商法理论与实务

2023/2/6商法学1

商法理论与实务TheoryandPracticeofCommercialLaw

复旦大学法学院胡鸿高教授博导

LAWS110020.01

2023/2/6商法学2课程大纲（1）第一讲绪论第二讲商法的概念和地位第三讲商法的历史沿革第四讲商法的本位和基本原则第五讲商事法律关系第六讲商号、商事登记和账簿第七讲商事代理2023/2/6商法学3课程大纲（2）第八讲公司法与合伙企业法第九讲商事合同法第十讲证券法第十一讲商业银行法与票据法第十二讲信托法与保险法第十三讲破产法第十四讲海商法第十五讲商事仲裁与诉讼2023/2/6商法学4第一讲绪论市场经济发展与商品经济发育市场经济与公司法制市场经济与合同制西方三大文明建设:物质,精神,制度中国小康社会发展与制度文明建设2023/2/6商法学5第二讲商法的概念与地位一、商的概念二、商的范围三、商法的涵义四、商法的对象五、商法的地位2023/2/6商法学6商的概念商．（拉commerium,英commerce,德derhandel,)商，刻也（《集韵·阳韵》）；测、量——商量；通财鬻货曰商（《汉书·食货志》下）；商之为言，商其远近，度其有之，通四方之物，故谓之商也，行曰商，止曰贾（《白虎通·商贾》）；商——商人＋财物交换；2023/2/6商法学7商的范围固有商．——买卖商（经济学）货币－商品－货币G-W-G文明＝商业（论法德精神）；韦伯思路－资本主义精神＋宗教伦理＋商业；法学－无利非商说；1、直接媒介财货交易；2、间接媒介财货交易；3、为其便利融资或有关联（制造加工）；4、为商事服务（广告饭店）2023/2/6商法学8商法的涵义商法的概念（commmerciallaw;businesslaw;商法－商事法－商业法（商贸法）；商人法（merchantlaw)与企业和经营有关的法=businesslaw税法；商人法lexmercatoria（拉,法）;现代商人newormordernlexmercatoria(英）；新商人法newlawmerchant(（英）法国：农业文明－商人法；工业文明－商业法；当代文明－商法关于一定商行为的特别法（法）；适用于商人的特别私法（德）handelsrecht；商法的分类广狭；实形；法系；商法的特点（国际、公法、技术、营利、协调、进步）2023/2/6商法学9商法的对象商事财产关系和商事人身关系从事营业活动引起的社会经济关系内部关系＋外部关系＋商业管理关系商事组织关系＋交易关系＋商代关系＋自律关系＋监管关系商事关系现代商事组织关系＋现代商事行为关系问题：营业与商事2023/2/6商法学10商法对象的范围商流关系（生产商－批发商；批发商－零售商；零售商－消费者），体现为交易关系物流关系－货物的运输、物流配送、仓储保管、挑选、加工、包装、货运代理的与物流有关的业务活动中形成的交易关系资本流关系（集资、投资、银行、保险、证券、基金业务中发生的因资本运动而产生的交易关系）2023/2/6商法学11商法对象的范围服贸关系。服务的商品性。信息、咨询、通讯、网络、软件、金融、会计、法律、管理、旅游、餐饮、娱乐等。商事组织关系。商事公司、商事合伙、商事独资企业。商事管理关系。商事登记、商号、商业簿记、国际贸易管制。2023/2/6商法学12商法对象的性质目的的营利性。无利非商，商场=官场？民法保护民事主体的一般利益；商法保护商人的营利事业。主体的商人性。各国都有商事主体法。官商、军商不是商。行为的交易性。使用价值（民），价值（商）；对价性质的交易性是商行为的特点2023/2/6商法学13商法对象的立法例列举式（形式说，法国）商行为：动产和不动产买卖、制造、租赁、商务代理、行纪、居间、拍卖、演出、银行经营、水陆运输等；概括式（实质说，美国）以营利为目的的事业为商折中式（混合说，德日）动产物和有价证券的购买与转让等13种商行为，企业－以商人方式经营又在商业登记薄上登记注册视为商事活动（德）日本商法501－502条2023/2/6商法学14商法的地位商法是独立的法律部门商法与民法商法与经济法

