第八章商品检验、索赔、仲裁与不可抗力

第八章商品检验、索赔、仲裁与不可抗力一、进出口商品检验的内容及意义1、含义：指商品检验机构对卖方拟交付货物或已交付货物的品质、规格、数量、重量、包装、卫生、安全等项目所进行的检验、鉴定和管理工作。第一节商品的检验（Inspection）2、进出口商品检验的项目与内容品质检验数量和重量检验包装检验卫生检验残损鉴定3、买方的检验权检验权是指合同当事人中哪一方行使对货物的检验，也就是说，谁享有对货物的品质、数量、重量、包装等项内容进行最后评定的权利。二、检验时间和地点1、在出口国检验（1）产地（工厂）检验（2）装运港（地）检验（“离岸品质、离岸重量”）

注：以上两种方法否定了买方的复验权，对买方不利。确定检验时间和地点，实际是确定买卖双方中的哪一方行使对货物的检验权，即确定以哪一方提供的检验证书为准。2、在进口国检验（1）目的港（地）检验（“到岸品质、到岸重量”）（2）买方营业处所（最终用户所在地）检验注：采取以上两种方法时，卖方须承担到货品质或数量的责任，对卖方不利。3、出口国检验，进口国复验注：该方法兼顾了买卖双方的利益，公平合理，是目前我国进出口业务中最常用的一种方法。三、检验机构1、国际上的检验检疫机构官方检验机构其职能是，按国家有关法律规定对出入境货物实施强制性检验、检疫和监督管理，如美国食品药物管理局（FDA）、日本通商省检验所。半官方检验机构

其职能是，在国家政府授权范围内，代表政府行使某项检验或某一方面的检验管理工作，如美国担保人实验室（UL）非官方检验机构指私人创办的、具有专业检验、鉴定技术能力的公证行或检验公司，如瑞士日内瓦通用鉴定公司（SGS）、英国劳埃氏公证行（Lloyd’sSurveyor）。2、我国的检验检疫机构（1)1998年成立的中国出入境检验检疫局（CIQ）：主管卫生检疫、动植物检疫和商品检验（三检合一），该局的职能已并入2001年成立的中国质量监督检验检疫总局（简称质检总局）

(2)检验检疫部门的工作职责法定检验监督管理公证鉴定业务

法定检验:对重要的进出口商品强制检验1）列入国家商检部门公布的《商检机构实施检验的进出口商品种类表》中的商品2）我国《食品卫生法》和《进出境动植物检疫法》规定的商品3）出口危险物品和《种类表》内商品包装容器的性能检验和使用鉴定4）装运易腐烂变质食品出口的船舱和集装箱5）有关国际条约/协议规定须经商检机构检验的出口商品6）其他法律/行政法规规定须经商检机构检验的出口商品鉴定业务:接受委托,对进出口商品进行鉴定（非强制性）。四、检验标准1、国际上对检验标准的分类1）对买卖双方具有法律约束力的标准；2）与贸易有关国家所制定的强制执行的法规标准；3）国际权威性标准；国际标准、区域性标准化组织标准、国际商品行业协会标准、某国权威性标准2、我国的检验依据1．国家法律、行政法规；2．贸易合同规定的检验标准3．1低于2，按2办理4．无1、2，按生产国标准，若无，按国际标准或国家商检部门指定标准。五、检验证书检验机构对进出口商品进行检验、鉴定后签发的书面证明文件。1、检验证书的种类品质检验证书、重量或数量检验证书、包装检验证书、兽医检验证书、卫生/健康证书、消毒检验证书、熏蒸证书、残损检验证书、价值鉴定证书、船舱检验证书、产地证明书等。2、检验证书的作用检验证书是证明卖方所交货物的品质、数量、包装以及卫生条件等方面是否符合合同规定的依据；检验证书是海关验关放行的依据；检验证书是卖方办理货款结算的依据；检验证书是办理索赔和理赔的依据。检验证书的签发日期一般早于运输单据的出单日期【案例1】因检验条款不确定导致损失案

