第四章 建设工程发包与承包法律制度

第四章建设工程发包与承包法律制度第一节概述一、建筑工程发包和承包的概念建筑工程发包和承包：是指发包方通过合同委托承包方为其完成某一建设工程的全部或其中一部分工作的交易行为。发包方承包方完成工程的部分或全部工作合同委托发包方：建设方或工程总承包单位承包方：工程勘察设计单位、施工单位、工程设备供应单位二、建筑工程发包和承包的方式建设工程招投标建设工程直接发包两种方式建设工程招投标：发包方事先标明其拟建工程的内容和要求，由愿意承包的单位递送标书，明确其承包的价格、工期、质量等条件，再由发包方从中选择工程承包方的交易方式。直接发包：发包方与承包方直接进行协商，以约定工程建设的价格工期和其他条件的交易方式。第一节概述《建筑法》第19条规定：建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。三、建筑工程承包方式建设工程承包方式主要由以下几种方式：1.全过程承包：即从项目可行性研究开始，到勘察、设计、施工验收、交付使用为止的建设项目全过程承包。第一节概述2.设计、施工总承包：即从勘察、设计、到竣工验收为止的总承包。3.施工总承包:对建设项目施工全过程进行总承包。第一节概述2.建设工程承发包中，禁止行贿受贿。3.承包单位必须具有相应资格。4.提倡总承包、禁止肢解分包。第一节概述四、建设工程发包与承包的一般规定1.建设工程发包与承包合同必须采用书面合同。明确下列三种方式的危害肢解发包非法分包转包肢解发包指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。危害：导致发包人变相规避招标不利于投资和进度目标的控制增加发包成本增加发包人管理的成本看工程是否可分解即“应当由一家单位完成的，包给了几家”。例如，对于房屋建筑工程，发包人将一楼的施工包给了一家施工单位，将二楼的施工包给了另一家施工单位，这就是肢解发包。但是，我们也不能因此就认为一个工程只能发包给一家施工单位。例如，某高速公路施工项目分为几个标段，分别发包给了几家施工单位，这不能认为是肢解发包，而应当认为是平行发包模式。违法分包总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的单位工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的分包单位将其承包的建设工程再分包的转包禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人合同无效，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。工程分包（1）无论总包合同是否事先约定，所有分包商均需要经过建设单位认可；（2）建设单位对分包商有否决权，未经建设单位认可的，是违法分包行为（违反建筑法强制性规定），该分包合同是无效合同；（3）认可不等于指定，业主直接指定分包是违反国家发改委和建设部规章的行为，但注意：这并不违反法律和行政法规的强制性规定；（4）因为（3），依据合同法原理，业主直接指定分包的合同虽然可能遭受建设主管部门处罚，但本身是有效合同。小结：未经业主认可的分包合同是无效合同；业主直接指定分包合同是有效合同。工地上常见的合同关系图建设单位监理单位

设计单位总包单位分包1分包2供应商1专业承包甲供1甲供2例题1.假设某项目中标价2亿元，其中成套机电设备暂估价为800万元，则针对该设备，（）A.应当由招标人自行采购招标B.应当由中标人自行采购招标C.应当由招标人、中标人共同组织招标D.由招标人、中标人协商确定供应单位，不需要另行组织招标2.某酒店项目经公开招标，由某施工单位承建，包工包料。施工过程中，建设单位提出为确保外墙涂层质量，将施工单位已订购的某小厂生产的涂料更换为另一物美价廉的著名进口涂料。根据《建筑法》及其他有关规定，（）A.建设单位通知设计单位修改设计文件后，可以更换B.建设单位通过监理工程师签字认可后，可以更换C.施工单位有权拒绝更换D.如施工单位同意更换，更换后的外墙涂料由建设单位负责检验3．某甲施工单位中标后发生有关如下事件：（1）总承包合同约定，可将水电暖通安装工程分包，分包施工单位为具备相应资质的A公司。（2）总承包合同生效后，甲公司又把土石方工程分给了一家具备相应资质的B公司。（3）后业主得知此事，提出如若分包土石方工程，必须包给资质条件更优的C公司。上述做法中违法违规的是（）A.（1）B.（2）C.（3）D.（2）和（3）4．下列行为不属于违法分包的是（）。A.承包单位将其承包工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包B.总承包单位将主体结构中的混凝土浇筑任务分包给某公司C.分包单位将部分工程分包给某公司D.分包商不具备相应资质条件而以他人名义承接分包工程1.建设工程发承包，《建筑法》作出禁止规定的有（）。

