刑事诉讼法之一正当程序

第一章法律正当程序一、程序法的基本理念（一）程序法与实体法的关系一般认为程序法是保障实体法的工具，是“助法”。但是，程序法的学者认为，“程序法是实体法之母”，理由如下：1、历史来看：自古以来都是先有程序的诉讼方式，再有通过这些诉讼方式的总结而上升为实体法的历史现实。2、现实来看：实现实体法内容的方法归根到底是由程序法所规定的诉讼过程，实际上程序法对这个过程进行的调整结果总会归结到实体法上去。换言之，诉讼的实际结果由于诉讼程序或具体程序的差异可以有极大的不同，如不同的证据规则要求不同而导致内容的不同。因此，程序法是具有实体内容形成作用的法的重要领域。3、理论来看：（1）在法院作出判决之前，权利的存在与否仍然处于不明确的状态，仅有原告的权利主张而已。为什么呢？因为法院也可能会针对原告主张的权利作出否认其存在的判断，在此情形之下，权利的不存在归根到底还是靠判决的既判力来确定。在就该权利的存在与否作出最终判断的权限由国家、即法院所独占之制度下，通过判决来确认判决之前就已经存在的权利的想法其实并不正确，倒不如说权利是由判决创造出来的更符合逻辑。相反，实体法具有的功能的话，可以说它们是给作出判决的法官提供了判断的标准。（2）今天实体法已经放弃了法律完美无缺的神话（罪刑法定），更多地依赖于程序过程中法官的判断。今天，法官借助一般条款，通过解释以至创制法律来适应社会和价值观的变化、应对新事物，也得到广泛的承认。（3）在特定情形下限制实体法的实施（自诉或不起诉案件）。（二）程序正义的功能1.使由于程序进行蒙受了不利结果的当事人不得不接受该结果的作用，因为正当的程序给予其充分表达的自由；2.对社会整体产生的正当化效果。二、正当法律程序的缘起1、程序正义观念来源于英美法系，1215年英王大宪章规定第39条的规定：“凡是自由民除经其同级贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁，没收其财产，剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕”的最早的罪刑法定的立法体现。其中的核心思想是“dueprocessoflaw”即“正当的法定程序”。正当程序原则的概念据说最早出现于1355年爱德华三世的时代：“任何人，无分身份或者地位，非经正当法律程序，不得予以流放、处死、没收财产或剥夺其继承权”。原来这一语词只是指刑事诉讼中必须采取正式的起诉方式并保障被告接受陪审审判的权利，后来扩大为在广义上剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利，从而成为英美法中人权保障的根本原则，称为“程序意义的正当法律程序”。2、英美法系产生正当程序观念的原因:（1）陪审团审判和作为其前提的当事者主义的诉讼结构，因为陪审团的评判不提示理由只给出结论，其结果是否真正符合客观真实无从检验，只能由程序的正确来间接支持结果的妥当性。（2）遵循先例。因为事实上并不存在完全相同的案件，所以辩护人说这个案件要遵循先例的辩论的技术和程序就显得尤为重要。（3）衡平法的发展。因为衡平法是法官自己根据事实情况，法外自由裁量作出合适的决定，因此，保证结果“正确”的只能是程序。二、正当法律程序的演变（一）程序意义上的正当法律程序英国最早的正当法律程序的概念就是一个程序意义上的正当法律程序，今天英国依然在坚持着程序意义上的正当法律程序的观念，与美国截然相反，原因：首先是英国宪法观的区别。英国一直奉行议会主权理论，英国的议会历来被看做是人们权利和自由的维护者，法院无权借助正当法律程序的名义否决议会的法律。其次，英国人的权利观念一般都是经验型的，他们认为英国公民的权力和自由是普通法判决的产物，是从程序中产生出来的，这样程序被认为是具有根本意义的。即使程序确实有缺陷导致不公时，借助于衡平法的自然正义原则也可以加以纠正。（二）演变过程1、实体意义上的正当法律程序的缘起美国在著名的怀尼哈默案件中（著名的“纽约州的不得出售非医用类烈性酒”），法官认为，适当制定的立法并不一定符合正当法律程序，对正当法律程序含义的真正解释是，在颁布的法律之下，任何政府部门都无权剥夺和取消公民享有的权利，剥夺公民预期权利的原因和场合必须在法律中明确规定。这形成了美国的宪法修正案14条的出台，要求否定联邦和州政府剥夺个人的“生命、自由或财产，而无正当法律程序”的任何权利的条款，这就是实体的正当法律程序，它涉及到政策内容的合理性，当政策不当地脱离法定的立法目标或当政府有不允许存在的模糊性时，政策就会否定实体的正当程序。2、实体意义上的正当法律程序与契约自由强调对契约自由的绝对保护，在著名的洛克纳案（纽约州在1895年制定法案将某些特定行业中的每周工作时间限制在60小时以下）判决中，法院认为纽约州的法律侵犯了面包房工人的契约自由，认为正当法律程序条款保护的权利的核心理念是免受政府干涉，自然也包括劳资双方订立雇佣合同的自由。这个案件成为后来20世纪头三十年代法院对经济立法进行审查，否定各种关于禁止雇佣童工、保障最低工资等一系列法案的依据，正当法律程序成为改革的对立面。3、正当法律程序与公民个人人权（1）罗斯福新政之后，强烈反对法院对经济的放任自流。最高法院改变态度，支持对经济的立法型干预，放弃了对契约自由的保护。在西海岸宾馆诉帕里什案件（西海岸宾馆挑战华盛顿州的最低工资合宪性）中，法院认为，联邦宪法并未谈及契约自由，只谈及自由和禁止未经正当法律程序对自由的剥夺，在禁止剥夺之内，宪法不承认绝对的和不受控制的自由，自由意味着没有专横的限制，而不是免于处于社会利益的合理规制。（2）保障个人权利的正当法律程序1950年斯韦特诉佩因案（黑人和白人不能同校的规定），法院认为德克萨斯州大学法学院对黑人学生隔离的做法，使黑人学生在学校享有的资源严重少于白人学生享有的资源，违反了“平等法律保护”原则，并且未经正当法律程序剥夺了黑人法学院学生（未来）的财产权。1973年的罗伊判决后来，联合国《公民权利与政治权利国际公约》第9条第1款规定：“每个人都享有人身自由与安全的权利，任何人不得被任意逮捕或者羁押，除非依据法律所规定的理由并遵守法定的程序，任何人不得被剥夺自由”。认为这个条文根据各国传统的不同考虑是理解为“程序意义的正当法律程序”或者“实体意义的正当法律程序”。（三）实体意义上的正当法律美国的宪法传统与英国相反，美国与英国进行独立战争的过程中，所否决的正是英国议会的权力。因此，美国宣布了一种新的实体意义的法律观念：宪法是美国人民制定的，是美国人民意志的产儿，借助于马伯里诉麦迪逊案件，最高法院又宣布它是宪法的解释者