2023/2/6商法学15第三讲商法的历史沿革古代商法（诸法合体）－罗德海法（共同海损的投荷）中世纪商法（习惯法－1673路易14商令－商人法）、自治、神与国不干预、商裁的作用近现代商法１．法国商法２．德国商法３．日本商法４．美国商法５．中国商法2023/2/6商法学16商法的历史沿革客观主义商法法系－法国。调整商人、商人会计、公司、居间商、行纪商、商业注册、商品交易所、证券经纪人、汇票、本票、海商、商事法院。主观主义商法法系－德国。调整商人、商业公司、商业帐簿、商行为、海商。不包括保险、票据、破产、海事法院.(通过单行法颁行）。折中主义商法法系－日本。2023/2/6商法学17第四讲商法的本位与基本原则西商与中商的比较商法本位商法基本原则１．促进交易便捷２．维护交易公平３．保障交易安全2023/2/6商法学18第五讲商事法律关系商事法律关系的特征商事法律关系的要素商人商业使用人商行为－商人从事商经而实施的行为商事权利与商事义务2023/2/6商法学19商事主体法律制度概述概念和分类企业制度公司制度合伙企业制度股份合作企业制度外商投资企业制度2023/2/6商法学20商事行为法概述商事主体从事的交易行为商事代理商业信用银行信用商事行为的法律调整2023/2/6商法学21第六讲商号、商事登记与账簿商号—商事主体在进行营业活动中使用的名称。又称字号，由两个以上的字组成。商号表示：个人姓名；企业名称。商号选用原则；自由，合法，单一商号权。2023/2/6商法学22商事登记制度商人设立、变更和终止商事主体资格的事项向登记机关登记并公示的行为机关种类效力2023/2/6商法学23商事账簿商事账簿2023/2/6商法学24会计凭证会计凭证—记载商事活动发生、发展和完成情况，明确经济责任的书面凭证，是用来登记账簿的依据，包括原始凭证和记账凭证。原始凭证—会计核算的原始资料。按其形成分外来和自制（外部发票；内部入库单提货单），记账凭证---会计根据审核无误的原始凭证进行归类、整理，并确定会计分录而编制的凭证，分复式（一张凭证完整反映某项商事活动）和单式（按照某项商事活动所涉及的每个会计科目单独编制）记账凭证会计科目—对会计要素的具体内容进行分类核算的项目：有资产、负债、所有者权益、成本和损益类五类科目2023/2/6商法学25会计账簿商人的会计人员以会计凭证为依据，按照一定的格式和方法联系、全面和分类记载商人经营活动的账册。分为日记（序时）帐簿、分类账簿和备查账簿序时账簿—按发生时间先后逐日逐笔连续登记。分类帐簿—按总会计科目和明细分类账户分类登记备查（辅助）账簿—对某些不能在叙事或分类账簿中记载的经济事项进行补充登记。2023/2/6商法学26会计报表通过货币反映商人在一定时期内生产经营活动和财务状况的书面报告和表册资产负债表—采用立表形式，左侧资产有流动资产长期投资固定资产无形资产和其他资产；右侧负债和所有者权益有流动负债长期负债和所有者权益损益表现金流量表财务状况变动表2023/2/6商法学27商事账簿的编制和保存我国《企业会计准则》规定的基本原则：真实性（10）、相关性（11）、一致性（13）、纪实性（14）、明晰性（15）、权责发生制（16）、谨慎性（18）、全面性原则等我国《会计法》23条：会计档案保管期限和销毁办法，由财政部规定。2023/2/6商法学28第七讲商事代理商事代理的特点：1）代理人资格，主体是具有特定资质的商人；2）产生依据，委托授权，无法定或指定代理；3）目的，通过报酬或佣金方式营利，往往是有偿的；4）行为性质，商行为，无人身关系；5）行为特征，连续性，一般不能随时撤销，6）转委托要求，无禁止性约定转委有效，而无民事复代理的须被代理人同意要求。2023/2/6商法学29商事代理种类商事代理种类（以权限范围标准）：1）总代理（全权代理）委托商在特定地区和特定时间内设立的，代理商既享有专营权，又享有代表委托商处理一切商务活动权的代理；2）独家代理即在约定地区和一定时间内，享有某种或某些指定商品的专营权的代理；3）普通得立即委托商在同一地区同时委托多家代理商进行特定商行为的代理。2023/2/6商法学30第八讲公司法与合伙企业法公司与公司法概述公司设立与解散制度公司购并制度公司治理制度合伙企业制度2023/2/6商法学31公司与公司法概述公司的概念和特点公司的种类与能力公司法的涵义公司法的功能2023/2/6商法学32公司设立与解散制度公司设立方式，发起~和募集~公司章程公司资本。资产，股本，注册资本，实缴资本，资本形式，增资减资，公司解散和清算2023/2/6商法学33公司购并制度公司变更与购并吸收合并与新设合并购并方式目标公司反收购购并与反垄断中国央企重组评析2023/2/6商法学34公司治理制度公司治理结构及其模式一会制、两会制与三角制独立董事制度内部监控机制高管的义务与责任2023/2/6商法学35合伙企业制度两个以上合伙人按照合伙协议出资设立的承担无限责任的企业普通合伙特殊普通合伙有限合伙合伙事务执行与责任承担2023/2/6商法学36第九讲商事合同法商事合同订立制度的新发展商事合同履行制度的新发展商事合同权利救济制度的新发展2023/2/6商法学37商事合同订立制度的新发展合同形式的新发展合同订立程序制度的新发展合同效力制度的新发展格式条款合同制度前合同义务后合同义务2023/2/6商法学38商事合同履行制度的新发展合同自由．约定至上原则同时履行抗辩权后履行抗辩权不安抗辩权代位权和撤销权履行担保制度的新发展2023/2/6商法学39商事合同权利救济制度的新发展救济方式约定至上协商仲裁机构与规则诉讼机构与程序证据规则维权的注意事项2023/2/6商法学40第十讲证券法证券和证券法概述证券公司的权利和义务证券交易所的地位证券发行制度证券交易制度证券市场监管制度2023/2/6商法学41第十一讲商业银行法与票据法商业银行法票据法2023/2/6商法学42商业银行法金融机构（央行、政策性银行、商业银行、其他金融机构）存款制度贷款制度支付结算制度商业银行的投资与服务2023/2/6商法学43票据法票据概念与特征票据行为，票据权利与票据抗辩票据的丧失及其补救时效与追索汇票本票支票2023/2/6商法学44第十二讲信托法与保险法信托法保险法2023/2/6商法学45信托法信托概述信托设立受托人的权利与义务信托基金投资慈善信托养老金信托指定信托违反信托的救济2023/2/6商法学46保险法危险．风险．保险保险法的主要内容保险公司的地位保险合同制度索赔与理赔财产保险与人身保险保险制度的新发展2023/2/6商法学47第