第15讲 合同法的订立

任务五合同管理法律基础学习目标了解合同法律，熟悉合同担保熟悉合同的订立建设工程合同管理的最高法律依据《中华人民共和国合同法》1999年3月15日，九届人大二次会议通过，于1999年10月1日起实行全法分总则、分则、附则三部分共23章，428条总则包括：一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任及其他规定。建设工程合同管理的最高法律依据分则包括：买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、

建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同。建筑工程合同管理的法律体系基本法律——《民法通则》规范市场经济流转的基本法——《合同法》规范建筑市场竞争的主要法律——《招标投标法》规范建筑活动的基本法律——《建筑法》合同订立履行中需提供担保的——《担保法》合同订立履行中需提供投保的——《保险法》建设合同工程合同中需要建立劳动关系的——《劳动法》建筑工程合同管理的法律体系合同需要公证、鉴证的

——《公证暂行条例》《合同鉴证办法》合同履行中发生争议，当事人之间有仲裁协议的

——《仲裁法》合同履行中发生争议，当事人之间没有仲裁协议的

——《民事诉讼法》合同法律关系

当事人在民事过程中，由合同法律来规范的权利与义务关系主要由关系主体、关系客体、关系内容三部分组成关系主体：国家机关、法人、社会组织、公民个体关系客体：行为、物、财、智力成果关系内容：权利、义务

思考：合同是平等主体间设立、变更、终止民事权利和义务关系的协议，那么婚姻、收养、监护的协议能构成合同吗？合同担保担保：当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务，实现债权人权利的法律制度通常由债务和债权当事双方订立担保合同债权人债务人担保债权人担保债权人债务人担保债权人债权人合同担保担保方式：保证、抵押、质押、留置、定金1.保证

指第三方保证人与债权人约定，当债务人不履行债务，由保证人来承担相应责任的行为通常分：一般保证和连带责任保证范围：除了主债权，还有利息、违约金、损害赔偿金及其他实现债权费用保证时间：主债权履行期满起6个月

注意：保证期间债权双方变更合同、转让债务必须取得保证人同意，否则，保证人不再承担担保责任。合同担保2.抵押

指债务人提供一定的财产（不转移所有权）作为抵押物，用以担保债务履行的方式抵押物：

——《担保法》

所有的土地使用权、房屋、机器、交通工具等有权处置的上述财产承保并经发包人同意抵押的土地使用权合同担保不可抵押财产：集体所有土地的使用权土地所有权学校、医院等公共事业设施设备所有权、使用权不明或争议财产查封、扣押、监管财产等注意：土地使用权、房产、林木、车船等财产办理抵押，必须向主管部门进行抵押物登记，抵押合同也自登记之日起生效合同担保3.质押指债务人将其动产或权利交债权人占有，用以担保债权履行的方式质押分为：动产、权利权利（权利凭证）汇票、本票、支票、债券、存款单、仓库、提单可转让的股份、股票可转让的商标专用权、专利权、著作权合同担保抵押担保注意事项债务人转让抵押物必须告知债权人和受让方，否则转让无效抵押转让价款必须提前偿还债务，超过自留，不足补齐抵押转让价款不得明显低于本身价值同一财产抵押两个以上债权人，变卖清偿时按照抵押合同登记先后顺序，未登记，按合同签订先后顺序；顺序都相同的，按照债权比例处理合同担保4.留置指债权人按照合同约定占有对方财产，债权履行期过后，有权留置该财产只能依法行使，不能合同约定仅限动产，只对保管合同、运输合同、承揽合同留置期限：2个月5.定金支付一定货币作为担保的方式数额一般不超过合同总价的20%

