国际私法导论

国际私法导论南京师范大学法学院国际私法导论基本概念法律渊源初步了解名称发展性质对象方法“国际公法”：调整国家之间、国家与国际组织之间、国际组织之间的法律关系。“国际私法”：调整不同国家的私法主体之间民商事法律关系。一、对国际私法的初步了解第一章国际私法的基本概念帕斯卡：“人类的全部灾难起源于不肯老老实实呆在家里”。国际私法的产生——源于自然人、法人的跨国流动。（1）自然人的跨法域流动引起了法律关系的产生——如：跨国婚姻等。以2011年发生的“7.23”温州动车事故为例：中国乘客：来自各省份的遇难者适用统一的中国法律；意大利乘客中国法律意大利法律中、意共同参加的公约乘客的住所国法律（2）法人的跨国性引起的民商事法律关系：跨国性法人经营地的国家要对法人的权利能力、行为能力给予界定；在跨国公司发生纠纷时，就需要对跨国公司的国籍进行判断，再决定适用的法律。返回二、国际私法的名称、源起、发展（一）国际私法的名称（1）冲突法（conflictoflaws）：荷兰的法学家罗登伯格（Rodenburg），1653年在其著作《关于婚姻的规则或因习惯冲突而产生的法律问题》中首次使用了冲突法这一名称。（2）私国际法（privateinternationallaw）：美国的斯托雷于1834年在其名著：《冲突法评论》中提出这一称呼。法国的弗利克斯（Foelix）于1843年正式使用这一称呼。（3）国际私法：德国谢夫纳（Schaffner）于1841年发表《国际私法发展史》使用此名称，英文即：internationalprivatelaw。我国对“国际私法”的称谓是《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，于2011年4月1日施行。（二）国际私法的源起、发展1、古罗马法对国际私法产生的启迪罗马人在公元前242年左右创立了一项制度，设立外邦人大法官，处理涉及非公民的诉讼。他们创立了一套独立的法律规范，即万民法。但是罗马的万民法并没有形成完整的体系，而且仍属于罗马内国法，而不是法律的适用法则。2、欧洲大陆的极端属人法对国际私法的萌芽西罗马帝国于公元476年灭亡之后的四百年间：种族法时代（periodofraciallaws）或属人法时代（periodofpersonallaws）3、属地法时代的异化直接诱发国际私法产生公元十世纪后，欧洲社会进入了封建社会。（1）阿尔卑斯山以北：凡在领地内居住的所有人，不论属于何种民族，一律不得适用其本族法，而必须受当地法律与习惯的支配。这种极端的属地法时代，也可称为“领土法时代”。（2）阿尔卑斯山以南地区，极端属人法逐渐被属地法所取代：当时的意大利北部兴起了一些城邦国家，各城邦都制定了自己的法则（statute）。4、意大利的法则区别说对国际私法的奠基（1）产生的背景意大利各城邦都是独立的实体，各有着自己法则和处理纠纷的法律。当时在意大利各城邦国家有两种法律同时有效：一种是作为普通法的罗马法适用于所有的城邦国家，另一种是诸城邦国家各自制定的法则（statutes）。（2）巴托鲁斯（1314－1357）的“法则区别说”（TheoryofStatutes）巴托鲁斯完全是根据罗马法的“五分法”，将民商事法律关系作了区分，并对其适用的法律作了总结、归纳，对国际私法起到了一个奠基作用。巴托鲁斯的法则区别说一直延续到18世纪末，在国际私法理论方面统治近六百年之久。①人的权利能力与行为能力适用属人法；②侵权行为适用场所支配行为的原则；③关于合同的成立应依场所支配行为原则适用缔约地法；但是关于合同效力，应区别当事人的预期效力和因法律而发生的效力，应分别选择准据法；④关于遗嘱的成立要件适用立遗嘱地法，但立遗嘱人的能力适用其属人法；⑤关于不动产应适用物之所在地法；⑥程序问题适用法院地法；⑦令人厌恶的法则不具有域外适用性。5、国际私法后来在欧洲、以及全球的发展国际私法的正式产生需要有两个条件：一是跨国的民商事活动大规模的开展；二是各国制定调整涉外的民商事法律关系的法律。