我国一家外贸公司，采用D/A90天方式出口五金工具到美国。在货到一个月后，美方来电称，由于几家批发商相继毁约，销售遇到困难，但不会延误付款。然而在应收账款到期日，中方没有收到货款。之后，美方突然发来一份据称是美国一家著名金属研究所出具的质检证明，称货物有严重质量问题，要求折价50%，否则全部退货。中方虽据理力争，然而由于合同上未列明争议的时限和出具有效质检证明的机构，竟然找不到拒绝美方无理要求的充分理由。最后货款仅以原价的60%收回。【案例2】买方可以接受货物吗？某公司从国外采购一批特殊器材，该器材指定由国外某检验机构负责检验合格后才能收货。后接到此检验机构的报告，报告称质量合格，但在其报告附注内说明，此项报告的部分检验记录由制造商提供。第二节索赔claim

一、索赔与理赔

索赔是交易一方由于对方违反贸易合同而遭受利益的损害，请求违约的一方赔偿所受损失，或者是指货物自出口商交给进口商期间由于人为、天灾或其他原因则导致货物灭失或短损等，双方根据贸易合同与国际法律、惯例向有关责任方提出赔偿的要求。

不同法律对违约行为的不同解释

根本性违约(FundamentalBreach)和非根本性违约(Non-FundamentalBreach)重大违约(MaterialBreach)和轻微违约(MinorBreach)违反要件(BreachofCondition)和违反担保(BreachofWarranty)根本性违约解除合同，并要求损害赔偿非根本性违约不能解除合同，只可要求损害赔偿《中华人民共和国合同法》：合同当事人一方违约后，另一方当事人可以要求违约方承担“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，也可以提出“解除合同”。(一)索赔的种类

向运输公司提出的运输索赔向保险以司提出的保险索赔

进出口商之间的贸易索赔第一种：运输索赔

指货物受到损失，而损失的直接原因是因海上、陆上、空中运输过程中造成的，这种索赔的对象应是运输部门。△哪些情况可以直接找运输公司赔偿△要求赔偿的方式

第二种，保险索赔

凡属保险范围以内的责任，我们都可以向保险公司要求赔偿。

第三种，贸易索赔

1.贸易纠纷产生的原因

(1)买方因素(2)卖方因素

(3)国际市场因素

2.贸易索赔的分类卖方索赔Seller’s

claim买方索赔Buyer’s

claim

卖方索赔：是由于买方违反了贸易合同的有关条款，没有全部或部分履行合同规定的义务，造成损失，卖方要求买方赔偿。

买方索赔：

是由于卖方违反了贸易合同的有关条款，没有全部或部分地履行合同规定的义务，造成损失，买方要求卖方赔偿。

(二)索赔中应注意的问题

1.必须在索赔期内提出

(1)向出口商提出索赔的时效一般情况下，我们国家规定，一般商品30~45天内提出；机械设备，货到以后60天或60天以上。

(2)向运输公司索赔时效

一般船抵港，14天以内。

如果延长，对方同意，最多的可延至一年或以上。

(3)向保险公司索赔时效

中国规定，货物卸后，两年以内可以提出。

2.索赔时须提供的证件

(1)向出口商提出的索赔，包括：

a.检验证书

b.索赔清单claim

note

(2)向运输公司提出的索赔

a.进口货物检验证书b.索赔清单

c.有关的证书，如：损失报告书、短卸报告书

d.提单(海运提单)

e.商业发票

f.其它

(3)向保险公司提出的索赔，应提供的证件

a.保险单的正本或副本

b.索赔清单

c.损失报告书

d.发票

e.提单二、买卖合同中索赔条款1．异议与索赔条款（1）索赔的依据。索赔的依据是指索赔应出具的证据和出证机构。（2）索赔的期限。索赔的期限是指守约方向违约方提出索赔的时限。如果超过合同中约定的时限索赔，违约方可不予受理。（3）索赔处理办法和索赔金额。关于索赔的处理办法，因为事先无法预测违约的后果，因此，合同中不做具体规定，一般只做笼统规定，如整修、换货、退货、还款等。索赔金额也只能在事后本着实事求是原则酌情处理。

