第五编第二章商标法

第二节商标法

1.何谓商标？人的姓名、肖像能申请商标吗？地名呢？国家名称呢？2.怎样设计商标图案？国旗、国徽能作为商标吗？“世博会”标志呢？3.何谓驰名商标？认定标准是什么？由谁认定？认定驰名商标有什么意义？4.一件商标，我先使用，他先注册？法律该保护谁？

15.别人注册的商标我能用吗？6.哪些行为属于商标侵权行为？7.不假冒别人的商标，而是假冒别人的产品，能算商标侵权吗？2一、商标（一）商标的产生（二）商标的概念——注明在商品、商品包装及其宣传品上面的，用于区别不同企业商品或服务项目的一种专用标记。（三）商标的构成要素

文字、图形、字母、数字三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。其他国家还有：音响商标、气味商标3（四）商标与相邻标记的关系

1.与商品装潢的区别

（1）作用不同（2）稳定性程度不同（3）受不同法律保护

2.与商号的关系——有联系、有区别3.与产地标记的关系——在商品上用以表示某类产品原产地的地理名称。在一定情况下是质量标志。因为它表示该地域的自然环境和人为因素，通常由几个企业使用。可以区别来自于不同地区的商品或服务项目。4（五）商标的分类

1.形象商标、非形象商标（商标的构成要素）

2.制造商标、销售商标、服务商标、集体商标（商标的专用权人）

集体商标——由工商业团体、协会或其他集体组织的成员使用的商品商标或服务商标，用以表明商品的经营者或服务的提供者属于同一组织。

3.营业商标、等级商标、证明商标、联合商标、防御商标（商标的用途）

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营业商标——以企业名称、标记作为商标。

等级商标——企业区别不同品种、规格、质量的同类商品而使用的不同商标。

证明商标——由对某种商品或服务具有检测和监督能力的组织所控制，而由其以外的人使用在商品或服务上，用以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量、精确度或其他特定品质的商品商标或服务商标。集体商标注册后不能转让，且自己可以使用该商标；证明商标注册后可以转让，但自己不能使用该商标。

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联合商标——为防止已注册的商标被侵犯在同类或近似商品上，注册一系列与自己已注册相近似的商标。

防御商标——将自己的驰名商标注册在各类商品或服务项目上，从而防止他人抢注或假冒。

4.注册商标、非注册商标（商标是否法律保护）5.驰名商标、非驰名商标（商标的知名度）7

（1）驰名商标的概念——具有较高知名度，为相关公众所熟知的商标。

（2）认定机构——国家工商总局、人民法院从2001.7——2005.4，人民法院共认定了29件驰名商标：Rolex（钟表）、Safeguard舒肤佳（香皂）、红蜻蜓、奥康、白雪（文具）、立邦、国美电器、报喜鸟（服装）、沃尔玛等。（3）认定条件8①工商总局认定驰名商标的条件和参考的依据

1996年《驰名商标认定和管理暂行规定》指出，驰名商标应具备三个条件：一是在市场上享有较高声誉；二是为相关公众所熟知；

三是已经核准注册商标局在认定时，一般是从消费者数量、地域范围、使用年限、商标价值4个方面衡量商标的知名度、市场占有率、商品或服务的质量，在权威民意机构问卷调查、量化评估的基础上，征询社会专家的意见，做出认定。9

②法院的认定条件——依据《商标法》《商标法》第14条：认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。

10（4）对驰名商标的特殊保护

《商标法》第13条：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。11（六）商标的作用

1.标示商品的来源2.保证商品质量3.广告宣传作用12

明星地毯广生产的“舒雅”牌地毯质量上乘,在本地区颇有声誉,销路很好。1988年5月,本地另一家地毯厂华丽地毯厂成立。1988年6月,华丽地毯厂以“舒雅”牌地毯的文字和图形为商标,向商标局申请注册。经审查核准,1989年1月发给华丽毛毯厂“舒雅”牌商标注册证。1989年3月,当明星地毯厂与某商厦联系供销业务时,华丽地毯厂以明星厂擅自使用其注册商标,侵犯其商标专用权为由向法院起诉。明星厂认为,华丽厂使用了自己的商标,因而要求法院保护自己的利益。

