刑法总则复习1

刑法总则复习刑法基本理论刑法基本理论刑法渊源刑法解释方法刑法基本原则刑法效力范围刑法渊源广义刑法：一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。

刑法典+单行刑法+非刑事法律中的刑事责任狭义刑法：系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。1997年《中华人民共和国刑法》普通刑法：

具有普遍适用效力的刑法——刑法典——主刑法特别刑法：

仅适用于特定的人、时、地、事（犯罪）的刑法——单行刑法+附属刑法——例外刑法刑法的解释刑法的解释效力方法有权解释无权解释立法解释司法解释学理解释文理解释当然解释扩张解释限制解释论理解释演绎推理类比推理有权解释无权解释文理解释论理解释方法有权解释无权解释方法有权解释无权解释有权解释立法解释无权解释有权解释司法解释立法解释无权解释有权解释司法解释立法解释文理解释论理解释当然解释扩张解释限制解释当然解释扩张解释演绎推理类比推理刑法基本原则刑法基本原则问题是刑事立法和刑事司法中一个带有全局性、根本性的问题。《刑法》第3条至第5条明确规定了三项刑法基本原则，即：罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相适应原则。第3条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。第4条对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。第5条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。刑法效力范围刑法的效力范围，即刑法的适用范围，是指刑法在什么地方、对什么人和在什么时间内具有效力。空间效力：以属地管辖为原则，以属人管辖、保护管辖和普遍管辖为补充。时间效力：从旧兼从轻属地管辖权属地管辖权领土，领水，领空航空器与船舶我国驻外大使馆、领事馆内属地原则的例外属地原则的例外享有外交特权和豁免权的外国人民族自治地方特别刑法的特别规定特别行政区国家元首和政府高官外国代表一起居住的外交官及其未成年子女属人管辖权国家工作人员和军人国外犯罪一律适用我国《刑法》普通公民国外犯罪原则上适用我国《刑法》法定刑3年以下可以不予追究中国公民我国领域外犯罪依照我国刑法应当负刑事责任经过外国审判可以依照我国刑法追究在外国已经受过刑罚处罚可以减轻或免除处罚保护管辖权保护管辖权侵犯的是我国国家或公民的利益行为人的行为为重罪法定刑3年以上有期徒刑双边的法律都认定为犯罪普通管辖原则国际犯罪毒品罪劫持民用航空器罪酷刑恐怖主义犯罪灭绝种族罪解决方式：起诉或引渡犯罪构成理论犯罪构成理论基本的犯罪构成修正的犯罪构成基本的犯罪构成基本的犯罪构成客观构成要件主观构成要件犯罪客体犯罪客观方面犯罪主体犯罪主观方面行为、结果、因果关系违法阻却事由自然人单位罪过责任阻却事由犯罪客体犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪客体是构成犯罪的必备要件之一。行为之所以构成犯罪，首先就在于侵犯了一定的社会关系，而且侵犯的社会关系越重要，其对社会的危害性就越大。如果某一行为并未危害刑法所保护的社会关系，就不可能构成犯罪。犯罪对象与犯罪客体的关系犯罪客体与犯罪对象是两个既有联系又有区别的概念。犯罪客体与犯罪对象的联系在于：作为犯罪对象的具体物是具体社会关系的物质表现；作为犯罪对象的具体人是具体社会关系的主体或参加者。犯罪分子的行为作用于犯罪对象，就是通过犯罪客体即具体物或者具体人来侵害一定的社会关系的。犯罪客体与犯罪对象的区别则主要表现在以下几个方面：第一，犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象则未必。第二，犯罪客体是任何犯罪构成的必要条件，犯罪对象则不是任何犯罪都不可缺少的，它仅仅是某些犯罪的必要要件。第三，任何犯罪都会使犯罪客体受到危害，而犯罪对象则不一定受到损害。第四，犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象则不是。危害行为危害行为特点种类有体性有意性有害性作为不作为作为作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。作为是危害行为的基本形式之一，它自然具有危害行为的三个基本特点。此外，作为的行为形式还表现为行为人只能是以身体活动来实施，身体的静止不可能实施作为犯罪；作为违反的是禁止性规范，即法律禁止去做而去做。不作为不作为，就是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为义务来源有：⑴法律明文规定的义务。⑵职务或业务上要求的义务。⑶法律行为引起的义务。⑷先行行为引起的义务。在我国刑法中，由不作为的行为形式实现的犯罪由两种类型：一种是只能由不作为实现、实际上也由不作为实现的犯罪，这种情形叫纯正不作为犯；另一种是既可以由作为构成，也可以由不作为构成，行为人实际上以不作为形式实现的犯罪，这种情形叫不纯正不作为犯。