第九章知识产权法律制度

第九章知识产权法律制度

第一节知识产权法概述第二节著作权法第三节专利法第四节商标法第一节工业产权法概述一、知识产权概念和特征

知识产权是指智力创造性活动取得成果和区别性商业标志的专有权利。也就是说，知识产权是指对科学、工业、技术、文学、艺术等领域从事智力活动创造的精神财富所享有的权利。包括商标权、专利权和著作权。

((一)独占性（二）知识产权的法律特征(一)独占性3.独占性和排他性2.专有性1.客体的无形性4.时间性5.地域性二、工业产权法律制度工业产权，是人们依照法律对应用于商品生产和流通中的创造发明和显著标记等智力成果，在一定期限和地域内享有的专有权。在中国，工业产权主要是指专利权和商标权。（一）我国保护工业产权法律制度1982年颁布《商标法》，1984年颁布《专利法》(二)工业产权的国际保护1883年颁布《保护工业产权巴黎公约》我国1984年加入。

第二节著作权法一、著作权概述（一）著作权著作权指文学、艺术和科学作品的作者就其创作的作品享有的在法定期限内的专有权利。（二）特征1.只保护创意（思想）的表达，不保护创意本身。2.权利的双重性。著作权分为著作财产权和著作人身权。3.权利因作品的创作完成而自动产生。（二）著作权法自1991年6月1日施行。二、著作权的主体与归属P197自然人主体，包括中国公民和外国公民。视为作者的法人或非法人单位依法享有著作权的其他主体

归属P197

因演绎、编辑、合作、职务、委托作品产生的著作权主体；著作权的继承人；作者身份不明的主体。三、著作权法的客体（一）著作权法保护的作品范围文字作品、口述作品、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品、美术、建筑作品、摄影作品、电影、电视、录像作品、电影作品、工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；计算机软件、民间文学艺术作品。（二）不受著作权保护的对象P198违禁物品信息和事实官方文件四、著作权的内容、取得和消灭（一）著作权人的权利1.著作人身权2.著作财产权P199

发表权署名权修改权保护作品完整权复制权发行权出租权广播权摄制权改编权传播权表演权展览权放映权(三)邻接权P1991.出版者对其出版的图书和报刊享有的权力。2.表演者对其表演享有的权力。3.录音录像者对其制作的录音录像享有的权力。4.广播电台、电视台对其制作的广播电视节目享有的权力。五、著作权的保护期限和限制P199(一)著作权的保护期1.作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期限不受限制。1.公民作品，其发表权、使用权和获得报酬权保护期限为作者终身及死后第50年的12月31日；2.合作作品，最后一个作者死亡后的第50年的12月31日；3.法人其他组织作品、假名、笔名作品，作品发表后的第50年的12月31日；4.电影、电视、录像和摄影作品，发表后50年的12月31日；（二）著作权的限制1.合理使用12种情形P2002.法定许可使用6种情形P200六、著作权的许可使用和转让

可以允许别人使用，也可以转让给别人，但需要付费。七、违反著作权的法律责任第三节专利法一、专利法概述二、专利权的主体三、专利权的客体四、授予专利权的条件五、专利的申请和审查批准六、专利权的期限、终止和无效七、专利实施的强制许可八、专利权的保护一、专利概述（一）专利的概念专利一般就是指专利权，即国家专利机关依法授予专利申请人在法定期限内对其发明创造享有的专有权。（二）专利法的概念用于调整确认发明创造的权利归属及利用而产生的各种社会关系的法律规范的总称。（三）专利制度科学审查、技术公开二、专利权的主体、客体和内容（一）专利权的主体专利权的主体是指可以申请并取得专利权以及承担相应义务的单位和个人。包括：

１、发明人、设计人。非职务发明创造；

２、发明人、设计人所在的单位；３、受让人；

４、外国单位或外国公民向中国申请专利获得批准的，专利权归该外国单位或外国公民所有。

（二）专利权的客体P164

专利权的客体是指专利权所指向的对象，即依法可以取得专利权的发明创造。包括：

。

１、发明２、实用新型３、外观设计(三)专利权的内容1.专利权人的权利（1）专利独占实施权（2）专利许可实施权（3）专利申请权或专利的转让权（4）专利标示权(5)保护请求权（6）放弃专利权2.专利权人的义务（1）缴纳专利年费（2）被指定实施许可的义务★三、授予发明、实用新型专利的条件积极条件（一）新颖性

标准是是否公开，对于书面公开，就以世界范围为准；而对于使用公开或者以其他方式公开的，则以国内为限.