13问:(1)哪个地毯厂对"舒雅"牌商标享有专用权?(2)明星厂如还想使用"舒雅"牌商标该怎么办?14二、商标权（一）概念——商标所有人对其注册商标享有的专用权，也称商标专用权。（二）商标权的取得

1.商标权取得的原则（1）世界各国商标权取得的原则①使用在先原则——按照使用商标的时间先后来确定商标专用权的归属

15②注册在先原则——按照申请注册的时间先后来确定专用权的归属③混合原则——商标权原则上属于商标的注册人所有，但商标的先使用人可以在法律规定的一定期限内提出争议或指控，请求撤销该注册商标，若法定期限内无人提出争议，商标注册人才可以取得无可争辩的商标权。（2）我国商标权取得的原则：注册在先为主，使用在先为辅16

第29条：两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

——同日使用或均未使用的，如何确定？特殊情况：连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或类似的服务上已注册的服务商标（公众熟知的服务商标除外）相同或近似的，可以依照国家工商行政管理总局有关规定继续使用。172.我国商标权取得的方式（1）原始取得——申请注册（2）继受取得——继承、合法转让

根据商标法律制度的规定，下列各项中，可成为商标权主体的有()。（2011年注册会计师考试《经济法》多选第10题）A．自然人B．公司C．合伙企业D．公益组织【答案】ABCD

18（三）商标权的主体——自然人、法人、其他组织以及外国人、外国企业

自然人作为商标主体的变更

（四）商标权的内容

1.专用权——是商标权中最基本、最核心的内容其行使有范围的限制——其效力范围限于核准注册的商标和核定使用的商品或服务。

192.许可使用权

商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。203.转让权（1）转让的程序

转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请核准。（2）转让的限制

①用于两种以上类似商品的商标，不得单独转让，以免引起消费者的混同；

②联合商标不能分割转让；

21③已经许可他人使用的商标不得随意转让；④受让人应当保证使用该注册商标的商品或服务项目的质量。

⑤集体商标不能转让4.标记权（五）商标权的续展

第37条：注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。

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第38条：注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为十年。

续展后的有效期从什么时候计算？在宽展期内，注册商标是否受法律保护？23（六）商标权的终止——注销、撤销

1.注销：申请注销；过期注销

2.撤销

（1）违法撤销

第44条：使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。24

第45条：使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。

第46条：注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。（连续三年未使用的除外）25（2）争议撤销

①注册商标争议

注册在先的商标专用权人认为注册在后的但注册期未满五年的商标，同自己在同一种或类似商品或服务项目的注册商标相同或近似的，请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

②注册不当商标的撤销（注册商标无效审定制度）

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第41条：已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。三、商标注册（一）我国商标注册原则1.自愿注册与强制注册相结合原则2.中央统一注册原则273.一件商标、一份申请原则

指一份商标注册申请，只能请求注册一件商标，申请人不能在一份申请上同时申请数件商标。第20条：商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的，应当按商品分类表提出注册申请。93年以前是“一表一类”，现在可以是“一表多类”。28（二）商标注册的条件

1.具备法定构成要素2.应具有显著特征，便于识别

显著性包括固有显著性、获得显著性3.不得违反法律的禁用条款；（1）下列标志不得作为商标使用（2）下列标志不得作为商标注册

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第10条：下列标志不得作为商标使用：（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

30（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；（六）带有民族歧视性的；（七）夸大宣传并带有欺骗性的；（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。31

其他不良影响——不良政治影响；具有明显封建色彩；具有色情淫秽含义；明显损害他人姓名权、名誉权；违背社会主义精神文明的

第10条第2款：县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。地名具有其他含义——凤凰、长寿；已经注册的使用地名的商标继续有效——青岛

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第11条：下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。——小肥羊、两面针、草珊瑚33

第16条：商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。

——如“王府井”商标申请被驳回34

4.不得与已经注册的商标相混同（1）不得与他人在同一种或类似商品或服务上已经注册或初步审定的商标相同或者近似；（2）不得与被撤销或注销未满一年的注册商标相混同或近似。

