因策：《平等的逻辑：非歧视法律的形式分析》，中国政法大学出版社2017年版，第133页。］种族隔离的制度使黑人学生王丽，江南大学法学院硕士研究生，研究方向：法律（法学）。当时美国最高法院认为，只要火车车厢为所有种族服务，那么要求车厢将种族隔离开的法律就没有违反宪法第14条修正案关于平等保护的规定。［英］埃里克•海因策：《平等的逻辑：非歧视法律的形式分析》，中国政法大学出版社2017年版，第133页。不能享受与白人学生相同的优良教育环境，因而必然侵犯平等保护原则。随后，美国又推行平权法案［又译为肯定性行动，或者纠偏行为。］（AffirmativeAction），意在弥补与纠正建国以来对某些种族、群体等的歧视，让由于历史原因处于弱势地位的阶层享受一些特殊优惠。但是，这种致力于机会均等和反对歧视的政策，却慢慢演变为“歧视”多数人群体的种族优待，即我们所说的反向歧视（reversediscrimination）。巴基案（RegentsoftheUniv.ofCal.v.Bakke）是美国联邦最高法院对平权行动合宪性进行实质审查的第一个案件。当时，加州大学戴维斯分校的医学院在100个名额中明确为黑人保留了16个，巴基认为自己原本是符合录取标准的，但是因为有为黑人设置的照顾性录取政策而使自己未获录取，故其请求最高法院确认该照顾性录取政策违反'平等保护”条款。最终最高法院以5:4的多数意见认为，大学可以把种族作为多个因素中的一个因素予以考虑，使大学录取的学生群体呈现种族多元化，从而促进教育进步和社会和谐，但是不应当为少数种族保留最低名额，并判决该平权行为违宪。1995年美国的阿德伦德建筑公司诉佩纳案（AdarandConstructors,Inc.v.Pena），因为美国相关部门出台一项政策：“对联邦高速公路建设合同中，向少数族裔控股企业转包的一部分予以奖励”，导致阿德伦德建筑公司，在具备以更低成本完成项目投标设计的前提下，错失签署联邦高速公路建设合约的机会。最终法院认为该政策违宪，因为，就这个案件而言，其意义在于合同签署的机会应当赋予最佳的投标企业。法国也有关于反向歧视的案例：在1982年的“女性限额决定”中，社会党的议会修正案在《选举法典》中加入地方选举条款，要求政党的候选人名单至多只能包括3/4的同性人选，以保证妇女获得一定比例的候选机会。［张千帆：《宪法学导论一一原理与应用》（第三版），法律出版社2014年版，第452页。］这项法律被宪政院宣布违宪：宪法规定，所有公民有同等的选举权和被选举权，除了因为年龄、精神状况、国籍或者其他原因被排除这种权利。宪法反对将选民或有资格的候选人进行归类，基于性别区分候选人抵触了宪法的平等原则。二、在平等与反向歧视中平衡（一） 合理差别以前我们为了大多数人的利益忽视了少部分人的诉求，损害了少部分人的利益，而现在，在反歧视、追求平等的过程中却难免矫枉过正，造成对多数人的“歧视”。追求平等真的会必然造成反向歧视吗？首先我们必须明确的一点是，平等并不意味着均等，不等于整齐划一，它是允许存在合理差别的。所谓合理差别，是指法律承认人与人之间存在先天或后天的心理、生理、智力等方面的差异性，并允许基于个人差异，实施差别待遇。几乎所有的国家都为了正当的理由对公民进行了区分或"归类”，并实施区别对待。纵观各国实践，合理差别包括由于生理差异而采取的差别对待、由于年龄差异而在权利等方面的差别对待、由于民族差异所采取的差别待遇、由于经济能力上的差异所导致的纳税差异等等。但是，这种区别"必须基于宪法可以接受的理由，并被证明是对实现宪法目标的合理相关的手段'［张千帆：《宪法学导论一一原理与应用》（第三版），法律出版社2014年版，第533页。］。如果差别待遇超出社会的可承受范围，不被社会大众接受，演变成了一种特权，则会失去其存在的合理性。比如，出于对工作内容的特殊性质的考虑，招考单位要求报考纪委、监察部门等职位的考生具有中共党员的身份，并不涉及对其他非中共党员考生的歧视。而关于公务员享有就餐优惠［参见王勇、陈青松、李红卒诉成都家家快餐有限公司粗粮王红光店对非公务员消费者区别收费就餐案。］、要求某个工作岗位的应聘人员必须是某个星座的要求等等，则涉嫌反向歧视。（二） 反向歧视在民族政策中的体现平等话题涉及的主体多样，如男女、老幼、健康人和残疾人、大民族和少数民族等，在我国容易出现反向歧视问题的很多与民族相关。下文将结合我国实际情况，阐述我国在对少数民族高考招生政策中存在的反向歧视问题。由于历史的、地理的、现实的等原因，我国各民族在社会发展水平上存在着较大差异。建国初期，有些民族发展有了资本主义因素，有些民族仍处于封建地主制度，有些民族保留着奴隶制度，还有少部分不同程度地留有原始公社制残余。而宪法序言中规定'国家尽一切又译为肯定性行动，或者纠偏行为。张千帆：《宪法学导论一一原理与应用》（第三版），法律出版社2014年版，第452页。张千帆：《宪法学导论一一原理与应用》（第三版），法律出版社2014年版，第533页。参见王勇、陈青松、李红卒诉成都家家快餐有限公司粗粮王红光店对非公务员消费者区别收费就餐案。