法理学第二讲 法学历史

第一章法学历史主讲人：尹疏雨中国法学历史先秦法律思想（诸子百家）近代中国法学（资产阶级改良派、资产阶级革命派、清末修律、六法全书）新中国法学发展（马克思法律思想中国化在新中国成立后的历史）秦至清法律思想（律学、新儒学）

（一）中国先秦时期的法学

1.先秦诸子的法哲学思想的背景：“礼崩乐坏”而天下失序。2.百家争鸣：儒：正名乃为政之始；克己复礼。墨：一同天下之义；兼相爱，交相利。道：道为天下式；无为而无不为。法：以刑去刑；法势术结合。先秦法哲学思想儒家礼制秩序观孔丘孟轲荀况墨家尚同秩序观墨翟道家法自然老聃法家刑赏二柄管仲子产李悝韩非诸子群像（二）秦朝到清朝的法律思想1.自秦朝法学领域出现了律学。“刑名律学”或称“刑名法术之学”。律学滥觞于秦，发展于两汉，昌盛于魏晋，至唐达到顶峰，唐以后逐渐衰落。2.汉武帝时董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”后，以儒学为原则“引经解律”开始出现。此后，东汉马融、郑玄作注，晋代张斐、杜预作注，东晋后逐步转变为由官方组织是律文作注。《唐律疏议》是最完整、最系统的注释法学著作。3.明末以后，出现了新的法学研究方法及不同价值取向的法律思想。如新儒学，黄宗羲指出帝王之法乃一家之法，非天下之法。（三）走向“现代”的中国法学

民国时期法理学成为“西学东渐”中的一部分。官方确立法理学为大学法科必修课程。梁启超在清末即已经最早使用“法理”一词。既有法系，则必有法理以为之原。故研究我国之法理学，非徒我国学者所当有事，抑亦全世界学者所当有事也。——《中国法理学发达史论·序》改旧换新一、沈家本修律（中西法学精神性结合）《大清新刑律》、《大清商律草案》、《大清民律草案》《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等二、孙中山的五权宪法（中国宪政）五权：“立法、行政、司法、罢免、考试”三民主义：“民族、民权、民生”三、国民政府的《六法全书》

《宪法》、《刑法》、《民法》、《商法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》（四）新中国成立后的法学发展

中国1954年宪法（社会主义法制）资料：1、人民宪法：1954年6月16日公布了宪法草案，开始宪法草案的全民大讨论。三个月的讨论过程中全国人民共提出了118.042万条修改和补充意见，这些意见最后全部汇集到宪法起草委员会。2、“毛泽东宪法”：亲自参与，是毛泽东宪政观念的集中体现。3、1954－1957；宪法繁荣。1957－1966；宪法实施日渐削弱。1966－1975；宪法成了一张废纸。1964年12月一直到1975年1月，长达10年没有更换任期。