A．将建筑工程肢解发包

B.发包人直接指定分包

C．承包人超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程

D.发包人指定生产厂、供应商

E.两个不同资质等级的单位联合共同承包2.建筑法第24条规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。肢解发包的弊端中，不包括（）。

A.可能导致发包人变相规避招标

B.发包人节约了发包成本，但增加了管理成本

C.不利于投资控制和安全管理

D.不利于进度目标的控制例题：3.()建筑工程，可以接受联合体承包。

A．大中型B．结构特别的C．结构复杂的D．涉及专利技术的4.两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照()的业务许可范围承揽工程。

A．联合体牵头人B．资质等级低的单位

C．建设行政主管部门认定D．评标委员会认定第二节建设工程招投标法律制度一、依法必须进行招投标项目的范围和规模标准⑴大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。⑵全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；⑶使用国际组织或者外国政府资金的项目。1.项目性质2.项目规模和标准⑴施工单项合同估算价在200万元人民币以上的。⑵重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的。⑶勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元以上的。⑷单项合同估算价低于⑴、⑵、⑶项规定的标准，但项目总投资在3000万元以上的。第二节建设工程招投标法律制度3.可以不进行招标的范围⑴涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的；⑵属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的；⑶施工的主要技术采用特定的专利或专有技术的；⑷施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；

⑸在建工程追加的附属小型工程或主体加层工程，原中标人仍具有承包能力的；⑹法律、法规规定的其他情形。第二节建设工程招投标法律制度二、招标投标活动应遵循的基本原则公开：信息、开标的程序、评标的标准和程序、中标的结果公开。诚实信用：不得有欺骗、背信的行为，这是民事活动的基本准则。公平、公正：严格按照公开的招标条件和程序办事，同等的对待每一个投标竞争者。第二节建设工程招投标法律制度例题：1．工程建设项目招标范围不包括()。

A．大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目

B．涉及专利技术的工程项目

C．全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目

D．使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目2．根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，属于工程建设项目招标范围的工程建设项目，施工单项合同估算价在()人民币以上的，必须进行招标。

A．50万元B．100万元C．150万元D．200万元3.根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，下面说法正确的是

A.如果单项合同估算价低于标准，可以对这个单项合同项目不进行招标

B.所有设备、材料等货物的采购，只要合同估算价在100万元人民币以上的就必须招标

C.属于必须招标的项目范围，监理合同估算价在50万元人民币以上的就必须招标

D.是否对设计项目进行招标由招标人根据工程实际需要自行决定

4.招投标活动应当遵循（）的原则。

A.平等、自愿、公平、诚实信用

B.自愿、平等、等价有偿、诚实信用

C.公开、公平、公正、诚实信用

D.实事求是、尊重科学5.以下不符合招标活动公开原则的是（）

A.公开招标信息B.公开开标过程

C.公开评标过程D.公开中标结果6.某工程建设项目招标人在招标文件中规定了只有获得过本省工程质量奖项的潜在投标人才有资格参加该项目的投标。根据《招标投标法》，这个规定违反了（）原则。

A.公开

B.公平

C.公正

D.诚实信用7．依法必须进行招标项目的招标公告，必须通过国家指定报刊、信息网络或其他公共媒介发布，这体现了招标活动的()。

A．公开原则B．公平原则C．公正原则D．诚实信用原则第三节建设工程招标一、概述1.建设工程招标

建设工程招标:指招标人就拟建工程发布通告，以法定方式吸引承包单位参加竞争，从中择优选定工程承包方的法律行为。2.建设工程招标的种类

(1)全过程招标。(3)材料、设备供应招标。

(2)勘察设计招标(4)工程施工招标。

二、招标人提出招标项目、进行招标的法人或其他组织。建设单位（自行招标）招标代理机构《工程建设项目自行招标试行办法》《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》不能是个人第三节建设工程招标⑴是法人，依法成立的其它组织；

