第五章 合同法

第五章合同法第一节合同法概述一、合同的概念及分类（一）概念及其特征合同（contract）又称契约，是一种合意或者协议。在我国，广义的合同是指两个以上的民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，包括债权合同、物权合同、身份合同以及行政合同、劳动合同等。

狭义的合同仅指债权合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同具有以下法律特征：1、合同是一种民事法律行为2、合同的主体具有平等的法律地位3、合同是当事人意思表示一致的协议（二）合同法律关系1、合同的主体称为合同当事人，包括债权人和债务人。2、合同的内容，即合同债权和债务。3、合同的客体，包括物、行为和智力成果，但主要是行为。二、合同法概述（一）合同法概念广义的合同法是指一切调整合同关系的法律规范的总称。狭义的合同法专指合同法典，在我国，即1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》（二）合同法的适用范围

《合同法》适用于各类民商事合同，但婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。（三）合同法的基本原则1、平等原则2、意思自治原则3、公平原则4、诚实信用原则5、遵守法律、不损害社会公共利益原则第二节合同的订立一、合同订立的概念与形式（一）概念合同的订立，是指两个或两个以上的当事人，依法就合同的主要条款经过协商一致达成协议的法律行为。（二）形式1、书面形式2、口头形式3、其他形式二、合同的主要条款（一）当事人的名称或者姓名和住所（二）标的（三）数量（四）质量（五）价款或者报酬（六）履行期限、地点和方式（七）违约责任（八）解决争议的方法三、合同订立的程序（一）要约（offer）1、概念要约又称发盘、发价、报价、出盘、出价等，是指当事人一方向对方发出的希望和对方订立合同的意思表示。发出要约的一方称为要约人，接受要约的一方称为受要约人。2、要约应具备的条件（1）要约必须由具有订约能力的当事人作出。（2）要约必须是向要约人希望与之订立合同的相对人发出。（3）要约的内容必须具体、确定。（4）受要约人一旦承诺，要约人即受该意思表示约束。3、要约邀请要约邀请又称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。典型的要约邀请包括：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。要约与要约邀请的区别在于：（1）目的不同。要约是希望受要约人与自己订立合同的意思表示；而要约邀请是希望相对人向自己发出要约的表示。（2）后果不同。要约一经承诺，则要约人受基于其要约而成立的合同的约束；要约邀请则不够成约束力。（3）内容的确定性程度不同。要约应包括订立合同的主要内容；要约邀请则没有这一方面要求。（4）手段不同。要约往往采取对话和信函方式；要约邀请往往通过电视、报刊等媒介手段4、要约的法律效力要约到达受要约人时生效。所谓“到达”是指要约送达到受要约人能够控制的地方。（1）要约以口头形式表达的，自受要约人了解时生效，未作出承诺的失去效力。（2）要约以非口头方式表达的①到达受要约人或其代理人处。②到达到手与实际控制范围内。③数据电文要约。5、要约的撤回和撤销（1）要约的撤回要约的撤回，是指要约人在发出要约后，于要约到达受要约人之前取消其要约的行为。方式如下：①撤回要约的通知先于要约通知到达受要约人。②撤回要约的通知与要约通知同时到达受要约人。（2）要约的撤销

要约的撤销，是指在要约发生法律效力后，要约人取消要约从而使要约归于消灭的行为。要约撤销的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但下列情形，要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限或者以其他方式明示要约不可撤销。②受要约人有理由认为要约使不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作。6、要约的失效要约的失效，即要约丧失法律拘束力。要约失效的事由：（1）受要约人拒绝要约。（2）要约人撤销要约。（3）承诺期限届满，受要约人未作承诺。（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。（5）要约人或受要约人死亡（二）承诺1、概念承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺一经作出并送达到要约人，合同即告成立。2、构成要件（1）承诺必须由受要约人向要约人作出。（2）承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。（3）承诺的内容应当与要约的内容一致，即未作出实质性变更。（4）承诺的方式必须符合法律的要求。3、承诺的撤回和迟延（1）承诺的撤回承诺的撤回，是指受要约人在其作出的承诺生效之前将其撤回的行为。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。承诺一经撤回，视为承诺未发出，即不发生承诺的效力，也就阻止了合同的成立。（2）承诺的迟延