国际私法的发展也需要一定的条件：一是各国突破自己国家的法律，站在双边的立场上，有条件地适用外国法；二是各国之间有进行协调的意愿或者制定统一的冲突法规则、或者制定统一的实体法规则。各国开始制定国际私法（涉外民商事法律）18世纪之前国际私法还一直停留在学理形态，18世纪下半叶以后，才进入立法的国际私法阶段。1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》是迄今最早规定国际私法规范的国内立法。在此之后，1804年《法国民法典》、1811年《奥地利民法典》、1829年《荷兰民法典》、1865年《意大利民法典》、1867年《葡萄牙民法典》、和1888年《西班牙民法典》。到了20世纪30年代，国际私法的国内立法出现了空前繁荣局面，不少国家的国际私法立法逐渐向法典化的方向发展。1989年施行的《瑞士联邦国际私法法规》，堪称当代国际私法立法法典化的代表作。各国在国际私法领域进行的协调1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》。大规模的国际私法公约则出现于20世纪，尤其是二战之后。如：1950年联合国制定的《关于宣告失踪者的公约》、1924年《统一提单的若干法律规则的国际公约》（海牙规则）、1978年《联合国海上货物运输公约》（汉堡规则）、1980年《联合国国际货物买卖合同公约》等。返回三、国际私法的调整方法、调整对象（一）调整对象——涉外民商事法律关系1、概念：涉外民商事关系就是指主体、客体、和内容这三要素中至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。—1988年《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第178条，规定：“民事关系的一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国，为涉外民事关系。”2、特点特点之一——涉外性（1）民商事法律关系的主体具有涉外因素①当事人来自不同国家、民商事活动在其中一个当事人的国家进行。例如：甲男、乙女分属A、B两国，甲和乙准备在A国登记结婚，即属此种情况。②当事人来自不同国家、民商事活动在第三国进行；例如：甲乙二人分属A、B两国，甲乙在C国境内发生车祸，乙为免费搭乘者，乙起诉甲。③当事人来自同一国家、民事商事活动在当事人之外国家进行；例如：中国早在公元652年的《唐律疏议》中规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”在我国司法中，对主体为两个中国内地公民的民商事纠纷，在中国法院诉讼的，尽管有涉外因素，但法院通常当作国内案件来处理：例如：原告（托运人）与被告（承运人）签订海上运输合同，运至韩国仁川，到韩国后被告无单放货。（2）民商事法律关系客体具有涉外因素是指作为民商事法律关系的客体（权利义务指向的对象）是位于不同主体所在的国（地区）的物（财产），或需要在不同于主体所在国（地区）实施或完成的行为。（1）客体是物；（2）客体是行为。（3）民商事法律关系中权利义务据以发生的法律事实具有涉外因素；法律事实包括法律事件和法律行为；法律行为又可分为民事行为、事实行为；①民事行为具有涉外性；如：甲与乙的收养关系是在外国成立的；甲公司与乙公司的抵押合同是在国外签订的；对中国人甲的死亡宣告申请是在外国做出的；乙在外国申请专利注册等。②事实行为具有涉外因素；例如甲的作品在国外出版；在美国发掘出的古董，是中国清朝的古董，中国请求归还；例如中美双方签订了买卖合同，美方不遵守知识产权条款，将中国产品擅自销往第三国，则违约行为发生在国外，是为事实行为具有涉外因素；③法律事件具有涉外因素；如A国甲公司的烟花爆竹销往B国，B国自然人乙在使用过程中因产品质量问题被炸伤，与人的意志无关，属于法律事件；中国人甲在日本失踪，家属在法院申请宣告其为失踪人；中国人乙在美国工作时意外身亡，其家属在美提起死亡赔偿之诉；诉讼时效、除斥期间的经过；不可抗力等。特点之二——私法性（民商事性）（1）民事法律关系是指平等主体之间的财产关系以及与财产有关的人身关系，包括知识产权关系、债权关系、继承关系等。（2）商事法律关系包括：公司法关系、票据法关系、海商法关系、保险法关系、破产法关系等。