采用书面合同形式，约定交付定金时间期限履约时，定金退回或作合同款；给定金方违约时，没收定金；收定金方违约，定金双倍赔付建设工程合同担保担保类型投标担保履约担保预付款担保支付担保建设工程合同担保履约担保指招标人在招标文件中规定的要求中标的投标人提交的保证现行合同义务的担保。担保的形式1）银行履约担保银行履约保函：由商业银行开具的担保证明，通常为合同金额的10%左右，银行保函分为有条件的银行保函和无条件的银行保函。建设工程合同担保2）履约担保书履约担保书：当中标人在履行合同中违约时，开出担保书的担保公司或者保险公司用该项担保金去完成施工任务或者向招标人支付该项保证金，如果是工程采购项目保证金提供担保形式的，其金额一般为合同价的30%—50%建设工程合同担保3）保留金保留金：指在业主（工程师）根据合同的约定，每次支付工程进度款时扣除一定数目的款项，作为承包人完成其修补缺陷义务的保证，保留金一般为每次工程进度款的10%，但总额一般应限制在合同总价款的5%（通常最高不得超过10%）。一般在工程移交时，业主（工程师）将保留金的一半支付给承包人，质量保修期（或“缺陷责任期”）时，将剩下的一半付给承包人。建设工程合同担保履约担保的处理中标人应在接到中标通知书14天内按合同专用条款中规定的数额向业主提交履约保证金。至缺陷责任期结束后28天履约保证金应保持有效，并应按规定的格式或业主可接受的其它格式由在中华人民共和国注册经营的银行开具。如果没有理由再需要履约保证金，在缺陷责任期结束后的28天内业主应将履约保证金退还给承包人。建设工程合同担保履约担保的处理业主应将从保证金的开出机构所获得的索赔通知承包人。在承包人根据合同完成施工和竣工，并修补了任何缺陷之前，履约担保将一直有效。在发出缺陷责任证书之后，即不应对该担保提出索赔，并应在上述缺陷责任证书发出后28内将该保函退还承包人。在任何情况下，业主在按照履约担保提出索赔之前，皆应通知承包人，说明导致索赔的违约性质。建设工程合同担保预付款担保指承包人与发包人签订合同后，为保证承包人正确、合理使用发包人预付款的担保，建设工程合同签订以后，发包人给承包人一定比例的预付款，但需由承包人的开户银行向发包人出具预付款担保。建设工程合同担保预付款担保作用作用在于保证承包人能够按合同规定进行施工，偿还发包人已支付的全部预付金额。如果承包人中途毁约，中止工程，使发包人不能在规定期限内从应付工程款中扣除全部预付款，则发包人作为保函的受益人有权凭预付款担保向银行索赔该保函的担保金额作为补偿。建设工程合同担保预付款担保方式1）银行保函预付款担保的担保金额通常与发包人的预付款是等值的。预付款一般逐月从工程预付款中扣除，预付款担保的担保金额也相应逐月减少。承包人在施工期间，应当定期从发包人处取得同意此保函减值的文件，并送交银行确认。承包人还清全部预付款后，发包人应退还预付款担保，承包人将其退回银行注销，解除担保责任。2）有保证担保公司担保或采取抵押等担保形式建设工程合同担保支付担保指应中标人的要求，招标人提交的保证履行合同中约定的工程款支付义务的担保。

作用是通过对发包人资信状况进行严格审查并落实各项担保措施，确保工程费用及时支付到位：一旦发包人违约，付款担保人将代为履约。上述对工程款支付担保的规定，对解决我国建筑市场工程款拖欠现象具有特殊重要的意义。建设工程合同担保支付担保方式

1）银行担保

2）履约保证金

3）担保公司担保

4）抵押或者质押发包人支付担保应是金额担保。实行履约金分段滚动担保。担保额度为工程总额的20—25%。本段清算后进入下段。已完成担保额度，发包人未能按时支付，承包人可以具担保合同暂停施工，并要求担保人承担支付责任和相应的经济损失。合同的订立一、合同订立与合同成立合同订立：动态过程

时间段指当事各方为确定合同法律关系而进行的法律行为，是双方进行协商，使各方的意思表示趋于一致的过程；一般包括要约与承诺两个阶段；合同成立：静态协议

时间点指缔约各方经过磋商，最终对对合同的主要内容达成一致意见，意味着合同订立过程的完结；静态协议的达成即合同成立；合同的订立二、合同成立的要件一般要件：1.订约主体具备民事权利和民事行为能力2.订约主体间须对合同的条款达成合意特殊要件：法律规定或当事人特别约定，合同成立具备的特别条件。举例：法律规定或当事人约定合同须采取书面形式才能成立时，该书面形式就是合同成立的特殊要件【案例分析】1、裕达公司因生产需要，急需一批铝锭，于是该公司采购科科长给乾坤机械厂电话，要求乾坤机械厂马上送一批铝锭到裕达公司。双方在电话中对铝锭的型号、数量、和单价等达成了一致意见。乾坤机械厂送货，裕达公司以“双方未正式签署正式的合同”为由拒收。该案例中，裕达公司的理由是否成立？2、甲向乙邮寄了一封信件，要求以2000元价格购买乙正在使用的电脑，并声明：若乙在20日内不提出异议即视为接受。乙收到该信件后不置可否。一个月后，甲登门，要求付款提货，遭乙拒绝。请问，乙是否应该交付电脑？合同的订立

