对《一个团购案引发的争议》的讨论

对《一个团购案引发的争议》的讨论

2月7日，本栏目刊登了《一个团购案引发的争议》一文，文中所述案情为：希努尔和SINOER是希努尔男装股份有限公司(以下简称希努尔公司)注册在第25类衬衣、制服、内衣、长筒袜、服装等商品上的注册商标。2011年6月，某县A企业为参加店庆活动的职工团购服装，与希努尔某县专卖店签订协议。A企业以每套800元的价格购买希努尔服装100套，包括一件衬衫和一条西裤。A企业员工领取服装后，有人怀疑服装质量有问题。工商执法人员请来希努尔公司的打假人员鉴定，发现确实有部分员工购买的服装不是该公司产品。随后，工商执法人员与希努尔公司打假人员到希努尔某县专卖店检查，在仓库和销售区共发现非希努尔公司生产的衬衫20件、西裤30条；在“希努尔销售区”的标志牌旁边，假希努尔衬衫和西裤与真品混在一起。假衬衫领口标有“SINOER”字样，假西裤右侧口袋上方则只绣一个图形(如图1)，该图是希努尔某县专卖店招牌上组合图案(如图2)的一部分。(注：案发时图1已由希努尔公司申请注册商标，但尚未获得核准，2012年5月在第25类商品上获得核准注册)。经调查，希努尔某县专卖店在签订协议后即在某服装市场低价购买了50套假冒服装，混在希努尔真品服装里销售。执法人员最终确认，希努尔某县专卖店共销售假衬衫30件、假西裤20条。办案人员对于当事人销售绣有图1标志的西裤应如何定性存在不同意见。第一种意见认为构成《商标法》第五十二条第(二)项规定的商标侵权行为。第二种意见认为构成以假充真行为，应依据《产品质量法》第三十九条定性处理。第三种意见认为专卖店的行为违反了《反不正当竞争法》第九条“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”之规定。第四种意见认为以上3种定性都符合，但当事人只有一个售假行为，属于想象竞合，应择一重法处理，本案最终应依据《反不正当竞争法》处理。原文作者同意第四种意见。讨论意见(一)根据《商标法实施条例》第三条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第八条有关“商标使用”的定义，当事人在商业谈判、团购协议、领衣券中承诺向消费者销售、交付希努尔服装，在店堂内设置“希努尔销售区”标志牌并展示、陈列标称希努尔的服装，都属于将“希努尔”字样作为指示商品来源的商标使用的行为。在此情形下，当事人在店堂设立“希努尔销售区”，将并非希努尔公司生产或授权生产，仅标注未注册图形商标的涉案西裤，与真品希努尔衬衫或者标有SINOER字样的假冒希努尔衬衫一道交付给团购消费者，足以让团购消费者误认为当事人按协议交付了希努尔西裤。当事人的行为构成《商标法》第五十二条第(一)项所规定的商标侵权行为。当事人售出的并非希努尔公司生产或授权生产的20条涉案西裤，应按售价计入商标侵权行为的非法经营额。值得探讨的是，当事人仓库和店堂内库存的并非希努尔公司生产或授权生产的30条涉案西裤，是否属于侵犯SINOER或希努尔注册商标专用权的商品？是否应当依法予以没收？其价值能不能计入当事人商标侵权行为的非法经营额？侵犯注册商标专用权的商品，一般理解为商品本身或其包装所附标签上附着、贴附了侵权标识的商品。但是，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕3号)第七条认为：“对于已经制作完成但尚未附着(含加贴)或者尚未全部附着(含加贴)假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。”国家工商总局《关于侵权商品有关问题的批复》(工商标字〔2003〕第99号)也明确答复：“在查处商标侵权案件过程中，侵犯他人商标专用权的商标标识和现场查封的仅用于制造侵权商品的原辅材料属于《商标法》第五十三条中所述的侵权商品。”据此，笔者认为，虽未附着侵权标识，但有证据证明将被作为当事人假冒或仿冒他人注册商标行为的标的予以上市流通的商品，应认定为《商标法》第五十三条规定的应予没收的侵犯注册商标专用权的商品，其货值应计入当事人商标侵权行为的非法经营额。