承诺迟延，又称迟到的承诺，是指受要约人未在承诺期限内发出的承诺。（1）除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟到的承诺不发生承诺的效力，可视为新要约。（2）承诺因意外原因迟延的，并非一概无效。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。4、合同成立的时间和地点（1）合同成立的时间①一般情形：承诺生效时，合同成立。②当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。③当事人采用信件、数据电文形式订立合同，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。④合同的实际成立法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务对方接受的，该合同成立。（2）合同成立的地点①一般情形：承诺生效的地点。②当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点。③采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。第三节合同的担保一、合同担保的概念及特征合同担保是指当事人依据法律规定或双方约定，由债务人或第三人与债权人设立的，以确保债权实现和债务履行为目的的法律措施。特征如下：（一）担保合同的从属性（二）担保合同的自愿性和选择性（三）担保合同的补充性二、合同担保的方式（一）保证1、概念和特征保证是指债务人以外的第三人（保证人）和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。特征如下：（1）保证只能是合同当事人以外的第三人担保债务人履行债务，保证债务是由保证合同所产生的。（2）保证是保证人以自己的信用为基础，以保证人的一般财产为责任财产为他人提供担保。（3）保证具有从属性和补充性。2、保证人除下列情形以外，凡是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民，可以作为保证人：（1）国家机关不得作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷时的除外。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人。（3）企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人。①企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。②企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。③企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。④企业法人的分支机构提供的保证无效后，应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。⑤企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。（4）公司的董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保。（5）公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。3、保证合同保证合同应当以书面形式订立，并包括以下内容：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方需要约定的其他事项。第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。4、保证方式（1）一般保证一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但有下列情形之一的除外：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难；②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；③保证人以书面形式放弃上述规定的权利的。（2）连带保证连带保证，是指当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的保证。连带保证中，债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，视为连带保证。5、保证范围保证担保的范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。6、保证期间未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。7、保证责任的免除下列情况，保证人可不承担保证责任：（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；（3）保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任；（4）债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，从其约定；（5）在一般保证的情况下，在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；（6）在连带保证的情况下，在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任；（7）同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。（二）抵押1、概念和特征抵押是指债务人或第三人不转移对特定财产的占有，将该财产作为债权的担保。特征如下：（1）抵押是一种约定担保，属于物的担保，故抵押权是一种担保物权。（2）抵押权是不转移标的物占有的物权。（3）抵押权是债务人或者第三人就其财产所设定的物权。（4）抵押权具有物上代位性和变价受偿性。2、抵押物债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将上述财产一并抵押。但是，下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（5）依法被查封、扣押、监管的财产；

（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

3、抵押合同设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。4、抵押物登记（1）当事人以下列财产抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立：①建筑物和其他土地附着物；②建设用地使用权；③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；④正在建造的建筑物。（2）当事人以下列财产设定抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人：①生产设备、原材料、半成品、产品；②正在建造的船舶、航空器；③交通运输工具。（3）企业、个体工商户、农业生产经营者以现有以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。上述动产抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。5、抵押物的登记部门（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门。（2）以城市房地产或乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。（3）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。（4）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门。（5）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。（6）其他财产的登记部门为抵押人所在地的公证部门。当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。6、抵押的效力（1）抵押权人的优先受偿权。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议，以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。（2）抵押权人的保全权。抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。（3）抵押财产的租赁关系。订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

（4）抵押人收取孳息的权利。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。（5）抵押财产的转让。抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。（6）抵押权的处分。抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（7）物上代位性。担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。7、抵押权的顺位同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。8、抵押权的实现抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。（三）质押1、概念和特征质押是指债务人或者第三人将其财产或权利移交债权人占有，将该财产或权利作为债权的担保，债务人不履行到期债务时，债权人有权依法以该财产或权利折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保。特征如下：（1）质押是一种约定担保，属于物的担保，故质押权是一种担保物权。（2）质权的标的物是动产和权利，且动产不是国家禁止流转物。（3）质权以转移标的物的占有或者登记为生效要件。（4）质权是就质物优先受偿的权利。2、动产质押动产质押，是债务人或第三人将其动产移交债权人占有以作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的权利。

设立动产质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权自出质人交付质押财产时设立。出质人代质权人占有质物的，质押权不生效；质权人将质物返还于出质人后，其质权不能对抗第三人。3、权利质押（1）概念权利质押，是指债务人或第三人以其享有的可转让的权利出质作为债权的担保。债务人或第三人有权处分的下列权利可以出质：①汇票、支票、本票；②债券、存款单；③仓单、提单；④可以转让的基金份额、股权；⑤可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；⑥应收账款；⑦法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。（2）权利质权的设定规则①以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。②汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。③以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。④基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。⑤以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。⑥知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。⑦以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。4、质押的效力（1）债务履行期届满，质权人未受清偿的，质权人可以与出质权人协议以该质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。（2）质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。（禁止流质）（3）质押期间，质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。（4）质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。（5）质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。（6）质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。（7）因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。（8）质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。（9）质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。（10）债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。（11）质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。（四）留置1、留置权的概念留置权是指当债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。特征如下：（1）留置权是一种法定担保物权。（2）留置权以债务人的动产为标的物。（3）留置权具有二次效力。即“先留置、后优先受偿”（4）留置权具有从属性、不可分性和物上代位性。2、留置权成立条件（1）债权人占有债务人的动产须基于事先存在的债权；（2）债权人须合法占有债务人的财产；（3）留置的财产是与债权属于同一法律关系；（4）债权已届清偿期而未受清偿。3、行使留置权的规则（1）留置财产