苏联模式时期《国家与法权理论》。苏联维辛斯基对法的定义：

法是经由国家政权制定或认可的，反映统治阶级意志的，由国家强制力保证并适用的行为规则（规范）的总和，其目的在于保护、巩固并发展有利于适合于统治阶级的社会关系和社会秩序。对定义的层次划分第一层次：意志论——统治阶级意志；第二层次：秩序论——保护、巩固并发展有利于适合于统治阶级的社会关系和社会秩序；第三层次：规则论——由国家强制力保证并适用的行为规则（规范）的总和。法理学在中国的发展1.从一门独立学科的角度来看，我国并没有在自身传统中形成一门专门的“法理学”学问。我国自古以来就有法理学思想，儒家、法家、道家、墨家等诸多学派都有关于法律的学说和见解，但是，作为一门独立的理论学科而存在的法理学并未形成。2.“法理”一词最初由梁启超先生使用，但法理学作为一个学术谱系在我国得以建立，其开端是在20世纪。3.民国时期，我国的一些大学已经开始开设法理学课程，译介了一些国外法理学的著作，创作了一些国内法理学的著作。4.新中国成立后改用苏联模式，法学与政治学长期不分。5.90年代以来，法理学”这一学科名称逐渐被普遍使用。西方法学历史人名、书名一览表（从时间上划分）古希腊1.苏格拉底；2.柏拉图：《理想国》、《政治家》、《法律篇》；3.亚里士多德：《尼各马可伦理学》、《政治学》古罗马1.西塞罗：《论共和国》、《论法律》；2：五大法学家：盖尤斯、保罗、乌尔比安、帕比尼安、莫蒂斯蒂努斯；3：查士丁尼皇帝《国法大全》：《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》、《查士丁尼新律》；4.奥古斯丁：《上帝之城》中世纪1.注释法学派；2.评论法学派；3.托马斯·阿奎那:《神法大全》近代1.格老秀斯：《战争与和平法》、2.霍布斯：《利维坦》、《论公民》；3.洛克：《政府论》；4.孟德斯鸠：《论法的精神》；5.卢梭：《论人类不平等的起源》、《社会契约论》；6.萨维尼：《论立法与法学的当代使命》；7.奥斯丁：《法理学的范围》、8.边沁：《道德与立法原理导论》、《论一般法律》；9.康德：《法的形而上学原理》、《三大批判》；10.黑格尔：《法哲学原理》；现代1.富勒：《法律的道德性》、2.德沃金：《法律帝国》、《认真对待权利》；3.罗尔斯：《正义论》；4.凯尔森：《纯粹法理论》、《法与国家的一般理论》；5.哈特：《法律的概念》；6.埃利希：《法社会学原理》；7：庞德：《通过法律的社会控制》；8.波斯纳：《法律的经济分析》三大法学流派自然法学派：苏格拉底、柏拉图、亚里士多德‖西塞罗‖格老秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭‖富勒、罗尔斯、德沃金分析实证法学：边沁、奥斯丁‖凯尔森、哈特‖拉兹、麦考密克和魏因贝格尔社会学法学：孔德、‖耶林、埃利希、涂尔干（迪尔凯姆）、韦伯、‖霍姆斯、卡多佐、卢埃林、弗兰克自然法学派所谓自然法（又称自然法学），既是一种学术思潮，又是一种法律研究方法，其根本宗旨在于强调法的价值取向，强调法的公平、正义、理性，强调实在法（人定法）与自然法的关系，即人定法应服从自然法，服从公平、正义等根本理念。自然法的理论，经过古希腊哲学家的阐释，古罗马、中世纪思想家的进一步完善，到17、18世纪时，自然法观念已成为一个完整的理性主义的系统思想体系，并达到了一个高峰。随着西方资产阶级革命的完成和理性主义哲学思潮的衰弱，自然法的观念的影响也曾一度减弱，代之而起的是分析实证主义法学思潮。然而，随着西方社会政治、经济的发展，到20世纪社会又孕育了新的矛盾和冲突，集中体现在两次世界大战中。政治、法律乃至经济的发展是否应遵循一定的价值原则的问题，重新被人们提起，自然法所一贯强调的人的理性和道德准则重新被人们所关注。柏拉图（前427－前347）：“复杂的音乐产生放纵；复杂的食物产生疾病；复杂的灵魂产生罪恶。”古希腊自然法的发展源头古希腊时期：古希腊是思想的摇篮、哲学的故乡。前提：从“自然”中探询道德与法律问题的逻辑基础。基础：正义美德和过正义的生活是城邦共同体的目标，同样也是政治的目标。柏拉图的老师与学生苏格拉底（公元前469年-前399年）和亚里士多德(公元前384年-前322年)正义理念1.克法洛斯（老年人）的正义：正义就是给每个人以适如其份的报答，即“还债”。法律是对习俗习惯的遵从。2.色拉叙马霍斯（智者派）的正义：正义即强者的利益。法律是统治者利益的体现。3.格劳孔的正义：“最好的”与“最坏的”之间的折衷—既不受不正义之惠也不吃不正义之亏，就是可以接受和赞成的。法律是约定的善，是权益之计。（古各斯的戒指）柏拉图的代表著作：《理想国》《政治家》《法篇》。亚里士多德的法治格言正义理念体现在城邦政治中就是法。“法律是国王”、“法律是主人”。“公民是法律的奴隶”。亚里士多德：一切技术，一切规划以及一切实践的抉择，都以某种善为目标。因为人们都有个美好的想法，即宇宙万物是向善的。法治优于一人之治。法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。代表著作：《尼各马可伦理学》《政治学》《诗学》《形而上学》《物理学》等。古罗马自然法的发展古罗马法学体现出先导性、完备性、深远性。先导性：西方乃至世界古代社会法学产生最早的。第一次形成职业法学家集团。完备性：对一切简单商品社会一切法律关系都有规定。深远性：对后世产生深远的影响。五大法学家：盖尤斯、保罗、乌尔比安、帕比尼安、莫蒂斯蒂努斯。查士丁尼皇帝组织制定《国法大全》。《国法大全》由《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》、《查士丁尼新律》。