⑵有与招标工程相适应的经济、技术管理人员；

⑶有组织编制招标文件的能力；

⑷有审查投标单位资质的能力；

⑸有组织开标、评标、定标的能力。1.建设单位自行招标所应具备的条件第三节建设工程招标

2.招标代理机构招标代理机构:是指依法设立，从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构资质：甲级、乙级和暂定。甲级——总投资数额不受限，由国务院建设主管部门认定。乙级——1亿元人民币以下，由省级建设主管部门认定。暂定——6000万元人民币以下，由省级建设主管部门认定。招标代理机构必须具备的条件：(54页)。第三节建设工程招标三、招标方式公开招标

——招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或其他经济组织来进行投标，它是面向全社会的招标。邀请招标

——招标人以投标邀请书的方式邀请一些特定的法人或其他经济组织来进行投标。第三节建设工程招标公开招标和邀请招标的主要区别：(1)发布信息的方式不同。一是公告，一是投标邀请书。(2)选择承包人的范围不同。(3)公开的程度不同。(4)时间和费用不同。第三节建设工程招标四、建设工程招投标的基本程序

公开招标

邀请招标招标阶段投标阶段决标阶段五、建设工程招标的要求1.招标方式上的限制

国家重点建设项目和地方重点建设项目都必须进行公开招标。只有在某些特定情况下，方可采用邀请投标方式，但事先须经国务院发展计划部门或省、自治区、直辖市人民政府批准。第三节建设工程招标2.信息发布的要求⑴公开招标－发布招标公告招标人的名称和地址招标项目的性质、数量、实施地点和时间获取招标文件的办法等⑵邀请招标－－发出投标邀请书 受到邀请的投标人不得少于三个。第三节建设工程招标3.禁止实行歧视待遇的要求招标人不得以不合理的条件限制或排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。

4.保证合理时间的要求

招标人规定的投标截止日期距招标文件开始发出之日，不得少于20日。第三节建设工程招标1．《招标投标法》规定的招标方式是（）。

A．公开招标、邀请招标和议标

B．公开招标和议标

C．邀请招标和议标

D．公开招标和邀请招标2．公开招标和邀请招标在招标程序上的差异为(

)。

A.是否进行资格预审B.是否组织现场踏勘

C.是否应在招标行政监督部门备案D.是否公开开标3．抢险救灾紧急工程应采用(

)方式选择实施单位。

A.公开招标B.邀请招标C.议标D.直接委托4．以下不属于招标文件内容的是（）。

A．工程量清单B.合同主要条款C.评标标准和方法

D.商务和技术偏差表E．施工组织设计F.投标辅助材料

G.中标后拟分包的情况例题：第四节建设工程投标一、投标人1.投标人的概念

投标人是指响应投标，参加投标竞争的人。法人自然人（只限于科研项目）其他组织

2.

