医疗机构执法中的实践问题

卫生执法实践中问题的讨论

（对医疗机构的执法监督）中国卫生法学会理事徐州市卫生法学会秘书长李德钧二OO四年十一月1

程序方面的问题

（一）立案前是否可以调查取证的问题

我们认为：立案前可以调查取证，但补写立案文书的时间不得晚于调查取证时间。原因：

1．法律未规定将“立案”作为必经程序；

2．卫生行政处罚程序有规定；

3．卫生部34号令有规定；

4．最高院行政证据规定对规章的认可;5．最高院行政证据规定中质证的要求。

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（二）现场笔录

1·现场笔录与勘验笔录的区别勘验笔录现场笔录由行政机关工作人员或人民法院审判人员制作的。只能由行政机关工作人员制作是在行政程序和诉讼过程中对案件有关的场所、物品等进行勘查、检测、测量、拍照、绘图后制作的笔录。对行政机关对执法现场当时的情况所作的记录，一般是动态的事实，反映的是当时的情况。在行政诉讼过程中制作的。在实施具体行政行为时制作的。不包含讯问当事人的记录可包含行政机关对违反行政法规当事人进行讯问的笔录32.现场笔录在证据中的证明力最高院行政证据规定第六十三条证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：

………（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；

………………

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.对现场笔录的要求

最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中有明确的规定4最高院行政证据规定第十五条根据行政诉讼法第三十一条第一款第（七）项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。（卫生部34号令第二章5-10条规定的制作要求）54.法院对现场笔录的审查①审查是不是在实施行政管理活动现场制作的，事后的补记会降低或失去证明力。②审查是否伪造或变造的。凡是事后有添加补充内容或涂改痕迹又没有被处理人加盖的印章或指印的，就属于伪造或变造性质，一般不能作为定案的依据。如果被处理人对涂改内容未提出反对意见或者有其他证据印证的，应当认定其证明力。③审查被处理人对对现场笔录记载的事实所持的意见。如果被处理人签字认可又在诉讼中提出相反意见但无证据支持，法院会确认其效力。6

如果被处理人未在现场笔录上签字或对笔录记载的内容提出否定意见，均表明双方对笔录记载的事实有异议，此时应通过其他证据来证明被处理人的违法行为，这种现场笔录不能作为定案的依据。

④审查与其他证据的联系。在同一案件中既有现场笔录又有其他证据，如果两者吻合，现场笔录可作为认定案件事实的使用；如果有矛盾就应当进一步审查和鉴别。

⑤分析研究现场笔录记载的内容。记载内容比较简单往往记载的情况与事实有差异，但是事后解释比较详细，被处理人没有反对意见，这一笔录一般7可以作为定案的根据。如果有反对意见，则要在有其他证据印证的情况下才能作为定案的根据。

5.现场笔录书写上注意的地方①向何人出示证件？监督员的姓名或证件号，上下书写应当一致。如去的监督员多均应出示证件，并作详细记录。文书尾部签名者不得少于两名，证号无误。②陪同人的身份最好是负责人或了解情况的人，要写清姓名和身份。③注意客观真实原则。卫生文书手册中四点不够准确，应改为：第一，没有亲身感受到的不能记（并不只是“看”到）。第二，分析判断的内容不能记；第三，群众举报的不能记；第四，管理相对人讲案情内容不能记（原文没有“案情”二字）。8总之，要把现场的情况以“摄像机”、“感受器”的功能作客观记录，要详细、分段落记录在案。6.文书常见的暇疵1.合议人数为单数并记录在案2.分别裁量合并处罚3.案由与其他文书记载内容应当一致，不要遗漏4、现场拍照片，应在现场笔录中记载，并写明时间、地点、要说明的问题、拍摄人等5.违法所得应是成本加利润。不能只信陈述，应调查文字记录，收支、房租、员工工资均在其列9

6.时间记录要符合顺序要求，如询问笔录是5月11日，合议是4月30日；询问笔录是5月13日，终结报告是5月2日。

7.当事人的名称应当一致

8.罚种不能任意增减

9.“责令改正”应当限期

10.《.行政处罚事先告知书》不应含有“责令改正”

11.注意用词的区别：处理与处罚，法人代表与法定代表人，违反条款与处罚条款，地址与地点等等。（三）相关联违法行为案卷立卷问题

一个医疗机构聘用了非医师，对医疗机构处罚的同时还应对非医师个人处罚。是分别立案分别处罚？还是一并立案分别处罚？可采取“一并立案，统一调查，分别告知，分别处罚”的操作方式------①共用《合议记录》，包括医方和院方的的违法事实和处罚的合议。②对医疗机构独立送达《行政处罚事先告知书》（或听证），听其陈述和申辩。③对非医师本人分别送达行政处罚事先告书。④共用《终结报告》，包括全部内容。⑤分别送达《行政处罚决定书》。⑥案由是：违法聘用非医师及非医行医案。11

