对“许霆桉”重审判决的法律思考

对"许霆桉”重审判决的法律思考内容摘要：2008年3月31日，广州市中级人民法院对"许霆案”进行了重新审理，最后判决被告人许霆犯盗窃罪。法院认定许霆的行为构成盗窃罪是不合理的，应当判决许霆无罪。“许霆案”的发生带来了新的法律问题，我国立法应当尽快加以完善，以适应科学技术的进展。关键词：许霆案;重审判决;盗窃罪;电子代理人2008年3月31日，令社会各界广泛关注的"许霆案”进行了重新审理。通过审理，广州市中级人民法院认为被告人许霆以非法占有为目的，采纳隐秘手段窃取银行经营资金的行为，构成了盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的说明》第三条、第八条的规定，判处被告人许霆有期徒刑五年，并处罚金二万元，并追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。笔者认为，这一判决结果值得商榷。一方面，法院认定许霆的行为构成盗窃罪不合理，另外，法院应当判处许霆无罪。一、许霆的行为构成盗窃罪不合理在"许霆案”重审判决中，法院认定许霆的取款行为符合盗窃罪客观方面隐秘窃取的特点，是不合理的。（一）何谓隐秘窃取在刑法理论中，盗窃罪是指“以非法占有为目的，隐秘窃取数额较大或者多次盗窃公司财物的行为”。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条中规定了"盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃”的行为，应当判处刑罚。因此，盗窃罪的客观方面，要紧表现为隐秘窃取数额较大的公司财物或者多次窃取公司财物的行为。隐秘窃取，是指"行为人用自认为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走”①。而隐秘窃取行为具有主观性和相对性，主观性表现在：行为人主观上自认为是在隐秘窃取，即使客观上已被他人发觉或凝视，也不阻碍行为性质为盗窃的认定。相对性表现在：盗窃行为发生时，财物人无意志或违反财物人意志。财物人无意志，是指财物人未发觉盗窃行为;违反财物人意志，是指财物人发觉了盗窃行为，但行为人拿走财物的当时与财物人的意志相违抗。通过重审，法院认为：在本案中，“许霆明知取款时‘银行应该不明白’、‘机器明白，人不明白’,均说明许霆系利用自动柜员机系统专门之机，自以为银行工作人员可不能及时发觉，非法猎取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，说明其主观上具有非法占有银行资金的有意，客观上实施了隐秘窃取的行为。”②因此，许霆的行为符合盗窃罪的犯罪构成，成立盗窃罪。可见，法院在认定许霆隐秘窃取的事实时，强调了许霆是在银行自动取款机中安装的摄像头的"关注”以及银行不知的情的状态下，隐秘窃取了银行的经营资金。(二)许霆的取款行为全然就不构成隐秘窃取笔者认为，许霆的取款行为不构成隐秘窃取，同时其是合法行为，理由如下：在本案中有一个不可忽视的事实是：许霆取款时，自动取款机处于专门转态，自动取款机显现了故障正是许霆多取钱的直截了当诱因。因此，假如认定许霆的取款行为构成隐秘窃取，法院就应当说明本案中的自动取款机处于何种法律地位。或者说，法院必须对当自动取款机处于非正常状态时，行为人多取款的行为是否就属于隐秘窃取进行说明。但在本案重审判决中，关于由于自动取款机的专门，导致行为人的取款行为是否属于隐秘窃取公私财物的危害行为，法院并没有给出明确的、令人信服的说明。而事实上，不论从自动取款机的功能地位上，依旧从自动取款机的工作原理上看，许霆的取款行为都不应当被认定为采取隐秘手段窃取银行经营资金的行为。1、从自动取款机的功能地位上看。第一，我们在生活中使用自动取款机进行存、取款，或使用自动售货机购买东西，或同自动交易系统订立甚至履行合同时，一方面，感受到这些电子设备带来的方便与快捷，另一方面，明白交易对方并没有委派工作人员来提供服务或进行交易。但不可否认的是，这些服务或交易都顺利完成了，尽管我们同这些机器进行交易的具体内容并没有通过人的事先审查，然而，交易结果却得到了自动化系统的设置人的认可。