投标人应具备的条件

一般招标文件规定的投标资格条件投标单位应向招标单位提供以下材料：

(1)企业营业执照和资质证书；

(2)企业简历；

(3)自有资金情况；

(4)全员职工人数(包括技术人员、技术工人数量及平均技术等级等)；

(5)近三年承建的主要工程及其质量情况；

(6)现有主要施工任务，包括在建的和尚未开工的工程一览表。第四节建设工程投标3.投标联合体

所谓联合体投标，是指两个以上法人或者其他组织组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标的行为。最常见的为设计承包商、设备供应商、工程施工承包商联合投标，共同承接工程。第四节建设工程投标⑴联合体的法律地位。联合体是由多个法人或经济组织组成，但它在投标时是作为一个独立的投标人出现的，具有独立的民事权利能力和民事行为能力。⑵联合体的资格。联合体各方均应具备相应的资格条件，不同资质就低不就高。⑶联合体各方责任。联合体各方应签订共同投标协议，明确各方的义务和责任。⑷投标人的意思自治。是否组成联合体由联合体各方自己决定。理解：优点：⑴联合体可承接工程量大、技术复杂、风险大、难以独家承揽的工程，使经营范围扩大。⑵在投标中发挥联营各方技术和经济的优势，珠连璧合，使报价有竞争力。⑶在国际工程中，国外的承包商如果与当地的承包商联营投标，可以获得价格上的优惠。这样更能增加报价的竞争力。⑷在合同实施中，联营各方互相支持，取长补短，进行技术和经济的总合作，可以减少工程风险，增强承包商的应变能力，能取得较好的工程经济效果。⑸通常，联营仅在某一工程中进行，比合营、合资有更大的灵活性。二、投标要求投标文件编制要求投标文件内容要求投标时间要求投标行为要求投标人数量要求第四节建设工程投标1.投标文件编制要求⑴按照招标文件的要求编制投标文件投标人只有按照招标文件载明的要求编制自己的投标文件，方有中标的可能。⑵投标文件应当对招标文件提出实质性要求和条件作出响应

应当对招标文件规定的包括招标项目的技术要求、投标报价要求和评标标准等，一一作出相对应的回答，不能存有遗漏或重大的偏离。否则将被视为废标，失去中标的可能。第四节建设工程投标2.投标文件的内容要求⑴拟派出的项目负责人和主要技术人员的简历。⑵近三年的业绩。⑶拟用于完成招标项目的机械设备。⑷其他如财务状况、现有任务，全体员工技术力量等。第四节建设工程投标3.投标时间要求(1)保密要求(2)合理报价(3)诚实信用在投标截至时间以前送达！4.投标行为要求5.投标人数量要求

不少于3人，否则重新招标第四节建设工程投标三、投标程序1.联合体中标的，（）与招标人签订合同。

A．联合体B．联合体各方共同

C．联合体各方分别D．资质较高的联合方2．东方公司是一级资质企业，海虹公司是二级资质企业，两公司组成的联合体，在大型项目俊逸大厦中中标。中标结果确定后，海虹公司因债务纠纷法定代表人出逃，决定放弃中标项目。建设单位钧逸公司没收了联合体的投标保证金，并起诉东方公司要求赔偿全部损失。关于本案，以下说法正确的是（）。

A.钧逸公司没收投标保证金行为属于追究联合体的缔约过失责任；

B.因为存在不可抗力，东方公司有权拒绝钧逸公司的诉讼请求；

C.建设单位应当将东方公司和海虹公司列为共同被告；

D.法院应当支持钧逸公司赔偿全部损失的诉讼请求；

E.东方公司败诉后，有权向海虹公司追偿其应当承担的债务比例。B；AE3.下列各项，属于投标人之间串通投标的行为有（）。

A.投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标价

B.投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以低价位中标

C.两个以上的投标者签订共同投标协议，以一个投标人的身份共同投标

D.投标者借用其他企业的资质证书参加投标

E.投标者之间进行内部竞价，内定中标人，然后参加投标4.投标人以行贿手段谋取中标，不一定发生（）法律后果。

A．中标无效

B．责任人承担相应的行政责任或刑事责任

C．重新招标

D．给他人造成损失的，承担民事赔偿责任5.某工程项目在估算时算得成本是1000万元人民币，概算时算得成本是950万元人民币，预算时算得成本是900万元人民币，投标时某承包商根据自己企业定额算得成本是800万元人民币，则根据《招标投标法》中规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”。该承包商投标时报价不得低于（）（A）1000万元（B）950万元（C）900万元（D）800万元6.甲单位是一级企业，乙单位是二级企业，它们计划联合投标，则

(A)它们可以联合投标，依据《招标投标法》，该联合体的资质确定为二级

(B)它们可以组成联合体，以一个投标人的身份投标

(C)联合体中标后应当向招标人提交共同投标协议

(D)甲单位与乙单位对招标人承担连带责任

第五节

开标、评标与中标

一、

开标1.开标的概念

开标是指投标截止后，招标人按招标文件所规定的时间和地点，开启投标人提交的投标文件，公开宣布投标人的名称、投标价格及投标文件中的其他主要内容的活动。2.开标的时间与地点