2．罚金或违约金条款罚金或违约金是指一方当事人违反合同，依据约定或法律规定向另一方当事人支付一定数额金钱的责任。罚金或违约金条款一般适用于卖方延期交货或买方延期接运货物、拖延开立信用证、拖欠货款等场合。违约金的数额一般由合同当事人商定。我国现行合同法没有对违约金数额作出规定，而以约定为主。罚金或违约金与赔偿损失的区别：前者不以造成损失为前提条件，即使违约的结果并未发生任何实际损害，也可以对违约方追究违约金责任。

定金罚则1．定金的含义定金是指合同一方当事人根据合同的约定预先付给另一方当事人一定数额的金额，以保证合同的履行。

2．运用定金条款的注意事项（1）在合同中，定金条款的内容应与预付款条款内容有所区别。（2）定金条款的规定应明确具体。如定金的数额、支付定金的时间和方式，债务人履行债务后，定金是收回还是抵作价款等，都在合同中具体订明。（3）在合同中同时约定违约金和定金的情况下，如出现一方违约，对方只能择其一适用，不能两者同时并用。

第三节仲裁（Arbitration）一、含义指国际经济贸易仲裁，是指由买卖双方当事人在争议发生之前或在争议之后，达成书面协议，自愿将他们之间友好协商不能解决的争议交给双方同意的第三者进行裁决。

●仲裁与诉讼的主要区别：二、仲裁协议

1.仲裁协议

仲裁协议是指双方当事人自愿将他们在国际贸易中已经发生或将来可能发生的争议提交仲裁解决的书面意思表示。仲裁协议是仲裁机构和仲裁员受理争议案件的依据。仲裁协议按其订立的时间可分“合同中的仲裁条款”和“仲裁协议”两种形式。2.作用（1）对双方当事人具有约束力（2）仲裁机构受理案件的前提（3）排除了法院的管辖权【案例7】我国某公司与外商订立一项出口合同，在合同中明确规定了一旦在履约过程中发生争议，即将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会，在中国仲裁。后来，双方对商品的品质发生了争议，对方在其所在地法院起诉我方，法院也发来了传票，传我公司出庭应诉。对此，我方应该如何处理？为什么？

三、仲裁条款在贸易合同中仲裁条款的主要内容一般包括：仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序和仲裁裁决的效力等内容。

1、仲裁地点

仲裁地点的选择通常有以下几种情况：

如：在买方国家、卖方国家，在第三国；在原告国家、被告国家，在货物所在地国家等。

选择的地点与仲裁时使用的仲裁规则或法律有着直接的联系。

一般地讲，规定在哪里仲裁，就使用哪国的仲裁规则或程序法

2、仲裁机构

国际上受理贸易争议的机构一般有两种形：常设的仲裁机构和临时的仲裁庭常设机构又分三类：a.国际性或区域性的仲裁组织。

如：国际商会仲裁院。b.

全国性的仲裁机构。

如：英国伦敦仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、瑞士苏黎士商会仲裁院、日本国际商事仲裁协会和我国的国际贸促会的对外经贸仲裁委员会。c.设在行业内的专业性仲裁机构。

(如伦敦油籽协会常设仲裁机构，专门有一套相对稳定的仲裁人员班子，受理各种仲裁事件)

临时仲裁庭一般是为了解决特定的贸易争议而临时组成的仲裁庭，没固定人员，仲裁完毕即解散。

3、仲裁程序

仲裁程序主要是规定进行仲裁的具体手续和做法。仲裁程序一般由仲裁机构自己订，选择哪一机构，就使用该机构的程序。如果贸易双方都不想使用该机构的仲裁程序，则必须在仲裁条款中明确规定采用哪个仲裁机构的程序。