5.不得侵犯他人的在先权利

在先权利——先于商标权产生的民事权利，包括：著作权、外观设计专利权、肖像权、商号权、地理名称权、姓名权等。35（三）商标注册的申请、审查和核准1.申请

（1）申请商标注册的方法（2）商标注册申请日的确定①以商标局收到申请文件的日期为准②如果是邮寄的，以寄出的邮戳日为准③享有优先权的，以首次申请日或首次使用日为申请日36

第24条：商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

第25条：商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起六个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。37

2.审查

（1）形式审查（2）实质审查（3）初步审定、并公告（4）申请复审（四）商标异议及异议复审（1）概念——在法定期限内对某一经过初步审定并予以公告的商标，依据《商标法》提出反对意见，要求商标局撤销该商标的初步审定，不予核准注册。

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《商标法》第30条：“对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。（2）提出异议的主体（3）提出异议的期限（4）提出异议的理由39（五）我国商标的国外注册1.商标国外注册的意义2.商标国外注册的途径（1）办理商标国际注册（2）办理逐一国家注册

四、注册商标争议的裁定和注册不当商标的撤销（一）注册商标争议的裁定401.注册商标争议的概念——注册在先的商标专用权人认为注册在后的但注册期未满五年的商标，同自己在同一种或类似商品或服务项目的注册商标相同或近似的，请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。2.申请注册商标争议裁定的条件（1）申请人必须是商标注册人，其商标核准日期必须先于被争议商标核准日期（2）申请争议裁定的法定期限为5年

41（3）争议中的两个商标必须具有利害关系（4）申请争议裁定的事实与理由，不得与提出商标异议的事实与理由相同（二）注册不当商标的撤销（注册商标无效审定制度）1.注册不当商标的概念——指那些不具备注册条件或以不正当手段取得注册的商标2.注册不当商标的种类42（1）违反《商标法》第10条、11条、12条规定的，或者以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的商标（2）违反《商标法》第13条、15条、16条、31条规定取得注册的商标

第15条：未经授权，代理人或代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。

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第31条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。3.注册不当商标的撤销程序（1）商标局可以依照职权予以撤销（2）向商标评审委员会申请撤销

4.撤销的后果44

注册商标被撤销后，专用权视为自始不存在。但对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理机关做出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让、或使用许可合同，不具有追溯力。但因商标注册人的恶意给他人造成损失的，应当予以赔偿。

（1）自始无效（2）不具有追溯力45（三）注册不当商标撤销程序与注册商标争议裁定程序、商标异议程序的区别

1.适用对象不同2.申请主体不同3.申请期限不同4.申请理由不同5.受理机关不同五、商标侵权（一）商标侵权行为的类型46根据商标法律制度的规定，下列行为中，侵害注册商标专用权的有()。（2011年注册会计师考试《经济法》多选第11题）A．未经商标注册人许可，在同种商品上使用与其注册商标相同的商标B．未经商标注册人许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标C．销售侵犯注册商标专用权的商品D．使用侵犯注册商标专用权的商品【答案】ABC47下列哪些行为构成商标侵权行为?（）A.印刷商替他人印制伪造的商标标识B.将自己的商标标注于他人产品之上C.为制假、售假者提供仓储、运输、邮寄等服务D.将他人的注册商标注册为域名48

1.使用侵权——未经商标注册人的许可，在同一种或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的行为，具体有四种表现：2.销售侵权——指销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。（取消了“明知”或“应知”）

但《商标法》56条第3款：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。493.标识侵权

伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。4.反向假冒侵权

未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。

5.其他侵权

50（1）在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的文字、图形作为商品名称或商品装潢使用，误导公众的；

（2）故意为侵犯他人注册商标专用权的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：51

（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；

（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

52（二）商标侵权行为的例外

1.合理使用

一般包括：对自己姓名、名称、地址正常使用，对属于商品的描述性词汇的正常使用，出于表明商品的用途或目的而对他人注册商标的使用合理使用须为善意使用（向消费者提供信息）

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2.在先权利人的使用当被控告商标侵权时，如果能举证自己在商标上享有先于商标权产生的在先权利，侵权指控将不成立。（二）商标侵权的诉讼时效——2年