西塞罗：

区分自然法与人定法，认为自然法是神的理性和自然正义，是衡量人定法的正当性标准。由于法律的统治是理性统治，所以法治是政体最好的选择。

西塞罗的代表作：《论国家》、《论法律》

奥古斯丁：眼看着西罗马帝国的灭亡，经历了罗马帝国的晚期。他认为人间的法律必须符合自然法，由教会这个上帝永恒法的保护者干预国家的政治。国家遵守并执行教会的命令。通过实施世俗的法律来维护人与人之间的秩序。奥古斯丁的代表作：《上帝之城》中世纪：古希腊罗马的公民生活在中世纪遭到了巨大的挑战。现世的有朽、变动不居使人们对政治共同体的美好愿望失去信心。法学遂成为神学的附庸。托马斯·阿奎那：永恒法、自然法、神法、人定法。

对阿奎那而言，法律命题不过是其宏大宇宙蓝图中的一个场景，自然法不过是这一场景中的一个细节。其讨论不同种类的法是对此前亚里士多德以及圣·奥古斯丁在相关论述上的延伸。永恒法是上帝借以统治宇宙的规范，对于有限的人类而言，它们大多是不可知的。自然法是为有限人类所知并适用于人类的那部分永恒法。神法是上帝通过历史启示使得人类知晓的那部分永恒法。人定法是利用自然法的原则为人类具体制定的法律。

近代自然法学的开新文艺复兴和宗教改革

特征：科学取代神学的地位，逐步树立了自己的权威。

马基亚维里（1469－1527）近代政治科学的先驱。为基于人性而非自然、亦非神性的法律观的形成起到了奠基的作用。

“有两种斗争方式：一种用法律，另一种用武力。第一种可以恰当地称为人的方式，第二种则属于野兽…一个君主必须懂得如何运用这两种手段，懂得它们相辅相成。”启蒙运动以来：

自然法学得以形成。

霍布斯：基于人性欲望和激情的立法。代表著作：《利维坦》、《论公民》。

战争状态是人的天性（道德善恶的本质是愉悦自我，思想就是有所欲求），霍布斯本质上否定人是政治性的动物，而是欲望的动物。1.对暴死的恐惧2.自我保全的欲望3.征服和压制他人（消除对自身的威胁）4.战争状态（自然状态）5.立法（社会契约）古典自然法学派（一）对古典自然法学说的初步归纳1.自然权利（天赋人权）是不证自明的权利；2.自然权利基于人的本性；3.国家权力的正当性基础发生了深刻变化：国家政治权力运行的最终目的在于维护和保障基于人的本性的神圣不可剥夺的权利的实现。代表人物有：格老秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭（二）古典自然法学代表观点

1.格老秀斯：《战争与和平法》格劳秀斯是近代西方启蒙思想家中第一个比较系统地论述理性自然法理论的人（古典自然法）。他认为，自然法来源于“自然”和人的“理性”，人们在理性支配下按照自然的规定来指导自己的行为。人性是自然法的源泉。作为一种正当理性的命令，自然法是一切法律的基础和依据。根据自然法理论，格提出了天赋的自然权利和社会契约等观点，认为国家是人们为了享受法律利益和谋求共同福利而组成的最完美的联盟。

