担保法律制度

第三章：担保法律制度（3学时）3.1担保法概述3.2保证3.3抵押3.4质押3.5留置3.6定金3.7案例讨论1《中华人民共和国担保法》：1995年6月30日八届人大十四此会议通过，1995年10月1日起施行《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释（法释[2000]44号）》：2000年9月29日最高人民法院审判委员会第1133次会议通过，2000年12月13日起施行2物权法及其对担保法的影响随着我国物权法的颁布，物权法已经成为一个非常重要的内容物权是民法的一个重要组成部分，而民商法在很多大陆法系的国家又是合一的，所以，物权法的修改对商法的影响也是很大的什么是物权？是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。物权是一种重要的财产权，与债权、知识产权等其他财产权不同，物权的客体主要是动产和不动产。3中华人民共和国物权法2007年3月16日中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议通过2007年3月16日中华人民共和国主席令第62号公布自2007年10月1日起施行4

宪法刑法民法行政法民事权利民事义务物权：债权：准物权－知识产权：人身权解决了土地所有权问题涉及到交易的都属于商法的范畴所有权、用益物权、担保物权合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债专利权、商标权、版权、商业秘密权5中华人民共和国物权法2007年3月16日全国第十届人大第五次会议通过，自2007年10月1日起施行专设：第四编担保物权一章共计71条（从第170条－240条）：抵押权：一般抵押权、最高额抵押权质押权：动产质押、权利质押留置权：第178条规定：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。63.1担保法概述73.1.1概念l

担保的定义——是为使债权人的债权得以实现，通过法定或约定的方式，用特定人的信用或者财产，保障债务人履行债务的法律制度。l

反担保——第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人（或债务人以外的第三人——司法解释）提供反担保。（为了保证追偿权的实现，应选择一般担保，连带担保时可选择反担保）l主合同无效担保合同无效，担保合同另有约定除外l担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人依其过错大小承担相应责任l担保应订立书面合同管理学院8担保的定义债权人债务人担保人主合同担保合同（从合同）93.1.2担保的种类保证抵押质押留置定金管理学院103.2保证113.2.1保证的定义l定义——是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。注意

——保证人是主合同以外的第三人（包括法人、其它组织或公民）

——国家机关、事业单位不得为保人（否则担保合同无效）；《担保法解释》第十六条：从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。——企业法人的分支机构、职能部门在书面授权情况下和授权范围内可以作保人；《担保法解释》第十八条：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。

——董事、经理违反公司法规定（16条），以公司资产担保的，担保合同无效

——只能以保证人的财产作担保

——同一个债务有两个以上保证人的，按保证合同约定承担保证责任（没有约定？）

——承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿管理学院12第十五条公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。管理学院2005年修改的公司法规定133.2.2保证的两个重要方式一般保证：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任连带责任保证：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任

143.2.3保证应该注意的问题——保证方式约定不明，视为连带保证责任。——保证人享有债务人的抗辩权。（即使债务人放弃抗辩权）——保证期间，债权人转让主债权，保证人仍承担保证责任。——保证期间，债权人许可债务人转让债务，应取得保证人的书面同意，否则不再承担保证责任。（除非保证合同另有约定）——债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。（司法解释对此有详细解释）——《担保法解释》第三十九条：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。——《担保法解释》第二十二条：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。——《担保法解释》第三十六条：一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

15案例分析及其相关司法解释《担保法》第24条：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第30条（2000年12月13日施行）：保证期间，债权人与债务人对合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期限。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。

管理学院16——一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。——在合同约定的保证期和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。（第25条）——一般保证的保证人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（解释34条）——连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。——债权人在保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任——保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期为主债务履行期限届满之日起2年（主要是针对银行）管理学院17——有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。管理学院183.3抵押193.3.1抵押的定义l

定义——指债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债务的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债权人债务人第三人抵押权人抵押人抵押物管理学院20定义——为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。（179条）管理学院物权法的定义变动21先协商后依法——债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以和抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。但协议不得损害其他债权人利益。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。（195条）管理学院物权法的定义变动22是债务人或第三人以其财产作为债权的担保。抵押物的财产占有权不转移。抵押权不是所有权。担保法第40条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。抵押期间抵押物的转让受到抵押权的限制。抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。以财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。有的物抵押要强制登记，有的物抵押可以自愿登记。有的财产可以抵押，有的财产不得抵押。（分别见担保法第三十四条和第三十七条、物权法180条和184条）3.3.2抵押注意23—有的物抵押要强制登记，有的物抵押可以自愿登记物权法规定：应当办理抵押登记的，抵押权自登记时设立（187条）建筑物和其他土地附着物建设用地使用权以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权正在建造的建筑物不需要登记的抵押权自抵押合同生效时设立；未登记的，不得对抗善意第三人。（188条）生产设备、原材料、半成品、产品交通运输工具正在建造的船舶、航空器24土地使用权及其土地上的房屋、或者房屋及其占有范围的土地使用权要同时抵押。一个抵押物上有若干个抵押权时，抵押物已登记的优于未登记的受偿。未登记的，清偿以时间顺序为准（物权法已改了）。顺序相同的以债权比例清偿。能被抵押的物，抵押人必须有合法的所有权或经营权。抵押权的实现可以采取协议的方法，协议不成的抵押权人可以向人民法院提起诉讼。为债务人抵押担保的担保人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。抵押权人可以与抵押人协商以抵押物折价。也可以依法拍卖、变卖抵押物。最高抵押额。管理学院25同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。（199条）管理学院物权法明确263.4质押273.4.1质押的定义l

定义——是指债务人或者第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产或权利折价或者以拍卖、变卖该动产或权利的价款优行受偿。债权人债务人第三人质押权人质物出质人管理学院28定义——为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。（208条）先协商后依法——债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。（219条）出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。管理学院物权法的定义变动29质押分为动产质押、权利质押质押合同自质物移交于质权人占有时生效出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。质权人负有妥善保管质物的义务。质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。孳息应当先充抵收取孳息的费用。

3.4.2质押应该注意的问题30债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。权利质押合同自权利凭证交付之日生效股票、知识产权出质的，应当办理登记。质押合同自登记之日起生效。质押应该注意的问题31公司法的有关规定第一百四十二条发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。323.5留置333.5.1留置的定义

债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

管理学院34定义——债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。（230条）债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。（231条）留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务期间；没有约定或者约定不明的，留置权人应当给债务人2个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。（236条）管理学院物权法的定义变动35

——留置只发生在保管合同、运输合同、加工承揽合同中

——债权人依照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产。

——留置权是法定的

——债权人留置财产后，应给对方一定的时间偿还债务（一般不少于2个月），在此时间内仍不能偿还的，债权人有权依法折价或拍卖、变卖该财产的价款，优行受偿。

——留置的财产是可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。

——留置权人负有妥善保管留置物的义务。3.5.2留置应该注意的问题363.6定金373.6.1定金的定义及注意事项l定义：当事人可以约定一方向对方给付金钱作为债权的担保。l注意：

——是当事人一方给付另一方的货币

——当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金