口头形式是指当事人之间采用语言对话而非文字表达的方式订立合同。如果法律没有特殊规定、当事人之间没有明确约定，当事人之间均可以采取口头的形式订立合同。它的优点是简便易行、快速高效，而且还成本低廉。口头合同的缺陷在于，一旦当事人发生纠纷，由于口说无凭，难以证明合同的存在，也难以查明合同的详细内容。（一）口头形式

合同的订立形式案例1解析合同的本质是各方当事人意思表示一致，如果没有法律特别规定或者当事人特别约定，采取何种形式订立合同不影响合同成立的认定。上述案例是买卖合同，当事人并没有约定必须签署正式的合同书文本；双方通过口头的形式已经对合同主要条款达成一致意见，所以该合同成立，裕达公司应当履行该合同。合同的订立

书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”下列两种情形，合同应当以书面形式：（1）法律、行政法规规定采用书面形式的（2）当事人约定采用书面形式的

（二）书面形式

合同的订立形式

其他形式，是指采用除书面形式、口头形式之外的方式来表现合同内容的形式，如推定形式、默示形式等。推定形式，即当事人未用语言、文字等表达其意思表示，但其行为已经表明双方不仅形成了合同关系，而且已经在履行合同。当事人还可以采用沉默的方式为意思表示，进而使合同成立。需要特别注意的是，以沉默的方式进行意思表示，通常只能在法律有直接规定或当事人有明确约定的情况下才能适用。

（三）其他形式

合同的订立形式案例2解析根据合同形式规则，除非当事人之间有特别约定或者法律特别规定，单纯的沉默不构成接受或者同意他人的意思表示。在本案例中，甲的行为构成要约；但由于双方并无相关约定或者管理，乙的沉默不构成承诺，故合同未成立，乙也没有义务交付电脑。合同的订立形式一、要约

要约，在贸易实践中又称发盘、发价，是指一方当事人以缔结合同为目的，向受约人所作的意思表示。发出要约的人称为要约人，受要约的人称为受约人我国《合同法》第14条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。

（一）要约的含义

合同订立的过程（三）要约与要约邀请要约邀请：指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请与要约的区别：二者的目的和功能。要约的目的是订立合同；要约邀请的目的在于唤起别人的注意；二者的内容是否明确具体。要约内容是明确具体的，而要约邀请的内容则不然；二者的效力。要约是一种意思表示，要约发出后即产生一定的法律约束力；要约邀请是订立合同的预备行为，性质上属于事实行为，不具有法律意义合同订立的过程

案例：顾客甲在逛商场时看到一件时装，上前询问售货员乙：“这件衣服多少钱可以卖？”乙回答道：“你愿意出多少钱买？”甲回答：“400元，你卖不卖？”乙回答：“至少500元，少了不卖”。请问本案例中，甲、乙的哪些行为是要约，哪些行为是要约邀请？提示：要约需要明确具体，需要有订立合同的意思表示，而要约邀请是希望相对人向自己发出要约。案例中甲的询问和乙的反问均是要约邀请，而甲、乙各自的回答均为要约。合同订立的过程要约邀请的形式1、寄送的价目表2、拍卖公告3、招标公告4、招股说明书5、商业广告（商业广告的内容符合要约规定的，视为要约）合同订立的过程某商场搞促销，广告内容如下：2003年2月6日，本商场进行10周年店庆，为答谢新老顾客，推出一元某款冰箱10台，售完为止。该6日凌晨就有顾客排队在商场门口等候，9点营业时间，商场开门。前几位顾客直冲冰箱卖场，不问价格就占住该款冰箱，要求买家兑现一元承诺。买家以“一元冰箱已被顾客电话订购”为由拒绝执行广告中的承诺。请分析该商场广告的性质提示：该商场的广告，内容具体明确，可以构成要约。合同订立的过程（四）要约的形式？要约属意思表示，有其外在表现形式，一般有口头形式和书面形式。要约人还可以通过实施某种特定行为发出要约，如出租车司机在马路上将“空车”牌挂起，就可以视为要约另外，超市里标价商品的成列、公共场所自动售货机的设置等，均可以要约对待。合同订立的过程（五）要约的效力1、要约的生效时间：以要约到达受要约人时生效。因要约的不同形式而有所不同。①对话形式的要约，自受要约人了解时生效。所谓“对话形式”，指相对人可以同步受领的形式。②非对话形式的要约，自到达受要约人时生效。③采用数据电文形式进行要约的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。合同订立的过程（五）要约的效力2、要约对要约人的效力，是指要约一经生效，即对要约人产生约束力，要约人不得随意撤回、撤销或者改变该要约。3、要约对受要约人的效力，受要约人可以承诺，一经承诺，合同生效。4、要约的存续期间是指要约人受要约拘束的期间。合同订立的过程（六）要约的撤回与撤销1、要约的撤回是指要约人阻止要约生效的意思表示。《合同法》第17条规定，要约可以撤回。但是要注意撤回的时间限制：撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。2、要约的撤销指要约到达受要约人后，在受要约人尚未做出承诺之前，要约人取消生效要约，从而使生效的要约归于无效的意思表示。