（二）创造性

创造性又叫先进性，是指一项发明同申请日以前已有的技术相比，有突出的实质性特点和显著的进步；一项实用新型同申请日以前已有的技术相比，有实质性特点和进步。（三）实用性

能制造使用、积极效果.（五）授予外观设计专利的条件

只具备新颖性既可。授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。

授权专利的消极条件:1)违背法律和社会公共秩序的发明创造不授予专利(如麻将、麻将的发明)2)科学发现不能被授予专利3)智力活动的规则和方法不能被授予专利4)疾病诊断和治疗方法不能被授予专利

5)动物和植物品种不能被授予专利6)用原子核变换方法获得的物质不能被授予专利7)其他不授予专利的技术领域★三、专利的申请与审查（一）专利申请的原则

1.先申请原则

所谓先申请原则，即谁先申请就将专利权授予谁。我国专利法规定：申请人直接向专利局递交文件的，以专利局收到专利申请之日为申请日；申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日；专利局收到的申请文件有欠缺的，以文件补齐之日为申请日。

2.单一性原则根据专利法的规定，一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可作为一件申请提出。3.优先权原则P205国际范围的优先权（发明实用新型12个月；外观设计6个月）国内范围的优先权（发明实用新型12个月）。4.书面原则（二）专利的审查和批准P206我国对发明专利申请采用的是早期公开、延迟审查制度，其审批程序如下：

１、初步审查；

２、早期公开；

３、实质审查；

４、授予发明专利权。实用新型和外观设计的专利申请，经初步审查没有发现驳回理由的，专利局应当作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，并予以登记和公告。四、专利权的期限、终止和无效(一)期限专利权在我国的期限，发明专利为20年，实用新型和外观设计专利为10年，均自申请之日起算。（二）专利权的终止有两种情况：

１、正常终止，即因专利权的期限届满而导致的终止。

２、提前终止，即在专利权的期限届满之前，由于专利权人不按期缴纳年费，或者是专利权人以书面声明放弃专利权而使专利权提前终止。（三）专利权的撤消和无效：自专利局公告授予专利权之日起6个月内，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合规定的，都可以请求专利局撤销该专利权。专利局对撤销专利权的请求进行审查，作出撤销或维持专利权的决定，并通知请求人和专利权人。自专利局公告授予专利权之日起满6个月后，任何单位或者个人认为该专利的授予不符合规定的，都可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。被宣告无效的专利权视为自始即不存在。五、专利权的法律保护P207

在专利权的有效期限内，任何单位和个人未经专利权人许可，实施其专利，触犯其专利权的保护范围的，即为侵犯专利权。依照我国专利法的规定，专利侵权有以下几个特征：

１、未经专利人同意；

２、以生产经营为目的；

３、实施了受法律保护的有效专利。诉讼时效：2年我国专利法规定，下列行为不视为侵犯专利权：

１、专利权人制造或经专利权人许可制造的专利产品售出后，使用或者销售该产品的。其依据是专利权用尽原则。２、使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的。这属于主观上不知情。

３、在专利申请日前已经制造相同产品，或使用相同方法，或已作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有的范围内继续制造、使用的。这依据的是先用权原则。４、临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签定的协议，或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。

５、专为科学研究和实验而使用有关专利的。六、专利实施的强制许可

对专利的实施是专利权人必须履行的义务。在发生以下几种情况时，专利局可以对该专利发明实施强制许可：

１、具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理的时间内获得这种许可时，专利局根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或实用新型专利的强制许可。２、在国家出现紧急状态或非常情况时，或者为了公共利益的目的，专利局可以给予实施发明专利或实用新型的强制许可。３、一项取得专利权的发明或者实用新型比以前已经取得专利权的发明或者实用新型在技术上先进，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，专利局根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照上述规定给予实施强制许可的情形下，专利局根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。注：对外观设计专利不得申请实施强制许可。

