第1章国际商法导论

国际商法

InternationalCommercialLaw国际商法主编：袁绍岐，暨南大学出版社第一章国际商法导论第一节概述第二节两大法系与国际商法第三节国际商法的基本原则第四节世界贸易组织第一节概述一、国际商法的概念二、国际商法的产生与发展三、国际商法的渊源一、国际商法的概念国际商法(InternationalCommercialLaw)是指调整国际商事交易和商事组织各种关系的法律规范和惯例的总和。国际商法的调整对象是国际商事关系，这种关系是各国商事组织在跨国经营中所形成的商事关系。商事关系是指人们在实施商事行为的过程中产生的各种社会关系。第一节概述“国际”的含义是指“跨越国境”的意思。现代国际商法的调整范围是非常广泛的，已经从传统国际商法的范围：商事组织、合同、代理、买卖、海商、保险、票据等领域，拓展到技术贸易、服务贸易、投资、金融、产品责任等众多的国际经济领域。

二、国际商法的产生与发展国际商法主要经历了三个发展阶段：

(1)商人习惯法阶段

具有跨国性和统一性(2)国内法阶段

把国际商法的内容写进国内法(3)现代国际商法阶段

新形式的国际性和统一性

三、国际商法的渊源（表现形式）国际商法的渊源是指国际商法产生的依据及其具体的表现形式。国际商法有三个主要渊源：1．国际条约国际条约或公约是指国家间共同制定的商事规范，双边性质的称条约，多边性质的则称公约。2．国际贸易惯例国际贸易惯例是指在长期的国际贸易活动中形成的，由某些国际组织或某些商业团体整理编纂成文的，为广大国际商事当事人所普遍接受的贸易规则。

3．国内立法国内立法作为国际商法的渊源，是指各国制定的关于调整涉外商事交易关系的法律、法令、条例、规定等规范性文件。第二节两大法系与国际商法一、法系的概念及其划分二、大陆法系三、英美法系四、两大法系的发展趋势及其对国际商法的影响一、法系的概念及其划分法系是法学家为了比较各国法律体系之间的不同，按照各国法律体系的历史传统及其形式上的特征，对世界各国法律体系所作的分类。如：中华法系、印度法系、伊斯兰法系、大陆法系、英美法系。影响最大的是大陆法系、英美法系。二、大陆法系大陆法系又称罗马法系、民法法系、罗马----德意志法系，是以罗马法为基础，以法国民法典和德国民法典为典型的法国、德国法律以及模仿前述法例制定的其他国家法律的统称。

（一）大陆法的结构和特点

大陆法各国把全部法律分为公法和私法两大部分。公法又细分为宪法、行政法、刑法、诉讼法和国际公法等调整国家和国家以及国家和个人之间关系的法律；而私法可以分为民法和商法等调整平等民事主体之间关系的法律。大陆法的特点是强调成文法的作用。它在结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑性。另外，大陆法各国都主张编纂法典。（二）大陆法的渊源大陆法强调成文法的作用，所以法律是大陆法的主要渊源。但是，习惯、判例和学理也在大陆法中起着重要的作用。三、英美法系

英美法系又称英国法系、海洋法系、普通法系，是英国中世纪以来的法律以及受其影响或者仿此模式制定的美国及其他国家法律的总称。（一）英美法系的结构英美法系在结构上分为普通法和衡平法。普通法又称习惯法或判例法，其原意是指英国在中世纪时期形成的一种法律制度。衡平法其原意是指在14世纪时，为了补充和匡正当时不完善的普通法，由英国的枢密大臣法院发展起来的判例法。与普通法的主要区别是救济方法和诉讼程序的不同。（二）英美法系的渊源

判例法是英美法系的主要渊源。这也是英美法系区别于大陆法系的主要特征。四、两大法系的发展趋势及其对国际商法的影响

（一）两大法系的发展趋势1．大陆法系中判例的作用日益增强2．英美法系成文法的数量迅速增多3．两大法系取长补短，逐渐融合（二）对国际商法的影响

第三节国际商法的基本原则一、法律面前人人平等二、私有财产不可侵犯三、契约自由第四节世界贸易组织一、WTO的产生背景二、《建立世界贸易组织协定》的主要内容三、WTO的基本原则四、WTO的多边协议一、WTO的产生背景

二战后世界经济危机，为经济振兴，1944年美英等44个国在美国新罕布什洲的布雷顿森林召开会议。建立了国际货币基金组织（IMF）和国际复兴开发银行（IBRD）即世界银行，并酝酿建立处理国际贸易关税的国际组织。1946年联合国经济与社会理事会成立筹建国际贸易组织委员会，起草《国际贸易组织宪章》。1947年美英法中等23个国家日内瓦召开会议，通过《国际贸易组织宪章》，并就具体产品关税减让进行谈判、达成协议，被称为关贸总协定第一轮谈判。《哈瓦那宪章》：1947年在哈瓦那举行联合国会议通过了该宪章，并得名《哈瓦那宪章》。目标：建立一个全面处理国际贸易的国际组织。美国阻挠：未批准该宪章。受其影响，批准的国家不多，建立国际贸易组织的计划夭折。《临时适用议定书》：为消除二战产生的贸易障碍，尽快实施1947年关税谈判所达成的协议，1947年11月15日联合国贸易与就业会议期间，美英法比澳加等国签署了关贸总协定《临时适用议定书》，从1948年1月1日起实施。到1995年1月1日，共存续了47年，进行了八轮多边贸易谈判，到1994年底缔约方128个。关贸总协定的贸易谈判次序年份地点主题参加方数11947日内瓦关税2321949安纳西关税19（33）31951托奎关税38（39）41956日内瓦关税2651960~1961日内瓦（狄龙回合）关税2661964~1967日内瓦（肯尼迪回合）关税和反倾销措施62（54）71973~1979日内瓦（东京回合）关税、非关税措施和框架协议102（99）81986~1993日内瓦（乌拉圭回合）关税、非关税措施、规则、服务、知识产权、争端解决、纺织品和服装、农产品、世贸组织的成立等123（128）二、《建立世界贸易组织协定》的主要内容