那么，能不能认为这些自动化的机器设备是其设置人、所有人的代理人，代理他们从事民商事活动呢?答案是确信的。电子代理人(electronicagent)，是起源于欧美电子商务法律中的一个重要概念，是指“在不受当事人的审查和干预的前提下，能够独立地实施某个交易行为，或对某个数据电文作出反映，履行全部或部分义务的运算机程序及其他电子或自动化手段'。③“电子代理人的存续，完全是由当事人所编制的，其发出的要约和承诺完全是当事人的意思表示”，然而，由于"程序和机器一样，并不是自然人”，因此，电子代理人"不具有独立的法律人格，其表达的意思完全是设定人的意思'，其"显现程序错误时，一定由当事人承担责任”。④因此，自动取款机在法律上应当属于电子代理人，其代表银行同客户进行交易。取款人从自动取款机上取款，就相当于在银行柜台上取款;自动取款机向取款人交付钱款，也是代表银行与客户在进行交易。相应地，不论自动取款机显现故障，专门，或者错误，其所有权人或治理，应当为其承担责任，即银行应当承担在上述情形发生时应当承担责任。可见，在"许霆案”中，法院认定许霆盗窃金融机构是不合理的，假如说许霆的行为要被法律，甚至刑法所评判，那么，相应地在本案中，由于自动取款机是银行方的意思代表人，其所做出的交易行为显现错误时，银行也应当承担一定的负责，然而在本案重审判决中并没有认定银行任何的责任。2、从自动取款机的工作原理上看。由于自动取款机是银行的电子代理人，因此，其能够进行的交易行为差不多上由银行预先设置和编制的程序所操纵的。在物理部件上，它分为两大部分：第一，操纵部分，即专用的运算机，相当于人的大脑”，且该专用运算机与银行主机相连。第二，执行部分，即执行专用运算机发出的取款等指令，相当于人的四肢等。正是由于专用运算机的工作程序经银行制定并受其操纵，因此，客户只能被动地依照自动柜员机的提示进行操作，被动地同意自动柜员机的工作结果。使用过银行卡的人都明白，取款人从自动取款机上取款必须通过以下程序：提交取款凭证，即取款人所持的借记卡或信用卡。提供身份证明，即依照自动取款机提示输入密码，只有当取款人输入的密码通过了自动取款机认证，其才会认为取款人和持卡人的身份相符。⑶填写取款凭单，即依照自动柜员机提示，以按数字键的方式提出取款额度的申请。自动取款机会对取款人的上述申请进行审核，待这些申请通过其专用运算机审核、认证，记账之后，才会并发出付款指令，提取相应金额的钱款送至出钞口，交付给取款人。假如取款人的申请未通过运算机的审核、认证，则交易便无法进行，具体表现为自动取款机以文字的形式提示后，退出取款人的卡。当取款人受领自动取款机交付的钱款后，可要求自动取款机打印取款凭条。假如取款人在一定时刻内，未将出钞口的钱款取走，自动取款机则会发出“请尽快取钞，超出时刻将自动收回”的提示。因此，通过自动取款机的工作流程能够看出，自动取款机的作用等同于银行柜台工作人员，其是作为银行的电子代理人与取款人进行交易;在那个取款过程中，取款人参与了(1)、(2)、(3)、(5)环节，而环节(4)是自动取款机按银行预先设置、编制的程序进行的独立操作，取款人一样不能对其施加阻碍和操纵，只能被动的等待、同意。而在重审通过中，我们注意到司法机关以下的几个细节：第一，在CCTV《法治在线》播出的《许霆恶意取款案重审纪实》中，本案的公诉人有如此一段陈词："那个机子坏了，不是说坏了就会不停地往外冒钱，而是要你主动发出取款一千元的指令，他才能够往外，那个钱才能吐出来，假如你不发出那个指令，那个钱还待在柜员机里面，依旧银行的财产。总之，从被告人许霆的行为特点分析，其行为完全符合盗窃罪的犯罪构成要件，依法构成盗窃罪。”然而，通过前述对自动取款机取款流程的说明，笔者认为，公诉人的这种认识是完全错误的。因为本案公诉人只是将"许霆提出取款申请”和"钱才能吐出来”这两个表面现象之间建立了因果关系，而忽略了自动取款机对许霆的取款申请进行审核、认证、记账，并自动操纵提取钱款送至出钞口，许霆并不能擅自直截了当提取钱款这一关键性的事实，因此产生了取款人许霆采纳了隐秘手段窃取银行经营资金的错误认识。因此，在本案中，只有在自动取款机对许霆的取款申请进行审核、认证、记账，发出提取钱款，并送至出钞口的指令之后，自动取款机钱才能缴付给许霆。