使用人对专利不享有独占权和许可权，并要缴纳使用费。

第四节商标法一、商标的概念和种类

商标是生产经营者在其商品或服务上使用的，由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合构成的，具有显著特征、便于识别商品或服务来源的标记。经商标局核准注册的商标为注册商标，注册人享有商标专用权。其含义有：四、商标是由显著之文字、图形或者组合所构成的标志二、商标是一种识别性标志一、商标是表彰商品或者服务的一种标志三、商标是由经营者使用的一种标志商标的种类（一）文字商标、图形商标、字母商标、数字商标、三维商标、颜色组合商标及组合商标（二）商品商标与服务商标（三）证明商标、集体商标、联合商标、防御商标（四）驰名商标、著名商标和知名商标P210（一）商品商标与服务商标商品商标是生产经营者在生产、制造、加工、拣选或经销的商品上所使用的商标；红塔山、可口可乐。服务商标是服务性行业所使用的区别标志，即提供服务的人在其向社会公众提供的服务项目上所使用的标志。全聚德、麦当劳；

（一）商品商标与服务商标

二、按其构成商标图案的形态分类

文字商标、图形商标、字母商标、数字商标、三维商标、颜色组合及组合商标

老蔡记

三、按其使用者的不同进行分类制造商标销售商标集体商标丰田汽车、松下家电；又叫商业商标，是商品经营者使用的商标，例如：某某公司使用的商标；天意服装；以团体、协会或者其他组织的名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表示使用者在该组织中的成员资格的标志。

四、按其特殊性质分类：

联合商标防御商标证明商标是指同一个商标所有人在相同或类似商品上使用的若干和近似商标，在这些近似的商标中，首先注册或主要使用的商标为正商标，其余为该商标的联合商标；以牡丹为正商标、红白黑等；是一个整体不得分开转让。是指同一商标所有人在不同类别的商品上注册使用同一个著名商标。雕牌洗衣服粉；肥皂等。我国商标法没有规定，但实践中有注册的。又称保证商标，是指对某种商品或者服务具有监督的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用与其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。纯羊毛标志，绿色食品标志。

本已了却尘缘、避世修行的少林僧人，近年来为了捍卫自己的名誉，却不得不在世俗的商业社会进行着一场场关于“少林”的商标之争，甚至还要越洋跨海，与各种肤色的人打起国际官司。以禅宗祖庭、武术圣地闻名于世的嵩山少林寺，是中国最著名的佛教寺院之一。近年来，随着少林功夫的远播，“少林”这份珍贵的文化遗产日益国际化、商品化。精明的商人们看到了“少林”两个字背后蕴藏着的无限商机，抢注少林商标的事情接连发生。在美国、日本、荷兰、南非等国，少林、少林寺、少林拳等商标全被抢注，仅美国就有３家少林寺。“少林”商标被疯狂盗注少林僧人捍卫商标权2000年４月，日本商标事务所的一名负责人向释永信方丈递上一份意外的礼物：一份日本国内注册少林、少林寺、少林寺拳法、世界少林寺拳法联盟等２７２项相关商标的报告，以及在全球发展２８个加盟会员国的查询结果报告。这名负责人善意地提醒道：你们再不行动，这个世界都快搞不明白正宗少林寺、少林拳是中国的还是日本的了。而中国商标专利事务所的查询结果更令人心惊：对五大洲１１个国家和地区的抽样查询显示：除中国香港外，其他国家和地区都在抢注“少林”或“少林寺”商标，共发现１１７项，平均每个国家和地区１０多项。在中国国内，有百余家企业、５４个“少林”商标产品正在使用，行业涉及汽车、家具、五金、食品、酒业、医药等。

在世界的舞台上，少林僧人开始不断遭遇尴尬事：嵩山少林寺组团赴国外进行文化交流，须事先征得所在国少林商标持有者的同意，否则就不能成行并有可能被告上法庭；在著名赌城拉斯维加斯，盗用少林寺名义进行商业演出的所谓少林武僧，吃肉喝酒，践踏了少林僧人食素独身的基本戒条。在２０００年悉尼奥运会期间，澳大利亚上演了一幕同时出现两个少林武僧团、４个少林寺方丈的“闹剧”。少林（少林寺）这个拥有１５００年深厚历史文化的品牌，正面临着严峻的挑战。少林寺以书面的形式向中国国家权力机关和中国佛教协会，表达了他们维护寺院合法权益禁止乱用寺院名称的意愿和主张，以谋求支持。随后，成立了河南少林寺实业发展有限公司，对少林（少林寺）无形资产进行系统保护和管理，并着手在国家工商行政管理总局商标局进行“亡羊补牢”式的“少林”“少林寺”商标注册。二、商标权（一）概念：商标权人对商标享有的专有权利。（二）商标权的主体包括自然人、法人和其他经济组织，也可以是外国人和外国企业。（三）商标权的客体注册商标®