合同订立的过程案例：乙公司向甲公司发出要约，旋又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两个星期，其他条件都可以接受。请问，甲乙双方的合同是否成立？

案例解析：乙公司向甲公司发出的要约，因到达生效；乙公司向甲公司发出的作废函件，虽然董事长没有看到该信函，但是已经符合“到达”甲公司的要件，所以不妨碍该信函生效，也即要约被有效撤销（不是撤回），甲乙双方的合同没有成立。合同订立的过程（七）要约的失效1、要约有效期限的经过2、拒绝要约的通知到达要约人3、受要约人对要约的内容作出实质性变更4、要约人依法撤销要约合同订立的过程（一）承诺的概念和条件二、承诺承诺是受约人同意要约的意思表示。承诺的法律效力在于一经承诺，即告成立。合同订立的过程（一）承诺的条件二、承诺承诺的构成要件：1、承诺必须由受要约人向要约人作出2、承诺必须在要约的存续期间内作出3、承诺的内容应当与要约的内容一致（新要约）合同订立的过程案例：甲建筑公司向乙、丙、丁、戊水泥厂各发函，称，“急需X号水泥1000吨，每吨价格300元，货到付款。”乙水泥厂收到函件后立即回函“函收到，即日发出”；丙水泥厂收到函件后，未直接回函，但当即组织车队运输该型号水泥1000吨，给甲送过去；丁收到函件后，立即回函“同意发货，款到即发”；戊收到函件后，立即回函“同意发货，价格为300.01元\吨。”请分析上述上述乙、丙、丁、戊的行为是否构成承诺？合同订立的过程案例解析：甲的函件内容具体明确为要约，该要约到达生效；乙是以通知的方式表示完全同意，为承诺；丙是以实际行动的方式表示承诺；丁更改了要约的实质内容，是一份新的要约；戊的回函总体上与甲的要约内容一致，并无实质性改变，原则上也是一份合格的承诺；如果甲收到戊的信函后，及时表示反对，戊的行为就不是承诺，而是一份新的要约了。合同订立的过程承诺生效采取到达主义。到达是指承诺的通知到达要约人支配的范围内，如要约人的信箱、营业场所等。至于要约人是否实际阅读和了解承诺通知则不影响承诺的效力。承诺通知一旦到达要约人，合同即告成立。如果承诺不需要通知，则根据交易习惯或者要约的要求，一旦受要约人作出承诺的行为，即可使承诺生效。（二）承诺的生效合同订立的过程承诺的撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。《合同法》第27条规定，承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。如果承诺通知已经到达要约人，合同已经成立，受要约人不能再撤回承诺。承诺一旦被撤回，则视为没有承诺。（三）承诺的撤回合同订立的过程

合同成立的时间：指合同对当事人产生法律拘束力的时间。合同成立时间是由承诺实际生效时间决定的，但我国法律对合同成立时间做了若干特殊规则，现分述如下：1、合同自承诺生效时成立2、合同自当事人在合同书上签字盖章时成立3、合同自当事人签订确认书时成立4、合同自一方接受对方履行时成立合同成立的时间和地点案例：大陆甲公司与香港乙公司就购买一批文化用品进行磋商，甲公司在传真中言明，如果达成协议则以最终签署售货确认合同为准。香港乙公司在接到甲公司的最后一份传真时认为双方已经就该笔买卖的标的、价格、期限、支付等达成了一致，只待履行，于是于1996年9月1日向甲公司开出信用证。但甲公司以信用证上注明的价格条件不能接受为由拒绝发货。请问，甲公司是否有权拒绝乙公司的发货？合同成立的时间和地点案例解析：本案例中，甲公司已经表明合同的成立以最终的合同书为准，乙公司也同意该条件。既然双方已经约定书面合同是合同的成立要件，现因双方仅仅是磋商达成初步共识，并没有最终核实并签署书面文件，所以该合同不成立，甲公司有权拒绝乙公司的发货。合同成立的时间和地点

合同成立的地点即当事人达成合意的地点。合同成立地点涉及合