公诉人的错误，还在于对“指令”这一运算机专业用语的误解。尽管向运算机发出的电子信号都能够统称'指令”，但并非所有的“指令”运算机都会无条件执行，许多关键性的“指令”必须通过审核、认证、记录，才能由运算机通过驱动程序指令执行机构执行，而本案中自动取款机将钱款送至出钞口就属于"关键性指令”。第二，公诉人提出“自动柜员机显现专门”，但这种"专门”是否足以使自动柜员机完全处于“不设防状态”，任由许霆支配，随意提取钱款呢?从本案的事实上看，答案因此是否定的。尽管自动取款机在许霆的银行卡扣账的显示功能和有无透支功能两个环节上显现了错误，然而，其并未丧失整体操纵能力和治理能力，仍旧能够正确识别持卡人所使用银行卡的真伪、正确辨别客户密码的正误、正确记账并执行专用运算机发出的提取钱款送至出钞口的指令。也确实是说，即使是在显现某些专门的情形下，该自动取款机也并非由许霆直截了当操纵，许霆的取款申请能否被同意，仍旧是由其专用运算机自主操纵的，即自动提款机尽管在某些方面显现了专门，但在整体上仍旧能够履行自身的管控职能。第三，重审判决所认定的事实说明：尽管自动取款机显现了专门，但其对所有取款交易均通过其审核、认证、记录，同时向银行主机进行了报送，即银行方面已履行了审核程序并视为完成了交易。许霆和郭安山多次'取款失败”，说明取款受自动柜员机操纵，他们不能随意操纵，而取款的成功是由于他们的取款申请通过了自动取款机审核、认证。同时，自动取款机将许霆取款的全部金额，记在了许霆的卡上，即银行已履行了审核程序，记账并发出了付款指令，关于许霆他们而言，只是受领钱款并承担对银行透支（负债）的后果。综上所述，许霆的取款行为应当是有效的。从银行和自动取款机方面看，即使该自动取款机显现了专门，但许霆获得钱款如何说是通过了自动取款机的审核、认证、记录，更为重要的是通过了银行对其取款申请的审核和认证，现在银行差不多认为该笔钱款能够交付给许霆，因此，许霆获得的钱款得到了银行方的认可，如何能谈得上隐秘窃取了银行的经营资金。从许霆方面看，当其提交了取款申请后，自动取款机也并没有用文字提示或退出其银行卡的方式予以拒绝，而是将钱款送出，说明许霆交易申请是有效的，和银行的交易差不多成功。因此，从自动取款机的法律地位和工作原理上看，许霆的取款行为应当被认定为合法有效的行为，其和银行之间的交易属于合法交易，而并不是重审判决所认为的：许霆采纳隐秘手段窃取银行经营资金，构成盗窃罪。事实上，只要许霆没有采纳破坏性手段，比如直截了当撬开自动取款机，没有利用“高科技”手段，比如修改了专用运算机程序对自动取款机实施操纵，就不能定其为盗窃罪。二、法院应当判处许霆无罪法院在排除了许霆构成他罪的情形下，应当判决许霆无罪。理由如下：第一，假如本案重审判决认定的盗窃罪成立的话，就违抗了《中华人民共和国刑法》第3条规定的罪刑法定的差不多原则，即"法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”同时"关于刑法没有规定为犯罪的行为，不得以任何方式定罪量刑，既不能仍旧使用类推定罪量刑”，更不能"为了定罪量刑而将刑法没有明文规定为犯罪的行为，认定为刑法明文规定的犯罪”。⑤因此，在法律没有明确规定，行为人利用自动取款机的错误多取钱款的行为是犯罪行为的情形下，就不能认定行为人的行为构成犯罪。因此，本案重审作出的"许霆以非法占有为目的，采纳隐秘手段窃取银行经营资金的行为，构成了盗窃罪，判处其许霆有期徒刑五年，并处罚金二万元，并追缴被告人许霆的犯罪所得，发还受害单位”的判决违抗了罪刑法定原则，按照该刑法的原则，法院应当判决许霆无罪。第二，许霆的行为不具社会危害性。从许霆的取款行为上看，许霆是实名申请取款，取款方式、途径具有合法性。由于自动取款机系统升级时，银行并没有尽到通知义务，以至于在自动取款机显现专门时，显现了取款人多取钱款这种情形，而责任的承担方应当是银行，并非取款人。因此，许霆取款有效，是合法的交易。试想，取款人与银行之间的合法的交易如何会具有社会危害性。从许霆多取钱款的性质上看，自动取款机显现类似故障的概率极低，每天有数千万人在使用自动取款机，而多年来，仅仅发生了几起类似案例，因此，发生像许霆在自动取款机专门之时多取钱款这种情形具有偶然性。