（二）调整方法1、调整方法的二元性及其成因（1）直接调整方法：即直接规定跨国民商事法律关系主体之间的实体权利义务关系。（2）间接调整方法：规定某类国际民商事关系受何种法律调整，而不是直接规定如何调整国际民商事关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。（3）国际私法调整方法的二元性的成因主要是由于各国的文化传统、历史传统、道德风俗、法律规定的歧异。例如：中国的新婚姻法解释体现的社会的变化：最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第七条规定：婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

①适用领域有限；通常统一实体法主要存在于国际商事领域，国际民事领域的统一实体法较为少见；如《联合国国际货物销售合同公约》并未规定销售合同的效力、诉讼时效、所有权转移、产品责任赔偿问题。②统一实体法参加国有限；③统一实体法方法的强制方式有限。直接调整方式的局限性：所谓间接调整方法也即冲突法的调整方法，是指在有关的国内法或者国际条约中规定某类涉外民商事法律关系受何种法律调整，而不直接规定如何调整当事人之间的实体权利义务关系的一种方法。①国内冲突法：如《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条：不动产物权，适用不动产所在地法律。又如《乌克兰国际私法》第六十九条规定：确定收养者的能力，依其属人法。②统一冲突法的国际公约：公约产生的原因：各国的冲突法规定不同，会导致一个案件在不同的国家起诉，适用不同的法律，导致不同的判决结果。

例1：乌克兰与英国在收养方面的不同规定前提条件：首先，乌克兰和英国关于收养者资格的法律规定不同。其次，乌克兰和英国关于收养者资格的适用法冲突规则不同。《乌克兰国际私法》规定：确定收养者的能力，依其属人法。而《英国国际私法》：确定收养者的能力，适用收养地之法律。假设：某英国人收养乌克兰儿童，后回到英国发生纠纷，则在英国起诉－适用乌克兰实体法律，而在乌克兰起诉则适用英国实体法。例2：有关结婚年龄的不同规定A、B、两个国家对自然人结婚的行为能力年龄的规定存在差异：A国－结婚年龄是22岁；B国－结婚年龄是20岁。A国某男20岁，在B国娶B国某女为妻，后以其年龄在其本国未达结婚年龄而无效。①如果在A国诉讼-冲突法：结婚的行为能力，适用结婚地法律。②如果在B国诉讼-冲突法：结婚的行为能力，适用夫方的属人法。（三）国际私法的概念（1）从调整对象的角度――国际私法是调整涉外民商事法律关系的法律部门；（2）从解决法律冲突的角度――国际私法是供判定不同国家私法之间冲突的规范的总和；（3）从法律适用的角度――国际私法是决定在几种同时有效的法律制度中哪一种可以适用于一组特定的事实的法律；返回（4）从国际私法范围的角度――认为国际私法是处理涉外民事关系案件中解决管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行的规范的法律。总：国际私法是指以直接规范与间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系，并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。四、国际私法的性质（一）国际法与国内法之争1、国内法学派：德国的卡恩、沃尔夫、英国的戴西、美国的比尔等。