《招标投标法》规定，“开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。”招标文件截止时间即是开标时间，一般精确至某年某月某时某分。开标地点事先在招标文件中明确规定，有利于投标人准时参加开标，从而更好地维护了其合法利益。

第五节

开标、评标与中标3.开标主持——开标由招标人主持建设单位自行招标——自行主持委托代理招标——可由代理机构主持行政主管部门可派人参加以监督开标的合法进行

第五节

开标、评标与中标4、开标应遵守的法定程序

⑴由投标人或其推选的代表检查投标文件的密封情况。⑵经确认无误的投标文件，由工作人员当众拆封。⑶宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。⑷提交投标文件的截止时间以后收到的投标文件，则应不予开启，原封不动的退回。

第五节

开标、评标与中标案例某项目开标会由市招标办的工作人员主持，市公证处有关人员到会，各投标单位代表均到场。开标前，市公证处人员对各投标单位的资质进行审查，并对所有投标文件进行审查，确认所有投标文件有效后正式开标，宣读投标单位名称、投标价格、投标工期和有关投标文件的重要说明。请问：该开标过程否存在问题？解析：开标应由招标单位主持！公证处人员无权审查投标人资格和投标文件并宣读！投标人资格审查应在投标之前！二、评标

——依据招标文件的规定和要求，对投标文件所进行的审查、评审和比较。评标由招标人组建的评标委员会负责。《评标委员会和评标方法暂行规定》（国家七部委第12号令）1、评标委员会(1)评标委员会的组成 招标人代表 技术专家 经济专家

5人以上单数占总人数2/3以上

第五节

开标、评标与中标2.评标程序

初步评审包括投标人投标资格、标价、标书的响应程度的审查，是否有重大偏差，确定有效标书和作废标书，废标条件应严格按照规定执行。小型工程：即开、即评、即定大型工程：初评→详评

第五节

开标、评标与中标

详评根据招标文件所确定的评标办法和评标标准，对其技术部分、商务部分所做出的详细评审和比较。要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作出的澄清或者说明。投标人应采用书面形式进行澄清或者说明，其陈述内容必须由投标人签字确认。

第五节

开标、评标与中标3.评标结果评标结束后，评标委员会应向招标人提交书面评标报告，并就中标人提出意见，根据不同情况，可有三种不同意见。

(1)推荐中标候选人。

(2)直接确定中标人。

(3)否决所有投标人

第五节

开标、评标与中标三、中标

1.中标通知书

中标通知书即是招标人向中标的投标人发出的告知其中标的书面通知文件。

招投标过程就是订立合同的过程:要约——承诺。2.签订承包合同

招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。3.提交招标投标报告强制招标的项目，招标人应自确定中标人之日起15日内，向有关行政监督部门提交招标投标报告。

第五节

开标、评标与中标1.开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的（）进行。

A．当天公开

B．当天不公开

C．同一时间公开

D．同一时间不公开2.《招标投标法》规定，投标文件有下列情形，招标人不予受理（）。

A.逾期送达的

B.未送达指定地点的

C.未按规定格式填写的

D.无单位盖章并无法定代表人或其授权的代理人签字或盖章的

E.未按招标文件要求密封的3.下面评标委员会成员中符合《招标投标法》规定的是（）（A）某甲，由投标人从省人民政府有关部门提供的专家名册的专家中确定（B）某乙，现任某公司法定代表人，该公司常年为某投标人提供建筑材料（C）某丙，从事招标工程项目领域工作满10年并具有高级职称（D）某丁，在开标后，中标结果确定前将自己担任评标委员会成员的事告诉了某投标人C；ABE；C4.第一中标候选人（），招标人可以确定第二中标候选人为中标人。

A．被取消投标资格的B．放弃中标的

C．以行贿手段谋取中