4、仲裁裁决的效力

仲裁裁决的效力一般都规定为终局性的，即仲裁裁决对双方当事人均具有约束力，双方当事人都必须自觉遵守仲裁裁决，任何一方都不可以向法院或其它机关提出变更仲裁裁决的要求。

四、中国仲裁机构的仲裁程序

1.仲裁的申请和受理手续

当事人提出要求仲裁，提供双方签字的仲裁协议。仲裁机构受理之后，填写仲裁申请书。

申请书的内容：

(1)主诉人、被诉人的姓名、地位。

(2)主诉人的要求。

(3)选定一位仲裁员，如不挑选，由仲裁委员会委派。

(4)提供双方有关的往来函电、合同副本等资料。

(5)预付仲裁费用，最后由败诉的一方承担。

2.仲裁机构研究案情

同时立刻通知被诉人，也请被诉人找一名仲裁员(如不指定，可以代指)规定的时间是15天内必须回复。

如15天后不用答复，同样可以处理，仲裁机构指定仲裁员，代表被诉方。

3.仲裁庭的组成和裁决

由一名仲裁员代表主诉方，另一仲裁员代表被诉方，另由仲裁机构派一首席仲裁员，代表仲裁机构或仲裁庭，正式研究案卷。

研究一定时间后，通知双方参加公开的仲裁，当事人接到通知后，应该出庭，如不出庭，仲裁同样有效(因有一仲裁员代表其利益)。

最后由首席仲裁员宣布结果，双方必须无条件执行，由败诉人交费用。【案例8】甲乙签订出口某种货物的买卖合同一份，合同中仲裁条款规定，凡因执行本合同所发生的一切争议，双方同意提交仲裁，仲裁在被诉人所在国家进行。仲裁决定是终局的，对双方具有约束力。在履行合同过程中，乙方提出甲方所交的货物品质与合同规定不符，于是双方将争议提交给甲国仲裁。经仲裁庭调查审议，认为乙方的举证不实，裁决乙方败诉。事后，甲方因乙方不执行裁决向本国法院提出申请，要求法院强制执行，乙方不服。讨论：乙方可否向本国法院提出上诉？

第四节不可抗力Force

Majeure

一、含义即人力不可抗拒，是指在货物买卖合同签订之后，不是由于合同任何一方当事人的过失或疏忽，而是由于发生了当事人既不能预见和预防，又无法避免和克服的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，遭受不可抗力事件的当事人，可以据此免除履行合同的责任或推迟履行合同，对方无权要求赔偿。

不可抗力，按引起事故的原因一般可以分为两种：

a.由于“自然力量”引起的，如水灾、火灾、飓风、大雪、暴风雨、冰雹等。

b.由于“社会力量”所引起的不可抗力

如发生战争、工人罢工，政府禁令、政变等

但有的国家，如美国不可抗力事故单指由于“自然力量”引起的意外事故，而不包括由于“社会力量”所引起的意外事故，所以在美国的合同中往往不使用“不可抗力”一词，而称为“意外事故条款”。

二、合同中的不可抗力条款

合同中的不可抗力条款，各不相同，但一般都涉及如下内容

1.不可抗力的事故范围

这是不可抗力条款中的重要内容，直接关系到双方的利害关系，因此在制定中要注意以下问题。

a.不要把政策不允许的内容列入不可抗力条款。

b.对不可抗力事故规定的用词要确切明了。

2.不可抗力事故的后果

在不可抗力条款中，一般规定在哪些条件下应中止合同的执行，哪些情况下可以解除合同。

3.出具不可抗力事故证明机构

关于出证机构，一般规定是由不可抗力事故发生国的政府、商会或遭受不可抗力事故方的当地