当事人在签订团购协议，承诺出售100套希努尔服装(每套包括一件衬衫和一条西裤)后，低价购进50套并非希努尔公司生产或授权生产的涉案服装，意图将其混在店堂“希努尔销售区”的真品希努尔服装中，假冒为希努尔服装出售、交付给团购消费者，且案发时已售出假冒衬衫30件、西裤20条。因此，当事人购进的未贴附假冒或仿冒SINOER或希努尔注册商标标识的50条西裤，包括已作为希努尔服装交付的20条涉案西裤、仓库和店堂内库存的30条涉案西裤，都属于侵犯SINOER或希努尔注册商标专用权的商品，其货值都应计入当事人商标侵权行为的非法经营额。这50条涉案西裤，应当与附着了假冒SINOER商标的50条涉案衬衫一道，按每套800元的售价合并计算当事人商标侵权行为的非法经营额，即800元/套×50套＝40000元非法经营额。同时，当事人库存的30条涉案西裤、20件涉案衬衫，都应当依据《商标法》第五十三条的规定，作为侵权商品予以没收。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕10号)第一条规定，《刑法》第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为；“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。国家质检总局《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》(国质检法〔2011〕83号)第八条也明确规定，以假充真，指以此产品冒充与其特征、特性等不同的他产品，或者冒充同一类产品中具有特定质量特征、特性的产品的欺诈行为；以次充好，指以低档次、低等级产品冒充高档次、高等级产品或者以旧产品冒充新产品的违法行为。因此，如果没有证据证明涉案假冒希努尔品牌的衬衫、西裤的内在质量劣于真品希努尔服装，就不宜认定当事人构成以次充好行为。涉案衬衫、西裤在商品属性和功能特征上，与真品希努尔服装并无本质差别，不宜认定当事人构成以假充真行为。同时，当事人在商业谈判、团购协议、领衣券中承诺销售希努尔服装，在店堂内“希努尔销售区”展示、陈列标称希努尔的服装，将并非希努尔公司生产或授权生产的涉案衬衫、西裤混在真品中进行销售，足以让消费者将涉案衬衫、西裤误认为是希努尔服装，还构成《反不正当竞争法》第九条第一款所禁止的“利用其他方法对商品的品牌作引人误解的虚假宣传”行为，与《商标法》第五十二条第(一)项属于法条交叉竞合。由于《商标法》第五十三条、《商标法实施条例》第五十二条所规定的处罚方式，较《反不正当竞争法》第二十四条第一款还多了“没收侵权商品”的处罚；在罚款幅度上，本案依《商标法实施条例》第五十二条最高可处12万元罚款，较《反不正当竞争法》第二十四条第一款规定的最高20万元的罚款限额相差并不大。因此，基于处罚裁量的公正合理性，本案适用《商标法》及其《实施条例》进行查处，就足以实现执法目的。□黄璞琳(二)笔者认为，某县专卖店销售仅绣有未注册商标图1的西裤的行为，应认定为《商标法》第五十二条第(一)项规定的商标侵权行为。涉案西裤上仅绣有希努尔公司的未注册商标，如果离开特定场合，该西裤并非侵权商品，所以不宜直接适用《商标法》第五十二条第(二)项之规定定性处理。专卖店在与A企业谈判、提供样品、报价、签订协议过程中和在店招、店内标志牌上均使用了希努尔公司的注册商标，构成《商标法》意义上的商标使用行为。如果该专卖店销售的全部是真品，则属于商标的合理使用；但其低价购买非希努尔品牌的服装混在真品中销售，超出了商标合理使用的范围，误导消费者，侵害了希努尔公司的注册商标专用权。专卖店的行为构成《商标法》第五十二条第(一)项“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”商标侵权行为。此时，涉案西裤在该专卖店这一特定场合下属于侵权商品，但专卖店销售该批西裤构成的销售侵犯注册商标专用权的商品的侵权行为，应由假冒注册商标侵权行为吸收，不宜再单独定性处罚。笔者认为，某专卖店的行为构成商标侵权、以次充好和作引人误解的虚假宣传违法行为的想象竞合，由于《商标法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》相应的罚则规定并不一致，本案应按“分别适用但同种处罚不重复”的原则处罚更妥。