努力，促进全国各民族的共同繁荣”。面对历史原因造成的部分少数民族的落后和对他们的不公正待遇，我们无法回到过去，改变历史，但是却可以在现行体制下通过一些政策手段来弥补这些少数民族在历史上曾经受到的压迫和剥削，比如说在升学、财政上给予他们以优待。但如果实践中，政策落实出现了问题，导致补偿的力度超过了少数民族由于历史原因造成的落后与劣势，事实上大大垫高了他们的起跑线，则会引发对非少数民族的反向歧视。各省份每年的高考录取政策各不相同，以2017年为例，湖南省规定："少数民族自治州、县（含享受民族自治地方优惠政策待遇的县、区）和少数民族乡的少数民族考生，可以加20分。”［参见湖南招生考试信息港《湖南省2017年招生考试问答》，/website/newsDoc/zkdt/2017620201852.htm，2018年3月1日访问。］四川省规定："①普通类专业录取时，三州、十七县、两区的少数民族考生报考本科第一批录取院校（含本科提前批执行本科第一批录取控制分数线的本科院校，以下简称本一批院校）加25分，报考其他院校加50分；其汉族考生报考本一批院校加10分，报考其他院校加25分。攀枝花市东区、西区的少数民族考生报考本一批院校加10分，报考其他院校加25分；其汉族考生报考本一批院校加5分，报考其他院校加10分。……③其他散居少数民族考生，在与汉族考生同等条件下优先录取。”［参见四川省教育考试院《关于进一步减少和规范高考加分项目和分值的实施意见》，/Html/201505/Newsdetail_1143_2.html,2018年3月1日访问。］青海省规定：“少数民族考生报考省内外院校，增加20分投档。其中，在向全国省属院校投档时，再给六州少数民族考生增加15分投档，累计为35分。”［参见青海省教育考试网《2017年青海省普通高等学校招生录取工作实施细则》，/ptgk/zslq/851.htm，2018年3月1日访问。］通过以上规定，我们不难发现几个问题：1.只要具备少数民族学生身份便可优于汉族学生获加分。如青海省的规定，只要是少数民族考生即可至少加20分。那么这就容易发生，有些学生为了加分，拼尽全力去获得少数民族的身份，而其并未因为历史的某些因素而造成其教育资源的匮乏。2.同一地区的少数民族学生拥有比当地汉族学生更多的加分政策优惠。如上述四川省的规定，"攀枝花市东区、西区的少数民族考生报考本一批院校加10分，报考其他院校加25分；其汉族考生报考本一批院校加5分，报考其他院校加10分。”笔者认为这就是对其他汉族学生的反向歧视，因为在相同地区，面临相同的历史背景、文化和地理环境，少数民族孩子和汉族孩子也长时间处于相同的教育条件下，这个时候，并不存在我们上述的"少数民族受到比汉族更多的压迫和不公'，因此也就不存在合理差别适用的理由。这样的政策简单划一地把宪法所强调的"机会平等”变成了"结果平等'，不仅是对非少数民族的反向歧视，也容易在社会上留下一种刻板印象：少数民族学生不是凭能力考进大学的，只是他们有先天的民族优惠政策而已。（三）让不平等有利于最少受惠者不平等之成因，我们大致可以归结为以下几类：1.传统意义上的蓄意歧视，如种族歧视、性别歧视、宗教歧视等等；2.继承性的优势，这既表现在对资源的占有方面，也表现在获得为公开的竞争性地位所需能力之手段的机会方面。如孩子在家庭中成长，不可避免的从父母的优势或劣势中获益或受苦；3.天赋能力本身的差异；4.纯粹的个人运气，如因事故或疾病致残、因企业倒闭而失业等。［［美］托马斯.内格尔：《平等与偏倚性》，谭安奎译，商务印书馆2016年版，第112-114页。］针对原因二、三的补救方法并不那么明确，或许只能靠个人努力，针对原因四，应该属于国家政治理论的范畴，而针对原因一，我们是可以通过法律、政策的手段去弥补的。但是，"以群体为单位的政策供应，不仅过于粗放，而且很容易被社会成员予以工具性利用”。［关凯：《国家视野下的中国民族问题》，载《文化纵横》2013年第3期。］少数民族中会有精英群体，支配民族中也会有大量的弱势群体。部分地方政府制定的，凡是少数民族考生在高考录取中都可以加分的政策，并不符合罗尔斯所说的："差别原则要求在进行社会化财富分配时，如果不得不产生某种不平等的话，这种不平等应该有利于最少受惠者，就是说，利益分配应该向处于不利地位的人们倾斜；公平的机会均等原则，要求在公平的机会均等的条件下，职位和地位向所有人开放。”［［美］约翰.罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第61页。］因为这种政策没有有利于"最少受惠者”，而是将这种优惠尽可能多的普及到其触角可伸之处。差别对待分两种情况，一种是歧视，另一种是优惠。为了更好的贯彻民族平等、民族团参见湖南招生考试信息港《湖南省2017年招生考试问答》，/website/newsDoc/zkdt/2017620201852.htm，2018年3月1日访问。参见四川省教育考试院《关于进一步减少和规范