另外，法院在事实认定时由于忽略了许霆取款行为的合法性，仅仅依照许霆多取了170000多元钱款而认定其具有非法占有数额较大的他人财物，是不合理的。因为在许霆的取款行为合法的前提下，由于自动取款机的专门，而多取钱款的行为应当属于道德评判的范畴，假如许霆当时及时通知银行方，或者报警的话，就可不能显现现在的"许霆案”了。然而，就算许霆多取了钱，事实上也是银行通过一系列审核和认证，在相信许霆系合法的取款人的基础上，同意交付与许霆的。因此，许霆仅仅应当从道德的角度上，负有返还多取钱款的义务。那个道理专门简单，假设许霆的银行卡里的钱款不是176.97元，而是存有17697元，同样是由于自动取款机的升级所显现的专门，许霆依旧申请取出1000元，而自动取款机在其银行卡里扣取了10000元，那按照本案重审的判决思路银行方是不是要承担法律责任?银行的电子代理人是否利用了隐秘手段，窃取了取款人私人的合法财产，认定为盗窃罪？综上所述，笔者认为，许霆多取款的行为只能被道德所评判，而不能被法律，甚至是刑法所评判。许霆应当被判决无罪，只承担道义上的钱款返还义务。三、“许霆案”重审带来的新启发（一）本案发生的时代背景由于时代和科技进展，"许霆案”的发生既有专门性，又具有普遍性，本案出现出一些需要解决的新法律问题，因此本案受到了社会各界的广泛关注。在当代社会，电子工具、智能工具、自动化系统差不多广泛的应用于我们的生产和生活之中，比如：智能电表、智能水表、自动取款机、自动售货机以及卡智能充值系统等等，而这些智能化的电子工具带来给人们便利的同时，也带来了许多新的法律问题。尽管我国不是判例法国家，但本案所处时代的专门性，其判决结果的阻碍力绝对不亚于现行的法律规范。因此，一方面，完善我国相应的立法势在必行，迫在眉睫，另一方面，作为裁判者的对法官必须善于运用裁判说明权，在不违反现行法律的前提下，要敢于理论创新，判决的权威，绝可不能因理性的摸索而受阻碍。（二广许霆案”为我国立法的完善带来的启发众所周知，电子商务的优势在于它的高效率、低成本，由于电子商务的迅速进展，越来越多的商家在电子交易中采纳各种形式的智能化、自动化的交易系统。这些自动交易系统能够按照预先设计好的程序自动发送、接收和处理交易信息，在不需要人工介入的情形下，订立和履行合同，完成整个交易。因此，我国必须加强电子商务和网络方面的立法，在规定诸如自动取款机、自动售货机、自动售票机等电子代理人的法律地位及其相关的法律责任问题时，应当注意：第一，电子代理人并非现实世界的实体，它只能产生于虚拟的网络世界或者电子、智能程序的编制。电子代理人的显现能够使合同的订立和履行能够在无人操纵的情形下自动完成。合同能够通过电子代理人和自然人之间的交互作用达成，甚至能够通过双方电子代理人的交互作用达成。第二，关于电子代理人的法律地位，立法上能够参照1999年美国制定的《统一电子交易法》，将电子代理人定义为一方当事人“用来代表其对电子信息或对方的行为采取行动或做出反应，且在做出此种行动或反应之时无需该人对该电子信息或对方的行为进行审查或做出反应的一个运算机程序，或电子手段或其它自动化手段。”以及1992年欧共体委员会的《通过EDI订立合同的研究报告》把"对运算机（电子代理人）的运作拥有最后支配权的人，视为运算机（电子代理人）所发出的要约或承诺的责任人”。同时，能够在我国民法的代理制度中对电子代理人做出相关的法律规定。应当注意的是，电子代理人尽管也使用了'代理”一词，但这与民商法理论中的"代理”是大相径庭的，前者只是具备了后者的某些外部特点而已。民商法代理制度中的代理指"代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为”，同时“被代理人对代理人的代理行为，承担名师责任”。⑥目前，不管是大陆法系国家，依旧英美法系国家都不承认电子代理人是民法上的代理人。从物理构成上来讲，电子代理人是软件、硬件或二者的结合;就商业应用上而言，电子代理人在网络上具有搜索某一商品或服务的价格、供求等信息，完成在线拍卖、在线购销或对交易发出授权的能力，或者依照其所有人预先的程序设定而履行相应的合同等等，能够将其形容为“人造商人”⑦;从法律地位上来看，电子代理人不具备法律人格，也没有独立的意思表达能力和缔约能力，不能独立地承担民事责任，因此，它只是执行人的意思表示或依照预先设置的程序履行合同。