（一）WTO的宗旨和目标（二）WTO的职能（三）WTO的组织机构（四）WTO的法律地位（五）WTO的决策方式（六）WTO的成员资格（一）WTO的宗旨和目标世贸组织的宗旨是：提高生活水平，保证充分就业和大幅度、稳步提高实际收入和有效需求；扩大货物和服务的生产与贸易；坚持走可持续发展之路，各成员方应促进对世界资源的最优利用、保护和维护环境，并以符合不同经济发展水平下各成员需要的方式，加强采取各种相应的措施；积极努力确保发展中国家，尤其是最不发达国家在国际贸易增长中获得与其经济发展水平相适应的份额和利益。世界贸易组织的目标是建立一个完整的，包括货物、服务、与贸易有关的投资及知识产权等内容的，更具活力、更持久的多边贸易体系，使之可以包括关贸总协定贸易自由化的成果和乌拉圭回合多边贸易谈判的所有成果。（二）WTO的职能1、组织实施各项贸易协定；2、为各成员提供多边贸易谈判场所，并为多边谈判结果提供框架；3、解决成员间发生的贸易争端；4、对各成员的贸易政策与法规进行定期审议；5、协调与国际货币基金组织、世界银行的关系。（三）WTO的组织机构①部长级会议:成员国的部长组成②总理事会：成员国的代表组成③分理事会：货物贸易理事会、服务贸易理事会、知识产权理事会④专门委员会：贸易与环境委员会、贸易与发展委员会、国际收支委员会等若干个⑤秘书处：部长会议任命的总干事领导（四）WTO的法律地位1、世界贸易组织具有法人资格；2、世界贸易组织每个成员向世界贸易组织提供其履行职责时所必须的特权和豁免权；3、世界贸易组织官员和各成员方代表在其独立执行与世界贸易组织相关的职能时，享有每个成员方提供的必需的特权和豁免权；4、每个成员方给予世界贸易组织的官员、成员方代表的特权和豁免权等同于联合国大会于1947年11月21日通过的特殊机构的特权与豁免公约所规定的特权与豁免权。（五）WTO的决策方式一、决策之通则(见协定第九条第一项)原则上沿袭GATT之共识决(Concensus)即“一致同意”，但当决议无法达成时，则除另有规定外，将採取多数决；每一会员均拥有一票，欧盟票数与其成员数相同。二、须经四分之三以上多数通过(见协定第九条第二、三项)1.协定诠译案之採认：对WTO协定附件中所涵盖之各理事会，所提出对各相关协定的诠释案，均须由部长会议或理事会进行票决，方能予以採认。2.豁免的决议：成员对WTO协定及多边贸易协定义务之豁免，须经由理事会通过；理事会并须于九十天期限内以共识方式达成协议，而期限内无法达成，则须经票决通过。三、对WTO协定及多边协定之修改(见协定第十条)1.修正案之提出：（1）会员：可提出WTO协定及多边贸易协定之修正案。（2）各有关理事会：监督附件一所列各协定运作之委员会，可在业务范围内提出所掌理的协定案。2.受理机关：部长会议。3.修正案之採认依修正案性质上的不同，原则上须分别由全体成员、四分之三成员或三分之二成员决议接受后方能生效；如果涉及成员权利义务之改变，则可在四分之三成员同意后退出WTO，或是在部长会议的决议下保留其会籍。（六）WTO的成员资格世贸组织的成员分为创始成员和纳入成员。

在《世贸组织协定》生效时，关贸总协定的缔约方和欧共体，凡接受《世贸组织协定》，将关税减让表和承诺附于1994年《关贸总协定》并承担《服务贸易总协定》特别承诺者，均可成为世贸组织的创始成员。

任何在对外商业关系及在《世贸组织协定》和《多边贸易协定》(参考网址)规定的其他事务中享有充分自主权的国家或单独关税领土，根据它与世贸组织协商的条件可加入《世贸组织协定》。这种加入只适用于《世贸组织协定》及所附的《多边贸易协定》。三、WTO的基本原则

1、非歧视原则①最惠国待遇原则②国民待遇原则2、透明度原则3、可预见的和不断增长的市场准入原则4、公平贸易原则5、关税减让原则6、一般禁止数量限制原则四、WTO的多边协议

世贸组织负责实施和管理的协议与协定包括了大约29个独立的法律文件，范围包括从农业到纺织品服装，从服务到政府采购，从原产地规则到知识产权的各项内容。除此之外，还有25个附加的部长宣言、决定和谅解备忘录，这些构成了世界贸易组织成员的义务和承诺。协议分为多边协议与协定及诸边协议。多边贸易协议与协定要求成员“一