因此，对当事人的处罚种类包括：责令停止违法行为，没收尚未销售的侵权产品，没收违法所得，罚款。本案的非法经营额应按专卖店与A企业的协议销售价每套800元和专卖店购买的用于销售的非希努尔服装50套计算，共计4万元。□刘济英曾海燕(三)1.根据《商标法实施条例》第三条的规定，商标的使用包括将商标用于商品交易文书、广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案当事人无论是与A企业签约使用交易文书，还是店招标注“希努尔专卖店”，以及店内摆放“希努尔销售区”标志牌，都属于商标使用行为。当事人在签订协议后低价购买了50套假冒服装，混在真品里销售，其欺骗顾客的意图显而易见。当事人的这种主观意图，足以证明上述一系列的商标使用行为针对的是包括涉案西裤的所有商品。客观上，也正是由于当事人的一系列商标使用行为，使消费者误以为西裤是涉案注册商标商品。因此，当事人将标有图1标志的西裤混在真品中销售，构成《商标法》第五十二条第(一)项所指的商标侵权行为。既然销售假西裤与销售假衬衫同属商标侵权行为，非法经营额就应合并计算。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第十二条的规定，本案的非法经营额应按已销售的实际价格计算，即800元/套×50套＝40000元。2.《产品质量法》所指“以假充真”，是指以此产品冒充与其特征、特性不同的他产品。本案不是以非西裤冒充西裤销售。以次充好是指以低档次、低等级的产品冒充高档次、高等级产品。本案中，真品西裤并没有高、低档次或等级产品之分，假冒西裤不是以低档真品西裤充当高档真品西裤。因此，本案当事人不构成以假充真或以次充好行为。3.当事人将假货混在真品中销售并进行广告宣传，是将假冒产品虚假宣传为真品，是对涉案商标的一种虚假宣传，并没有对假冒产品本身的质量等方面作虚假宣传，因此，当事人只构成商标侵权行为，不构成《反不正当竞争法》所指的虚假宣传行为。□郑向洪(四)1.结合《商标法实施条例》第三条规定，当事人希努尔某县专卖店在店招牌和店内指示标志牌上对希努尔和SINOER等注册商标的标注，属于商标使用行为。当事人的行为构成《商标法》第五十二条第(一)项所指的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”侵权行为。参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第十二条第一款关于非法经营数额的计算方法，涉案50套假冒服装的非法经营额为800元/套(实际销售价格)×50套＝40000元。2.商标凝结着其标示的商品的质量、生产者、产地等诸多信息，本身具有广告宣传功能。就本案而言，让消费者对涉案50套假冒服装的质量、生产者等信息产生误解，正是当事人商标侵权行为的应有之义，不宜定性为引人误解的虚假宣传行为。□袁夕康潘羿筠(五)1.希努尔某县专卖店销售的30件假衬衫领口上标有“SINOER”字样，而SINOER是希努尔公司的注册商标。因此，希努尔某县专卖店销售30件假衬衫的行为构成《商标法》第五十二条第(二)项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为。2.希努尔某县专卖店销售的20条假西裤上标注的标识既不是希努尔公司的注册商标(当时尚未获得核准注册)，也不是注册商标的组成部分。换言之，希努尔某县专卖店在销售的假西裤上没有使用与希努尔公司的注册商标相同或者近似的商标，不构成《商标法》第五十二条第(二)项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为。但是，希努尔某县专卖店在销售中又确实存在将非希努尔西裤冒充真品希努尔西裤的行为。中国人大网《产品质量法释义》指出：“‘以假充真’是指销售者以牟取非法利润为目的，用一种产品冒充另一种与其特征、特性不同的产品的欺骗行为。”因此，希努尔某县专卖店销售20条假