第三，我国《合同法》第11条差不多明确将电子数据交换和电子邮件规定为合同的书面形式之一;第16条规定了数据电文形式的要约生效条件;第26条规定了数据电文形式的承诺生效条件;第33条确认了以数据电文形式订立合同时，能够约定签订确认书时合同方能成立;第34条规定了以数据电文形式订立合同时，合同成立地点的确定原则。据此，笔者认为，电子代理人应当适用于数据电文的相关规定，然而从那个角度上看，我国法律只确信了电子代理人能够作为订立合同的有效形式，还没有明确规定由于电子代理人显现了非人为造成的错误时，合同的订立是否有效，合同履行方比如当事人、电子代理人及其设立者的负何种法律责任。关于这一点，我国立法能够参照联合国《电子商务示范法》第11条的规定：“就合同的订立而言，除非当事各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺，均可通过数据电讯的手段表示。如使用了一项数据电讯来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电讯为理由，而否定该合同的有效性或可执行性。”由于自动取款机显现故障而发生的取款人多取现金的行为，是否构成犯罪，我国《刑法》目前尚无规定。由于立法上的缺失，本案的裁判者在判案时，也只能依据现有的法律规定。因此，应当尽快地完善我国刑事立法，以适应时代和科学技术的进展。第一，在完善刑法方面，立法必须将利用电子设备、智能工具所进行的犯罪行为和通过前两者进行交易的合法行为区分开来。从"许霆案”来看，司法机关只从许霆在显现专门的自动取款机中多取钱款这一表面的事实，得出许霆违抗银行意志，窃取了银行经营资金这一结论，并没有考虑到许霆本人的取款行为本身是合法的，其获得钱款通过了自动取款机和银行的审核和认证。也确实是说，把许霆合法的取款行为错误地认定为利用自动取款机专门的状态而进行的盗窃行为。因此，必须在今后的刑法修正案中规定具体的刑法规范，比如在刑法第二百六十四条规定的基础上增加，或者修改相关的条文。笔者认为，利用自动取款机的故障多取钱款的行为不应当认定为是犯罪行为，但假如取款人多取的钱款不属于其似有财产的话，必须负返还多取钱款的义务。而假如行为人以破坏金融机构的电子设备的方式、或者利用删除、修改、增加、干扰，造成运算机信息系统不能正常运行的手段，窃取金融机构的资金的，定盗窃罪。关于前者，假如有人发觉行为人正在破坏金融机构的电子设备，比如自动取款机时，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威逼的，应当按照刑法第269条的规定，定抢劫罪。关于后者，比如行为人侵入、修改了自动取款机、网上银行、或者金融机构主机中的专用运算机程序，而实现了对金融机构的相关设备的操纵，盗取钱财的，能够对行为人以盗窃罪与刑法285、286、287的规定的相关运算机犯罪，实行数罪并罚。第二，在刑事诉讼法方面，应当将电子证据作为证据的一种形式。我们注意到，在"许霆案”重审的判决中，对相关事实的认定的依据是公诉机关提交，并经法庭质证、认证的证据，而这些证据中有：1、广州市商业银行出具的报案陈述;2、广州市公安局经济犯罪侦查支队出具的同意刑事案件登记表，广州市公安局天河分局冼村派出所出具的同意刑事案件登记表，立案决定书及侦办广州市商业银行柜员机内现金被盗窃案件情形说明;3、西安铁路公安处宝鸡车站公安派出所出具的抓获通过、广州市公安局天河分局冼村派出所出具的抓获情形说明;4、证人黄某某（广州市商业银行监察保卫部副经理）的证言;5、证人卢某（广州市商业银行营业治理部副总经理）的证言;6、证人赵某某（广州市某物业公司保安部部长）的证言;7、广州市商业银行提供的被告人许霆的开户资料;8、广州市商业银行提供的完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细;9、广州市商业银行提供的帐户流水清单;10、广州市商业银行科技研发部出具的关于该行综合业务系统交易日期切换机制说明;11、位于广州市黄