讲座：劳动用工风险防范(2014年)

本次专题讲座的内容一、劳务派遣用工风险防范；二、“三期”女职工劳动争议的法律问题；三、特殊形式用工的风险防范；四、解读最高法院关于工伤的最新司法解释要点。

第一页，共67页。劳务派遣暂行规定讲座提纲1、劳务派遣只能在哪些岗位上使用？2、“三性”岗位的定义3、银行的哪些岗位可以使用劳务派遣？4、辅助性岗位的认定程序5、违反程序擅自确定辅助性岗位所承担的法律责任6、如何确定劳务派遣用工比例？7、劳务派遣用工超出规定比例的，面临哪些处罚？8、银行应向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者，是否意味着被派遣劳动者的待遇应与行员一样？9、“假外包、真派遣”情形如何处理？10、如何利用好过渡期和例外情形？第二页，共67页。劳务派遣只能在哪些岗位上使用？《劳务派遣暂行规定》第三条：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

第三页，共67页。“三性”岗位的定义

临时性工作岗位：是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位：是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位：是指单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。第四页，共67页。银行哪些岗位可以使用劳务派遣？

1、非主营业务的岗位：保安、保洁、食堂人员、驾驶员和大堂引导人员等；2、银行通过法定程序认定的辅助性岗位：该人员可以与其它业务人员从事相同工作，但通过法定程序认定该人员应是其它相同岗位人员的工作协助、辅助人员。3、临时性、替代性岗位银行较少使用。第五页，共67页。辅助性岗位的认定程序

银行决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在银行内部公示。第六页，共67页。违反程序擅自确定辅助性岗位所承担的法律责任

如果单位违反程序擅自确定辅助性岗位的，人力资源社会保障行政部门将责令改正，给予警告。（对比其它违法行为需要承担的法律责任来看，本条的法律责任相对较轻。）第七页，共67页。如何确定劳务派遣用工比例？

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。问题：银行有职员200人，另有派遣员工21人，派遣比例是否超标？

用工总量是指银行订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。问题:超比例派遣怎么办？第八页，共67页。劳务派遣用工超出规定比例的，将面临哪些处罚？

违反有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。第九页，共67页。银行应向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者，是否意味着被派遣劳动者的待遇与行员一样？

“同工同酬”是基本要求;（在相同岗位，付出同等劳动量，取得同等绩效的情形下，应获得相同报酬）暂行规定还要求用工单位不但要保障被派遣劳动者与劳动合同制劳动者享有同工同酬的权利，并且在非报酬类的福利方面，也同样享有同等的权利。第十页，共67页。讨论：辅助岗位部分人员，存在超时无法以加班费补偿或补偿不足现象，该如何解决？第十一页，共67页。“假外包、真派遣”情形如何处理？

承包单位的劳动者在发包单位的经营场所使用发包单位的设施设备、按照发包单位的安排提供劳动，或者以发包单位的名义提供劳动，视为“假外包，真派遣”。做到：1、正确理解“外包”和“派遣”的区别；2、往“外包”靠拢，直至做实。第十二页，共67页。讨论：在正真意义上外包公司少，外包政策目前还不明晰的情况下，如何实现原劳务派遣工转为正式外包人员的合法化与平衡过渡？第十三页，共67页。如何利用好过渡期和例外情形？