危害结果危害结果广义狭义直接结果间接结果属于构成要件的结果不属于构成要件的结果直接客体特点客观性因果性侵害性多样性违法阻却事由正当防卫紧急避险依照法律的行为执行命令的行为正当业务行为经权利人承诺的行为正当防卫条件否则为处理起因现实的不法侵害过失/意外假想防卫时间不法侵害正在进行防卫不适时具体犯罪主观具有防卫意图保护非法利益、防卫挑拨、相互斗殴、故意犯罪对象针对不法侵害者本人假想防卫、紧急避险、过失/意外/故意犯罪限度没有明显超过必要限度防卫过当应当减轻或者免除处罚条件否则为处理条件否则为条件否则为处理条件否则为紧急避险条件否则为处理起因时间对象主观限制限度合法权益面临现实危险假想防卫过失/意外危险正在发生避嫌不适时具体犯罪无辜第三者的权益防卫或犯罪正当防卫或具体犯罪具有避险意识故意犯罪故意犯罪不得已而为之非避险行为故意/过失/意外没有超过必要限度避险过当应当减轻或免除处罚条件否则为处理条件否则为依照法律的行为依照法律的行为依据内容限度有效的法律、法规行使权利、履行义务在法定限度之内执行命令的行为执行命令的行为所属上级国家工作人员发布的上级国家工作人员依职权发布的上级国家工作人员依法发布的不知道上级的命令具有犯罪的内容正当业务行为正当业务行为业务的正当性业务的合规性业务目的的正当性法律认可的，依法批准的遵守操作规程和规章制度造福于社会经权利人承诺的行为经权利人承诺的行为承诺者具有处分权的权益真实意思表示承诺须在行为前不知道承诺为达到犯罪目的不能违反社会共同生活准则自然人已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。未成年人犯罪的刑事处遇⑴从宽处理的原则。已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。⑵不适用死刑的原则。犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑。⑶不成立累犯的原则。被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。⑷从宽适用缓刑的原则。对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，如果犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险并且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，可以宣告缓刑，对其中不满18周岁的人，应当宣告缓刑。⑸免除前科报告义务。犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人，免除前项规定的报告义务。老年犯罪人的刑事处遇⑴从宽处理的原则。已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。⑵原则上不适用死刑。审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。⑶从宽适用缓刑的原则。对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，如果犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险并且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，可以宣告缓刑，对其中已满75周岁的人，应当宣告缓刑。犯罪孕妇的刑事处遇⑴不适用死刑的原则。审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。⑵从宽适用缓刑的原则。对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，如果犯罪情节较轻，有悔罪表现、没有再犯罪的危险并且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，可以宣告缓刑，对其中怀孕的妇女，应当宣告缓刑。基本的犯罪构成单位单位犯罪，是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。只有法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪，才存在单位犯罪及单位承担刑事责任的问题，而并非一切犯罪都可以由单位构成。对单位犯罪，一般采取双罚制的原则。即单位犯罪的，对单位判处罚金，同时对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。但是，当刑法典分则和其他法律（特别刑法）另有规定不采取双罚制而采取单罚制的，则属例外情况。罪过认识因素+意志因素=罪过形式认为行为及其结果必然会发生希望发生直接故意放任发生间接故意认识行为及其结果可能会发生