这种操作方式的合法性和合理性①既不违反实体法也不违反程序法。因为在调查清楚违法事实后，当事人的法定权利仍然得保护，不但陈述和申辩权可以实现，复议和诉讼权并不因部分文书的共用（合并）受梗阻。②进入行政诉讼程序后，也不因文书共用引起被告举证缺失，足以证明具体行政行为的合法性。③这种成本小、效率高的操作方式更便于法庭的审理和上级机关的复议。(四)《案件调查终结报告》文书的合理位置争议焦点：是放在合议、告知之前还是之后①现行的放在合议、告知之前，不但与《行政处罚法》37条相佐，还增加了执法成本。②放在合议、告知之后真正符合“调查终结”的实际情况。③告知或听证的是拟处罚决定，没有法律规定告知一定要领导签字。领导应当同意事先加盖公章，正如《责令改正通知书》（《卫生监督意见书》代替）和《证据先行登记保存决定书》先加盖公章一样。13

（五）关于送达送达的重要意义最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十一条第一款规定：“

行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”14因此可知：1.行政处罚决定书不是作出生效，而是送达生效。送达后才产生确定力、拘束力和执行力。2.送达时间是计算被处理人诉权的起始时间，不送达等于延长被处理人的诉权期间。送达的形式包括：直接、留置、委托、邮寄、公告等五种。送达中问题的应对15（六）有关程序的依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第九十七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”最高院《关于适用民事诉讼法若干意见》第七十九条规定：“依照民事诉讼法第七十五条第二款规定，民事诉讼中以日计算的各种期间均从次日计算。”《民诉》第七十五条：期间包括法定期间和人民法院指定期间。期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届期的日期。16实体方面的问题（一）倡导性法规条款的适用有些条款规定了要求，但是没有相应的处罚条款，实践中往往被忽视，这是失误行为。应当根据《行政处罚法》第23条和《卫生行政处罚程序》第28条的规定责令改正。例如《医疗机构管理条例实施细则》第四十七条“医疗机构内准使用一个名称……”第六十四条“为内部职工服务的医疗机构未经许可和变更登记不得向社会开放。”等等。17（二）注意信赖保护原则问题《行政许可法》的基本七原则：合法原则、公平公正原则、公开原则、便民效率原则、信赖保护原则、责任原则、权益保护原则。信赖保护原则是一项重要的原则。信赖保护，为战后德国发展起来的一项重原则，是诚信原则在行政法中的运用，或者说是行政机关诚信原则的延伸。德国率先在1926年的行政法院第一次确认。要求行政机关言而有信，不出尔反尔。第六十九条有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。

依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。19

例一：市卫生监督所检查时发现：有一个体诊所在某区卫生局申领了《医疗机构执业许可证》，但是医生本人是非医师（没有变更注册地点）。（《医师执业注册暂行办法》第十九条：“医师在办理变更注册手续过程中，在《医师执业证书》原注册事项已被变更，未完成新的变更事项许可前，不得从事执业活动。”）出于信赖保护原则，只有责令当事人办理变更登记手续。

例二：检查中发现某医院放射科一台X光机擅自从1室搬到3室，违反《放射防护条例》第九条第二款，但复查许可登记表，场所一栏只写“放射科”没写清具体方位。20（三）关于行政处罚对法条的适用

1.对非医疗机构与医疗机构及其违法从业人员的处罚.(见资料)2.注意法条的引用的正确性和完整性。例如，对没有《护士资格书》只有《护士执业证书》”的非护士法行为的描述，如写成：“不能提供《护士执业证书》”则是不准确的，而应写“不能提供经过注册的《护士执业证书》”

因为《护士管理办法》第二条规定：“本办法所称的护士是指按本办法规定取得《中华人民共和国护士业证书”并经过注册的护理专业人员。）21

3.不能滥用强制权。例如：山东王小虎诉讼案胜诉

4. 医疗机构违法聘用非卫生技术人员（非医师）适用《医疗机构管理条例》第四十八条处罚；未取得《医疗机构许可证》又使用非卫技人员（非医师）适用《医疗机构条例实施细则》第七十七条（二款）加重处罚。

5.卫生部卫政法发[2004]178号文件，规定了医疗机构聘用了非医师按《条例》48条处罚，同时对非医师按《执医法》39条处罚。处罚非医师和非卫生技虽适用48条，但情节不同，幅度不同。22（四）关于取缔