用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。过渡期：2014年3月1日-2016年2月29日但是，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。例外：2012年12月28日前签订的协议第十四页，共67页。讨论：对于劳务派遣“三性”的要求，给企业两年时间调整，对于目前派遣占比高出10%的，该如何落实政策？第十五页，共67页。“三期”女职工劳动争议的法律问题讲座提纲1、女职工的“三期”时间如何确定？2、劳动合同期满终止后，女职工发现在劳动合同期限内已经怀孕，要求单位恢复劳动关系应如何处理？3、劳动合同期满后，因女职工存在着“三期”情形而续延劳动关系至三期情形消失时止，致使女职工在同一用人单位连续工作满十年，女职工提出签订无固定期限劳动合同的，应如何处理？4、用人单位违法解除与“三期”女职工的劳动合同应如何处理？5、用人单位绝对不能辞退“三期”女职工吗？6、女职工怀孕后，单位可否调岗、降薪？7、“三期”女职工是否绝对不可以被调整劳动报酬呢？第十六页，共67页。“三期”女职工劳动争议的法律问题讲座提纲8、女职工产假期间，用人单位按照什么标准发放其工资？9、女职工未婚先孕流产的，能不能休流产假？10、女职工未婚先孕，单位是否应支付流产期间的工资？11、未婚先孕能不能解除劳动合同？12、未婚生育能不能解除劳动合同？13、未婚生育能不能休产假？14、未婚生育能不能获得产假期间的劳动报酬？15、婚后违反计划生育政策超再生的，能否享受产假及产假待遇？16、女职工工资为计件工资的，其产假工资应如何发放？第十七页，共67页。1、“三期”特指孕期、产期和哺乳期；2、孕期是指怀孕的期间，根据医学常识，怀孕期间一般是40周，也就是280天左右。3、产期是指休产假的期间。《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产，增加产假15天；生育多胞胎，每多生育1个婴儿，增加产假15天；怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假；晚育产假，再加30天。女职工“三期”时间的确定第十八页，共67页。女职工“三期”时间的确定4、哺乳期是女职工给婴儿哺乳的期间。《女职工劳动保护特别规定》第九条规定：对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。第十九页，共67页。

劳动合同期满终止后，女职工发现在劳动合同期限内已经怀孕，要求单位恢复劳动关系应如何处理？根据《劳动合同法》第45条规定“劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。”用人单位与女职工终止劳动合同时不知道女职工已经怀孕的事实，但女职工在劳动合同期限内就已经存在着怀孕的事实，由于女职工在受孕后都有一个待发现的过程，从客观受孕到主观认识到已经怀孕，本身就有一个时间过程。因此，用人单位应当继续履行劳动合同到哺乳期满。第二十页，共67页。劳动合同期满后，因女职工存在着“三期”情形而续延劳动关系至三期情形消失时止，致使女职工在同一用人单位连续工作满十年，女职工提出签订无固定期限劳动合同的，应如何处理？

因“三期”情形而延续劳动关系的，该延续期间应视为女职工在单位的连续工作年限，此时，如女职工的本单位连续工龄满10年以上，按照《劳动合同法》第14条之规定，女职工有权提出签订无固定期限劳动合同，此时，用人单位不得以劳动合同期满为由终止劳动关系，用人单位必须与女职工签订无固定期限劳动合同。

第二十一页，共67页。用人单位违法解除与“三期”女职工的劳动合同应如何处理？

如女职工要求继续履行劳动合同，则应当撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同。造成劳动者工资收入损失的，用人单位还要支付工资。如果女职工被解除劳动合同后，未要求继续履行劳动合同，可视为用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同的，解除合同时间应确定至女职工“三期”期满之日。如女职工“三期”期满之日劳动合同期限尚未届满或者双方仅存在事实劳动关系的，用人单位应支付女职工工资至“三期”期满之日，并支付解除劳动合同的经济补偿金。第二十二页，共67页。

用人单位绝对不能辞退“三期”女职工吗？

如果女职工有劳动合同法第39条情形之一，虽在孕期、产期、哺乳期内，用人单位仍可依法解除劳动合同。第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。因此，孕期、产期、哺乳期并不是女职工的护身符，国家法律虽对女职工进行特别保护，但不是绝对的保护，女职工仍负有遵纪守法的义务，在符合法定情形下，用人单位仍可解除劳动合同。第二十三页，共67页。女职工怀孕后，单位可否调岗降薪？用人单位不可随意调岗、降薪。与一般劳动者一样，调岗、调整工资均属于劳动合同内容的重大变更，须经劳动合同双方协商一致。如果怀孕女职工从事的是容易引起流产、早产、畸胎的特殊作业的女职工，用人单位应主动或应女职工要求暂时调整工作岗位或酌情减轻工作量。当“三期”女职工不胜任工作时，用人单位可以调整女职工的工作岗位。第二十四页，共67页。“三期”女职工是否绝对不可以被调整劳动报酬呢？根据《妇女权益保护法》第27条规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资。”因此，不论是因女职工个人的原因造成的调整工作岗位（如：不胜任工作或主动提出调整工作岗位），还是因单位的原因造成的调整工作岗位（如：部门被撤消），“三期”女职工绝对不可以被调整劳动报酬。当然，绝对不可以被调整劳动报酬并不意味着用人单位必须全额发放与女职工工作业绩、工作表现挂钩的全部劳动报酬，如果用人单位有严格完善的工资管理制度，那么与工作业绩相挂钩的绩效奖金、销售提成等，用人单位可以根据女职工当月工作业绩予以发放。第二十五页，共67页。女职工产假期间，用人单位按照什么标准发放其工资？根据《江苏省城镇企业职工生育保险规定》中第七条