（1）国际私法调整非主权者间的法律关系；（2）国际私法的渊源主要是国内法；（3）国际私法上的争议一般由国内法院处理、不属于国际法院的管辖范围；（4）国际私法规范的制定和适用取决于该国国内利益与意志。2、国际法学派：德国萨维尼、意大利孟西尼、法国的毕耶等。（1）国际私法调整社会关系性质已经超出一国范围而具有国际性；（2）国际条约和国际惯例已成为国际私法的渊源；（3）国际私法的作用包括划分国家之间的主权效力范围；（4）国际私法本身包括的诸多原则制度是和国际公法一致的。3、二元论：德国的齐特尔曼（Zitelmann），国际私法是介于国际法与国内法之间的一个独立的法律部门。（1）国际私法的基本原则既有属于国际法的，也有国内法的；（2）就国际私法规范而言，既有国际条约与国际惯例方面的渊源，也有国内冲突法及与之相关的法律渊源。（二）实体法与程序法之争1、程序法学派程序法学派把国际私法视为是“法官的法”，即认为它是指示法官的路标法、桥梁法。把国际私法纯粹当作指导法院如何解决案件的管辖权和法律适用问题的程序性的观点。2、实体法学派当一国法院接受某一涉外民商事案件后，在确定管辖权和适用什么法律作准据法后，最终还得用该准据法去解决涉外民商事关系当事人具体的权利义务。3、综合法学派综合法学派基本上支持实体法学派观点，在此基础上主张，因当代国际私法已纳入许多程序法性质的内容，故认为国际私法除实体法性质外还兼具程序法性质。（三）以一个案例来说明国际私法的性质A、案件事实：1、某人在瑞士购买象牙古董；2、去英国途中－－法国巴黎机场，被海关以古董没有出口许可证明扣留；（1）国际公法上的法律关系；（2）国际经济法上的法律关系；（3）国际私法上的法律关系；（4）国际民事诉讼法律关系。返回第二章国际私法的法律渊源国际私法的法律渊源是指国际私法规范及其表现形式。回忆：什么是法律的渊源？法律渊源：一般是指法律规范的创制及其表现形式。《国际法院规约》第38条：国际法渊源包括公约、国际惯例、国际法院的判决、国际组织大会决议、公法学家的学说、公允善良原则等。国际私法的法律渊源有哪些？法律渊源国内立法司法判例国际条约国际惯例原则学说（一）国内立法的发展过程早期：（1）1756年《巴伐利亚法典》已有成文的国际私法规范，是最早的国际私法规范。（2）1794年《普鲁士法典》（3）1804年《法国民法典》影响最大。特点：国际私法的冲突规范分散规定在民法典中。一、国内立法中期：（1）1896年《德国民法施行法》是世界上第一部成文的国际私法单行法规。（2）1898年日本《法例》（3）1918年中国北洋军阀政府《法律适用条例》现当代：越来越多的国家在民法典或其他专门的单行法中规定国际私法规范；国际私法规范向法典化方向发展，其中《瑞士联邦国际私法规范》为法典化的代表作。（二）国内立法的主要模式1、分散立法式：将冲突规范分散规定在民法典的有关章节中，《法国民法典》是其典型代表。2、专章专篇式：在民法典或其他法典中较为系统地介绍冲突规范，《意大利民法典》是其典型代表。3、单行立法式。（三）国际私法国内立法的主要特点及发展趋势：1、在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势；2、立法的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛；3、广泛运用弹性连结因素，加强冲突规范灵活性；4、政策定向和结果选择方法在法律选择中受重视。（四）我国国内立法的发展脉络：《民法通则》第八章涉外民事关系的法律适用等相对集中地规定了冲突规范。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》。返回回忆：什么是判例？二、司法判例是指法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为日后审理案件的依据。回忆：两大法系中哪一法系注重判例法？在英美法系，法院和法官在19世纪曾对国际私法的发展做出重要贡献，许多重要的冲突法原则与制度都以当时通过的判例而确立。