卫生部关于《医疗机构管理条例》执行中有关问题的批复

1998年12月8日四川省卫生厅：你厅《关于在贯彻执行〈医疗机构管理条例〉中有关问题的》收悉。我们请示了全国人大法制工作委员会，根据法工委的意见答案复如下：根据《执业医师法》和《医疗机构管理条例》的规定，开办医疗机构必须经卫生行政部门批准，取得执业许可证方可行医。《执业医师法》第39条规定：“未经批准开办医疗机构行医或者非法行医的，由县级以上政府卫生行政部门予以取缔”，《医疗机构管理条例》第44条规定：“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动”。这里的“责令其停止执业活动”，应视同为“取缔”。卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种强制措施，不是行政处罚，不适用《行政处罚法》第42条关于听证程序的规定。

《食品卫生法》及其它卫生法律、法规中涉及非法生产经营等予以取缔的，请参照本批复执行。23卫生部关于在食品卫生监督中如何理解和适用“取缔”问题的批复1996年10月10日山东省卫生厅：……

它的实施方式主要包括：一、收缴、查封非法生产经营的食品及原料、仪器用工具、设备；二、查封非法的生产经营场所；三、公告某种食品生产经营活动违法、明令予以禁止。24

取缔决定书当事人地址

未取得（伪造、涂改、出借）许可证，从事活动违反了，现依据决定予经取缔，收缴、查封食品、药品、原料、医疗器械、工具、用品等。收缴查封物品名称、规格、数量如下：

1、收缴：

2、查封

如对本取缔决定书不服，可自收到之日起60之日内，向卫生局或

人民政府申请行政复议，或者3个月之内向人民法院起诉，但不得停止本取缔决定；对阻碍执行职务的由公安机关依法处理。当事人签名

执法人员签名

卫生局（盖章）年月日备注：本文书一式两份，第一份交被取缔人，留存卷宗备查。

25有关“取缔”问题的电话请示记录

（2001年月11月21日上午9：30）

答复人：卫生部卫生法制与监督司赵明内容记录：

问：卫生部就“取缔”问题先后有两个批复，一是1996年10月10日对山东省卫生厅的复函，明确了对未取得卫生许可证从事食品生产经营者进行取缔的方式，即收缴、查封存、公告；二是1998年12月8日对四川省卫生厅的批复，明确了①《医疗机构管理条例》第44条规定的“责令其停止执业活动”应视同为“取缔”；②取缔是行政措施，不是行政处罚，不适用听证程序。③《食品卫生法》及其他卫生法律、法规中涉及非法生产经营予以取缔的参照此批复执行。

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答：是这样的。

问：由于卫生部制发的执法文书中缺少《取缔决定书》，在执法实践中难以操作，总不能把违法者的东西收缴走不留一张文书。在这种情况下我局自行制作了《取缔决定书》，取缔就是那三种方式，除当编号、事人姓名、地址、物品的规格、数量、违反法律条款、取缔依据外还告知诉权。1999年7月我们向何昌龄处长电话请示，何处长说，卫生部也准备增加《取缔决定书》，你们这样做可以。最近，因整顿医疗市场秩序，取缔非法医疗机构，引发行政诉讼，徐州市中级人民法院在二审时，法官认为我局制发的《取缔决定书》无法律依据，我国已经废止了类推，对非法医疗机构取缔不能比照对食品生产经营者取缔使用的方式。怎么办请指示。答：批复上已经明确了其他卫生法律、法规中涉及非法生产经营予以取缔的，参照这个批复执行。对无证行医者可采用收缴等方式。如果徐州市中级人民法院对此有不同看法，请法院来函我们答复他们。27取缔文书的使用主要针对游医，其他罚种难以执行，限于单一取缔的具体行政行为，属于简易程序，使用自制的文书。《医疗机构管理条例》第四十四条和《执业医师法》第三十九条的“取缔”因为有相同的取缔形式，同时还有并罚而且数额较高，一般是需要告知听证，属一般程序。使用卫生部发的规范文书。当前，行政强制法还未出台，这一块属空白地带，卫生部对关于取缔的解释并没废止，也没见最高院裁决无效。28（五）关于证据的几个问题凡案件事实皆成过去，属于现在的只有证据。而认定，只不过是法官根据证据所作的一种认识判断，而不是案件的原始事实本身。（一）提供证据的种类书证，物证，视听资料，证人证言，当事人陈述，鉴定结论，勘验笔录、现场笔录。法定七种，其中我们常用的有六种，使用中注意形成证据链条。29（二）提供证据的要求对书证的要求：1.提供书证原件（原本、正本、副本）2.客观证明各种书证的真实性.例,许可证等证明复印件要由当事人写明”与原件内容无异”并盖章.对物证的要求:

要求提供原物,以不是原物为例外,对视听资料的要求:1.提供原始载体(即正本);2.同时注明制作方法\制作时间\制作人及证明对象.如是复印件要写清来源.3.声音资料要附文字记录.30对证人证言的要求(包括:询问笔录\证人证言\当事人陈述)1.紧紧围绕与案件有关联的问题发问;2.记录被询问人陈述的原意,不能加入自己有观点\分析\判断等主观内容.3.由于被询问人不配合,可以采