女职工符合计划生育规定的，享受以下生育保险待遇，其费用由生育保险基金支付：

女职工生育或者流产，按照国家和省有关规定享受产假。产假期间本人原工资照发，生育保险基金以生育津贴形式对企业予以补偿。

产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。第二十六页，共67页。未婚先孕流产的，能不能休流产假？目前存在争议：观点1、不能休产假。理由：产假是指女职工在分娩或流产期间，依据生育保险的法律、法规享有的法定假期。而生育保险对象只限于孕产女职工，而且还必须是符合法定婚姻年龄要求的已婚合法生育女职工。流产假在国家及各地的计划生育政策中都是将其列在节育措施章节。已婚并采取节育措施的，按照法律规定是能享受流产假的。未婚先孕流产的，休流产假法律没有规定，不能休产假。第二十七页，共67页。未婚先孕流产的，能不能休流产假？观点2、能休产假。理由：国家规定女职工怀孕流产的小产假，目的是为了能够保障女职工恢复身体健康，享受小产假不以是否符合计划生育政策为前提条件，因此，女职工只要有怀孕并流产的事实，就应当享受小产假。第二十八页，共67页。女职工未婚先孕，单位是否应支付产假期间的工资？

生育保险待遇的享受目前需要提供结婚证，社保机构方办理；无法提供结婚证的，就不能享受。从保护女职工的角度出发，建议对未婚先孕流产的，可休假，但这期间的工资福利等另行约定。第二十九页，共67页。未婚先孕，能不能解除劳动合同？根据《劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得与其解除劳动关系。该规定没有区分女职工的怀孕是已婚还是未婚，因此，单位以女员工未婚先孕为由解除其劳动关系的做法是没有法律依据的。但同样根据《劳动合同法》第三十九条规定，未婚怀孕的女职工出现该法规定事由时，如严重违反用人单位的规章制度的，用人单位还是能够依法解除其劳动合同。第三十页，共67页。未婚生育，能不能解除劳动合同？

《劳动合同法》对未婚生育解除劳动合同没有明确规定。但对于违反国家计划生育政策的行为，法律规定了相应的罚则，这在国家和各地方的法律法规中都有明确规定。因此，如果用人单位对此专门约定，如《劳动合同》或《员工手册》约定：“员工违反国家计划法规政策的，视为严重违反用人单位的规章制度，可以解除劳动合同。”这样的情况下，用人单位可以与该员工解除劳动合同，并不支付经济补偿金。第三十一页，共67页。未婚生育，能不能休产假？妇女生育产假是法定的，不管是否符合计划生育政策，员工提出要求休产假单位应当批准。国家规定产假98天，目的是为了能够保障产妇恢复身体健康，享受产假不以是否符合计划生育政策为前提条件，只要有生产的事实，就应当享受98日的产假。但鉴于未婚先育违反计划生育政策，产假期间不能和符合计划生育政策的员工一样享受产假期间的相关待遇，包括检查费、住院费、药费以及产假期间的生育津贴等。第三十二页，共67页。未婚生育能否获得产假期间的报酬？