国际法院也做出过许多有关国际私法的判决，多数涉及法人国籍、外国人法律地位及外交保护方面的问题：例如1955年国际法院对诺特鲍姆案的判决和1970年对巴塞罗那电力公司案的判决。我国对司法判例的立场与态度：现行法律体制下，司法判例并不是我国的法律渊源，只有案例，没有判例。在我国涉外司法活动中，人民法院审理涉外民事案件：根据法律规定，应当适用的法律为判例国家法律，而该国适用的法律为判例，则人民法院应承认该判例为该国的法律。在我国目前的情况下承认司法判例在我国国际私法的渊源的规定，具有重要意义。目前我国“司法判例”主要通过三种方式发挥作用：最高人民法院的司法解释。个案批复。最高人民法院在《公报》上公布的典型案例。思考：在发生侵犯消费者权益纠纷时，尤其是发生“欺诈”行为时，证明责任应当由谁承担？即：哪一方当事人应当提交证据证明是否存在欺诈行为？最高人民法院公报案例：张志强诉徐州苏宁电器侵犯消费者权益纠纷案。2004年1月1日，张某在苏宁电器以1600元的价格购买了一台依莱克斯BCD-170K型冰箱，机号为34600150（以下简称第一台冰箱）。后因该机出现质量问题，苏宁公司两次上门进行维修都未能修复完好，遂于2004年7月24日为张某更换一台同品牌同型号的冰箱（以下简称第二台冰箱）。当日，苏宁公司工作人员将第二台冰箱送至张某住宅楼下，在张某及其家人不在场的情况下自行拆除外包装后，将第二台冰箱抬上楼交给张某的家人。苏宁公司的工作人员未经张某及其家人验货，未收回第一台冰箱的三包凭证、说明书等资料，同时也未将第二台冰箱的三包凭证等资料留下，未办理必要的交接手续，即带第一台冰箱离开。后张某发现第二台冰箱上有污渍、霉斑等，认为该冰箱系使用过的旧冰箱，遂与苏宁公司进行交涉，双方协商未果。上述事实，有原告张某提交的第一台冰箱的三包凭证、使用说明、维修指南、发票以及其录制的关于第二台冰箱情况的录像带，被告苏宁公司提交的提货单及双方当事人当庭陈述为证。双方都没有证据证明第二台冰箱新旧与否。消费者权益纠纷原告被告张志强徐州苏宁电器讨论：如果你是法官，谁应当承担第二台冰箱新旧的证明责任？谁胜诉？理由是什么？甲方观点：根据谁主张，谁举证的证明规则，由张某承担证明责任，张某无法举证，应当判决张某败诉。乙方观点：经营者为消费者提供商品或服务时，应当遵循诚实信用原则，消费者亦有权知悉其所购买、使用的商品或接受的服务的真实情况。经营者较普通消费者具有更为丰富的经验，应当具备足够的能力来证实交付原告张某的第二台冰箱为新机。最高人民法院【裁判摘要】商品经营者为消费者提供商品或服务时，应当遵循诚实信用原则，消费者亦有权知悉其所购买、使用的商品或接受的服务的真实情况。在侵犯消费者权益纠纷案件中，消费者主张商品经营者提供的商品存在品质问题，并提供了相应证据的，商品经营者若主张该商品不存在品质问题，应对其主张承担举证责任。返回三、国际条约（一）国际条约的含义国际条约是指两个或两个以上国际法主体缔结的、调整其相关权利义务关系的协议。（二）国际条约的类型1、统一实体法条约VS统一冲突法条约（1）统一冲突法－－解决实体法律冲突问题；（2）统一实体法－－规定各国主体之间民商事法律权利义务关系。2、国际民事诉讼程序条约VS国际商事仲裁条约3、专门规定国际私法规范的条约VS部分内容涉及国际私法规范的条约4、双边条约VS多边条约（三）国际条约的效力1、根据条约必须遵守的原则，国际私法条约原则上只对缔约国有约束力。2、一些重要的多边条约对非缔约国国内法的规定与条约规定相抵触的场合，往往优先适用条约的规定。3、在一国国内法对某一涉外民事关系缺乏相应的规定时，国际条约亦可直接适用。（四）国际条约的适用方式1、直接适用：是指国际条约直接成为国际法的重要组成部分，这种方式完全符合条约必守原则。注意：在现代国际法领域中，对该原则进行了重新的界定，尤其是针对世贸规则在各国国内的适用，大部分成员方采取的是间接适用的方式。2、转化：国际条约在国内的适用需通过制定或修改国内法的形式加以规范。3、混合：要对国际条约进行