轻信不发生过于自信的过失没有认识到行为及其结果的发生反对发生疏忽大意的过失法律认识错误法律认识错误，即行为人在法律上认识的错误，是指行为人对自己在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应当受到什么样的刑事处罚的不正确的理解。这类认识错误，通常表现为三种情况：（一）假想的犯罪（二）假想的不犯罪（三）行为人对自己行为的罪名和罪行轻重的误解事实认识错误事实认识错误，即行为人在事实上认识的错误，是指行为人对自己行为的事实情况的不正确理解。这类错误是否影响行为人的刑事责任，要区分情况：如果属于对犯罪构成要件的事实情况的错误认识，就要影响行为人的刑事责任；如果属于对犯罪构成要件以外的事实情况的错误认识，则不影响行为人的刑事责任。事实认识错误，通常表现为以下几种情况：（一）客体的错误（二）对象的错误（三）行为实际性质的错误（四）工具的错误（五）因果关系的错误责任阻却事由责任能力意外事件期待可能性意外事件按照刑法典第16条的规定，行为虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的，不认为是犯罪。这种情况就是刑法理论中所说的无罪过的意外事件。所谓不能预见的原因，是指行为人对其行为发生损害结果不但未预见，而且根据其实际能力和当时的具体条件，行为时也根本不可能预见。期待可能性期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不予实施违法行为，而应实施合法行为的情形。法律不能强人所难，只有当一个人具有期待做出适法行为的可能性但却做出违法行为时，才能对行为人进行谴责，如果不具有期待可能性，也就不能对行为人违法行为进行谴责与非难，所以，期待可能性也是一种重要的责任要素。修正的犯罪构成修正的犯罪构成未完成形态共犯形态未完成形态犯罪预备犯罪未遂犯罪中止犯罪预备为了犯罪，准备工具，制造条件的，是犯罪预备。⒈犯罪预备的客观特征⑴行为人已经开始实施犯罪的预备行为。⑵行为人尚未着手犯罪的实行行为。⒉犯罪预备的主观特征⑴行为人进行犯罪预备活动的意图和目的，是为了顺利地着手实施和完成犯罪。⑵犯罪在实行行为尚未着手时停止下来，从主观上看是违背行为人的意志的，即由于行为人意志以外的原因所致。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。犯罪未遂已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。⒈行为人已经着手实行犯罪⒉犯罪未完成而停止下来⒊犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所致对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。犯罪中止在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。⒈自动放弃犯罪的犯罪中止⑴时空性。⑵自动性。⑶彻底性。⒉自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止⑴时空性。⑵自动性。⑶彻底性。⑷有效性。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。共同犯罪共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。⒈任意的共同犯罪和必要的共同犯罪这是根据共同犯罪能否任意形成所划分的共同犯罪形式。⒉事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪这是根据共同故意形成的时间所划分的共同犯罪形式。⒊简单的共同犯罪和复杂的共同犯罪这是根据共同犯罪人之间有无分工所划分的共同犯罪形式。⒋一般共同犯罪和有组织的共同犯罪这是根据共同犯罪有无组织形式所划分的共同犯罪形式。共同犯罪主犯对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。从犯对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。胁从犯对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。教唆犯⑴教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。⑵教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。⑶如果被教唆的人没有犯所教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。罪数论罪数论实质的一罪法定的一罪处断的一罪想象竞合犯结果加重犯继续犯结合犯惯犯连续犯牵连犯吸收犯想象竞合犯想象竞合犯，又称观念的竞合、想象的并合犯、想象的数罪，是指实施一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形态。对于想象竞合犯的处理，我国刑法学界一般认为应当采取“从一重处断”原则。结果加重犯结果加重犯，又称加重结果犯，是指行为人的一个犯罪行为在已经充足一个基本犯罪的全部要件的基础上，又发生了法定的更为严重的结果，因而加重其刑的犯罪形态。根据结果加重犯的内部构造，将其用公式来表示就是：基本犯罪+加重结果=基本犯罪的结果加重犯结果加重犯本身有独立的法定刑，只要在其法定刑幅度内处罚即可。继续犯继续犯，也叫持续犯，是指犯罪行为与不法状态在一定时间内处于继续状态的犯罪。