女职工生育享受不少于98天的产假，但这不是说，只要女职工生育了，不管什么情况，都应该享受产假待遇。女职工享受产假是生育保险待遇中的一部分，它是以建立合法婚姻关系、符合婚姻法和计划生育政策为前提的。女职工非婚生育时，不能按照社会保险的规定享受生育待遇，其需要休养的时间可不发给工资。对于生活有困难的，单位可以决定是否酌情给予补助。第三十三页，共67页。婚后违反计划生育政策超生的，能否享受产假及产假待遇

？违反计划生育政策，如婚后超生，那么和未婚生育的情况是相同的，都属于计划外生育。因此能享受产假，但不能享受产假待遇。第三十四页，共67页。女职工工资为计件工资的，其产假工资应如何发放？

女职工与用人单位约定工资为计件工资的，按照女员工产假前12个月应发工资的平均数额来确定其产假期间的月工资标准。应发工资确实无法查明的，可以按已查明的产假前12个月实发工资的平均数额来确定其产假期间的月工资标准。第三十五页，共67页。讨论：某行晚育女员工2014年1月5日起休产假，其产假期间正好是行里规定的每年一季度休上年度年休假时间。其产假是否和年休假重叠休？第三十六页，共67页。讨论：有些员工确实因工作需要（人手紧，没有A、B角）未能充分休假，在没有额外补偿的情况下，怎么向员工解释？第三十七页，共67页。特殊用工形式的风险防范讲座提纲用工形式的8种类型非全日制用工（小时工）的风险防范劳务关系的用工风险防范借用形式用工风险防范第三十八页，共67页。用工形式的8种类型1、劳动合同制；

2、劳务派遣；

3、业务外包；

4、非全日制；

5、劳务关系；

6、人事代理；

7、借用；

8、其它。

第三十九页，共67页。非全日制用工风险防范非全日制用工的特点：1、以小时计酬为主；2、一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四个小时；3、可以订立口头协议，不得约定试用期；4、劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；5、计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准；6、劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。第四十页，共67页。各地小时工最低工资标准

一类地区：南京、无锡、常州、镇江、南通、扬州：13元二类地区：徐州、连云港、淮安、盐城：11元三类地区：宿迁：9.5元第四十一页，共67页。案例：小时工每天工作8小时违法

小张职高毕业后一直找不到合适的工作。去年底，她在某小型超市门前看到招聘小时工收银员的启事。小张去应聘，超市提出了试用期7天的条件。小张急于找份工作，便同意了。没想到，在试用期间，超市以生意忙、人手不够为由，安排小张每天工作8小时。工作了一段时间后，小张不堪疲惫，提出辞职。在一次街头法律宣传活动中，小张向律师咨询了超市的做法是否合法。律师告诉小张，根据《劳动合同法》的规定，小张每天在超市工作8小时，已经属于全日制用工，不应以小时工计酬。另外，非全日制用工双方当事人不得约定试用期。小张可以去劳动仲裁部门申请维权。第四十二页，共67页。劳务关系的几个注意点1、劳务关系用工不是劳务派遣用工；2、劳务关系人员：2-1、已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员（法院）2-2、达到法定退休年龄的人员（劳动仲裁增加）3、曾是劳务关系，现已明确是劳动关系的人员：3-1、企业停薪留职人员；3-2、未达到法定退休年龄的内退人员；3-3、下岗待岗人员；3-4、企业经营性停产放长假人员。第四十三页，共67页。讨论：以前签订内退返聘协议的，是否要改签劳动合同（或劳务派遣劳动合同）？各类非正式行员合同，如：派遣合同、外包合同、退休返聘人员合同的版本是否标准化？第四十四页，共67页。借用的注意事项该用工形式目前法律无明确定义，也无明文禁止规定。《工伤保险条例》第四十三条规定：“职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位和借调单位可以约定补偿办法”。三方协议应是原用人单位、借调单位和劳动者真实意思的表示。借用一般不以盈利为目的。第四十五页，共67页。讨论：驾驶员可否借用？安全问题至关重要，针对新到岗的驾驶员，如何与其公司共同协作，降低驾驶员的安全风险？第四十六页，共67页。解读：最高法院关于工伤的最新司法解释