2.洛克：代表作：《政府论》

政治权力：“政治权力就是为了规定和保护财产而制定法律的权利，判处死刑和一切较轻处分的权利，以及使用共同体的力量来执行这些法律和保卫国家不受外来侵害的权利；而这一切都是为了公众福利。”

自由：“法律的目的不是废除或是限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由。但是自由，正如人们告诉我们的，并非人人爱怎样就可怎样的那种自由，而是在他所受约束的法律许可范围内，随心所欲地处置或安置他的人身行动、财富和他的全部财产的那种自由，在这个范围内他不受另一个人的任意意志的支配，而是可以自由地遵循他自己的意志。”3.孟德斯鸠：代表作《论法的精神》政治制度：孟在洛克分权思想的基础上明确提出了“三权分立”学说。法制：孟特别强调法的功能，他认为法律是理性的体现，法又分为自然法和人为法两类，自然法是人类社会建立以前就存在的规律，那时候人类处于平等状态；人为法又有政治法和民法等。自由：孟德斯鸠提倡资产阶级的自由和平等，但同时又强调自由的实现要受法律的制约，政治自由并不是愿意做什么就做什么。他说“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了。因为其他的人也同样会有这个权利。”名言：自由就是做法律所许可的一切事情的权力。

一切权利不受约束，必将腐败。

言语并不构成罪体，它们仅仅栖息在思想里，有时候沉默不言比一切语言表示的意义还更多。所以无论什么地方如果制定了言语是罪体这么一条法律，那么，不但不再有自由民主可言，甚至连自由民主的影子也看不见了！

卢梭社会契约：“自然状态是没有法律和道德的兽性状态，好人是因为社会的出现才有的。自然状态下常有个人的能力无法应付的境况。必须通过与其他人的联合才能生存，因而大家有愿意联合起来。人们联合在一起，以一个集体的形式而存在，这就形成了社会。社会的契约是人们对社会成员的社会地位的协议。”政府的职能：《社会契约论》中提到，”统治者与被统治者的契约应该被重新思考。政府不应该是保护少数人的财富和权利，而是应该着眼于每一个人的权利和平等。不管任何形式的政府，如果它没有对每一个人的权利、自由和平等负责，那它就破坏了作为政治职权根本的社会契约。“自由：捍卫自由是国家建立的目的之一。名言：人生的价值是由自己决定的。人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隶。

哲理法学派基本观点：以思辨的形而上学方法思考法律问题；研究对象是应然法（与自然法的联系）。代表人物：康德（1724－1804）代表作：《法的形而上学原理》1.人是目的不是手段；2.人唯一拥有的天赋权利就是自由；（自由是法的形而上学基础）3.国家的目的在于实现权利。黑格尔（1770－1831）代表作：《法哲学原理》1.法律是自由意志的体现，自由是一种精神实体；2.法律发展经历抽象法－道德－伦理国家三个阶段；3.国家是绝对精神，国家权利优先于个人权利，个人权利通过国家伦理得以实现。（三）历史法学派

基本观点：从历史积淀当中寻求实然法；法律是民族精神的体现。代表人物：胡果（1764－1844）、萨维尼（1779－1861）代表作：《作为实定法的法》、《市民法教科书》、《论立法与法学的当代使命》新自然法学派富勒：代表作《法律的道德性》法律制度必须符合一定的内在道德和外在道德，法的内在道德事关调整人们行为的规则制度制定和执行方式，法律的外在道德事关法律所要达到的实质目标。内在道道必须符合八个条件：普遍性、公开性、非溯及力、明确性、一致性、可行性、稳定性以及官方行为与公布的法律之间的一致性。罗尔斯：代表作《正义论》背景：反正功利主义的追求大多数人的幸福。正义的原则：一是平等的自由