属于继续犯这种形态的犯罪，在我国刑法分则中有专条规定，属于实质的一罪中一行为法律上规定为一罪的情况，而且有相应的法定刑。犯罪行为与不法状态继续的时间长短，可以在量刑时予以考虑。结合犯结合犯是指两个以上原本各自独立而罪名不同的犯罪行为，根据刑法的规定结合而成一种新的犯罪。结合犯按照结合而成的新罪定罪，数个原罪的罪名则不予考虑。至于量刑，当刑法中规定了单独的法定刑时，按新罪的法定刑处罚；当刑法要求按照数个原罪中的某一原罪的法定刑从重处罚时，按此规定适用刑罚。惯犯所谓惯犯，是指在较长时间里反复实施同种犯罪，以此为常业或者以犯罪所得作为生活或挥霍、腐化的主要来源，并养成恶习的犯罪形态。刑法第303条中关于“以赌博为业”的规定，指的就是赌博惯犯。所谓以赌博为业，是指以赌博为常业，即以赌博作为其生活或者挥霍的基本或主要来源的行为。连续犯连续犯是指基于同一或者概况的犯意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。连续犯的其处罚原则，是从重或加重处罚，即在按一罪论处、不实行数罪并罚的前提下，按照其数行为所触犯的同一罪名从重处罚，或者在符合该罪的加重构成的条件时，按照刑法明文规定的加重构成的法定刑进行处罚。牵连犯牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。⒈一般情况下，具有牵连关系的两个犯罪行为不以数罪论，而是“从一重罪处断”。⒉有时立法明确规定对某些特殊的牵连犯按照“法定的一罪论”，而不是“从一重罪处断”，即不需要我们在司法上选择到底何为重罪，而是由立法上的明确规定以何罪论。⒊对于某些牵连犯，刑事立法上还有例外，即不是从一罪论。吸收犯吸收犯，是指数个犯罪行为因一个被另一个所吸收，因而失去独立意义，仅按吸收之罪处断的犯罪形态。第一，重行为吸收轻行为。这里衡量轻重的标准主要是行为的性质及其法定刑。两个以上的行为，不问孰先孰后，即使重行为在后，也是重者吸收轻者。第二，主行为吸收轻行为。这里所说的主行为与从行为，是根据共同犯罪中行为的形成和作用的区分的。第三，实行行为吸收预备行为。故意犯罪往往是先经过预备阶段，而后进入实行阶段。刑罚论刑罚论刑罚理论静态刑罚量刑制度行刑制度刑罚消灭刑罚理论刑罚理论刑罚的属性刑罚的目的刑罚的功能刑罚的属性刑罚的属性强制的最严厉性根据的法定性适用对象的惟一性适用机关的专门性适用过程的合法性执行机关的特定性刑罚的目的刑罚的目的特殊预防一般预防淘汰剥夺犯罪条件改造警告威慑不稳定分子教育鼓舞人民群众安抚被害人刑罚的功能刑罚的功能对犯罪人对被害人对其他人惩罚功能改造功能感化功能安抚功能补偿功能威慑功能教育功能鼓励功能静态刑罚刑罚的种类主刑附加刑罚金没收财产剥夺政治权利驱逐出境管制拘役有期徒刑无期徒刑死刑立即执行缓期二年量刑制度量刑制度累犯自首立功数罪并罚缓刑累犯所谓累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。累犯，不论是一般累犯还是特别累犯，其法律后果有三：⑴应当从重处罚。⑵不能适用缓刑。⑶不能适用假释。累犯一般累犯特别累犯主观条件刑度条件时间条件罪名条件刑度条件时间条件故意有期徒刑以上5年内危害国家安全罪无限制无限制自首自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”自首一般自首特别自首自动投案如实供述自己的罪行主体的特殊性供述罪行的特殊性立功立功是自动交代（检举揭发）他人的犯罪事实以及提供重要线索得以侦破其他刑事案件的行为，都是应当鼓励、给予从宽处罚的法定量刑情节。立功行为的主要表现有：⒈揭发他人犯罪行为并经查证属实的；⒉提供重要线索从而得以侦破其他刑事案件的；⒊协助抓捕其他罪犯的，包括未归案的同案犯；⒋阻止、检举他人正在实施的犯罪行为从而使得国家免受重大损害的。根据我国刑法第68条的规定，对于立功者应分别依照以下不同情况予以从宽处罚：⒈犯罪分子有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。⒉犯罪分子有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。数罪并罚我国刑法中的数罪并罚制度，是指人民法院对一人在法定的期限内所犯的数罪分别定罪量刑，然后依照法定的原则决定应执行的刑罚。简而言之，数罪并罚就是对一人所犯数罪的合并处罚制度。其一，必须是一人犯有并罚数罪。这是适用数罪并罚的基本前提。其二，数罪必须发生在法定期限内。这是数罪并罚的时间条件。具体说来，有以下三种情形：⑴判决宣告以前一人犯数罪的；⑵判决宣告以后刑罚执行完毕之前的，或者在缓刑、假释考验期内发现漏判之罪的；⑶刑罚执行期间，或者在缓刑、假释考验期内又犯新罪的。其三，并罚必须依照法定的原则。这是实行数罪并罚的操作准则。缓刑缓刑一般缓刑战时缓刑拘役或3年以下有期徒刑不致再危害社会犯罪分子不是累犯战时拘役或3年以下有期徒刑的犯罪军人没有现实危险行刑制度行刑制度减刑假释减刑减刑较重的刑种减为较轻的刑种较长的刑期减为较短的刑期减刑减刑适用对象适用根据适用限度适用起始时间适用时间间隔除死刑外的犯罪分子认真遵守监规、接受教育改造，确有悔罪/立功表现无期徒刑以外为原判刑期的1/2，无期徒刑为10年5年以上一年半，无期2年5年以上1年，10年以上或无期2