第四十七页，共67页。最高法院关于工伤的最新司法解释要点1、职工与两个单位存在劳动关系，出工伤时哪个单位承担工伤保险责任？2、被派遣劳动者出了工伤，实际用工单位和劳务派遣单位哪个承担工伤保险责任？3、职工在工作时间和工作场所内受到伤害，但员工不能证明是工作原因导致的，是否可以被认定为工伤？4、关于上下班途中的规定的要素有哪些？5、最高法院最新解释中属于“上下班途中”的四种情形是哪四种？6、迟到早退途中遇意外，算工伤吗？第四十八页，共67页。最高法院关于工伤的最新司法解释讲座提纲7、上班绕路出了事，算工伤吗？8、骑电动车下班，途中改步行，不料被撞成植物人，算不算工伤？9、出差时和老同学聚会发生车祸，算工伤吗？10、在工作岗位突发疾病死亡，算工伤吗？11、交通事故认定中，全部责任、主要责任、同等责任、次要责任、无责任、无法认定的情形中，哪些责任认定才能被认定为工伤？第四十九页，共67页。职工与两个单位存在劳动关系，出工伤时哪个单位承担工伤保险责任？

某银行录用了从石化企业内退的员工，从事食堂帮厨工作，该员工在工作间滑到导致骨折，要求认定工伤，享受工伤待遇。银行认为该员工与银行签订的是内退返聘协议，该员工与银行没有劳动关系，与石化企业有劳动关系，应由石化企业承担该内退员工的工伤保险责任。双方发生劳动争议，员工申请了劳动仲裁。第五十页，共67页。讨论：新人员即将入职，在未拿到原单位的离职证明期间，到我行上班，万一发生意外，如何认定工伤；同理，我行员工离职，在未与我行正式解除劳动合同期间，在新跳槽单位发生意外，如何认定工伤？第五十一页，共67页。被派遣劳动者出了工伤，实际用工单位和劳务派遣单位哪个承担工伤保险责任？劳务派遣单位应当履行对劳动者的义务。第五十二页，共67页。讨论：目前“真派遣”、“假外包”，一旦发生工伤，需要单位承担赔偿责任的，劳务派遣公司一般不会承担，该如何处理？第五十三页，共67页。职工在工作时间和工作场所内受到伤害，但员工不能证明是工作原因导致的，是否可以被认定为工伤？

某行大堂引导员看见一客户办完业务出门后，挎包里东西没放好，想出门去提醒客户，但她走出门突然跌倒，导致粉碎性骨折。该员工要求认定工伤，银行认为:其工作地点应在大厅，其出门不能证明是工作原因，所以不符合工伤认定条件，不予申报工伤。第五十四页，共67页。最新解释单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致职工伤亡的，亦应认定为工伤。第五十五页，共67页。关于上下班途中的规定的要素有哪些？“上下班途中”的认定至少应当考虑以下三个要素：一是目的要素，即以上下班为目的；二是时间要素，即上下班时间是否合理；三是空间要素，即往返于工作地和居住地的路线是否合理。第五十六页，共67页。最高法院最新解释中属于“上下班途中”的四种情形是哪四种？

（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。第五十七页，共67页。迟到早退途中遇意外，算工伤吗？汲某在一家物业公司上班，他在回家途中被一辆货车撞伤。公司认为，当天下午4点多，他没有请假就提前一个多小时下班，很有可能去做其他的事情，不能认定为工伤。第五十八页，共67页。迟到早退途中遇意外，算工伤吗？迟到、早退等行为，虽然违反劳动纪律，但这种违纪行为的过错，可以批评教育，但不影响工伤的认定。第五十九页，共67页。上班绕路出了事，算工伤吗？

在超市工作的王杰(化名)在上班途中不幸遭遇车祸身亡，南京市工伤部门认定其为工伤。但超市却认为，她上班路线不是合理路线，因为从她家到超市有两条大路比较好走，结果她反而绕远了，选择走一条小路，因此超市认为选择路况最差的上班线路显然不合情理。第六十页，共67页。上班绕路出了事，算工伤吗？

南京市人社局工伤保险处有关负责人介绍说，对于上下班途中的工伤事故认定，我们都要求画一张路线图。比如上述案例，我们去现场勘察过，认为事故发生地