（二）商标注册的构成条件商标注册的法定条件：1.申请人必须具备生产经营商品的合法地位2.注册商标要有显著特征（1）商标应当具备显著性（2）商标应当符合可视性要求由此可见，气味标志、音响标志等不能成为注册商标。★不得作为商标使用的标志我国商标法规定，商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著的特征，使人们便于识别。

不得使用下列文字、图形：

①同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的；

②同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的；

③同政府间国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者近似的；

④同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或者近似的；⑤本商品的通用名称和图形；缺乏显著特征的；

⑥直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

⑦带有民族歧视性的；

⑧夸大宣传并带有欺骗性的；

⑨有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

此外，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标，但是，地名具有其他含义的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。2.不得注册并禁止使用的情形P156（1）驰名商标的保护（2）被代理人或被代表人的保护（3）地理标志的使用如各地特产举例某地工商局在审查某皮革制品厂拟使用在其生产的皮制品上的商标时，发现其中有不符合法律规定的商标，该商标是A.‘‘千里”牌商标B.‘‘七匹狼”牌商标C.‘‘羊皮”牌商标D.‘‘耐斯”牌商标（三）商标权的内容

许可使用权123专用权、禁止权

转让权、续展权

商标权人的义务：1.使用注册商标的义务。2.保证使用注册商标的商品或服务的质量。3.缴纳规费义务。三、商标注册（一）商标注册概念商标注册是指商标的使用人为了取得商标专用权，将其使用或准备使用的商标，依照法律规定的条件原则和程序，向商标主管机关提出注册申请，经商标主管机关审核，予以注册的制度。（二）商标注册的申请申请人资格：自然人、法人和其他组织。申请商标注册的原则P1581.一项商标一项申请的原则2.申请在先原则3.自愿注册与强制注册原则相结合。必须使用注册商标的商品有：人用药品、烟草制品及国家工商行政管理局公布必须使用注册商标的其他商品。未经核准注册的，不得上市销售。

注册商标的有效期为10年，自商标核准注册之日起算。

4.优先权原则

指商标申请人在《巴黎公约》任何一个成员国内第一次正式提出的申请，在6个月内，再向其他成员国提出申请时，后一申请即享有第一次正式提出申请的日期的优先权。①商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，可以享有优先权。

②商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起6个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。

举例当事人甲于2004年3月1日在美国第一次提出CPA的注册商标申请，根据商标法的规定，甲在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，其申请在（）之前提出的，可以享有优先权。A.2004年9月1B.2004年3月1C.2005年3月1D.2006年3月1商标注册流程简图

商标注册申请时间：一件新申请商标从申请到发证一般需要一年左右时间，其中申请受理和形式审查约需一个月时间，实质审查约四到五个月时间，异议期三个月时间，核准公告到发证约三个月时间。举例当事人甲于2003年1月1日提出商标注册申请，商标局于4月1日作出初审公告。在公告期内因无人提出异议，商标局予以核准注册。根据《商标法》的规定，甲取得商标专用权的时间为（）A.2003年1月1日 B.2003年4月1日C.2003年7月1日 D.2003年10月1日四、商标使用的管理(一)对注册商标的使用管理P215（二）对未注册商标的管理五、注册商标的续展、转让和许可使用（一）注册商标的续展续展：注册商标有效期满后，需要继续使用的，应当在期满6个月内申请续展注册，如果因故不能在规定期限内提出的，可给予6个月的宽展期。商标法规定每次续展的期限为10年，续展次数不受限制.（二）转让收费（三）使用许可收费六、注册商标专用权的保护以核准注册的商标和核定使用的商品为限。（一）注册商标专用权的保护1.商标权争议及裁定对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。2.商标专用权的保护范围商标专用权的保护范围即商标注册人禁止权的效力范围，是指商标注册人有权禁止他人在同一种或者类似商品或者服务一使用与其注册商标相同或者近似的商标。商标专用权的保护范围远大于商标专用权的效力范围，就肯定的角度而言，商标专用权的效力范围只及于在核定的商品或者服务上享有独占使用核准注册商标的权利。3.侵犯注册商标专用权的行为及其法律责任P160

商标侵权行为的表现形式

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的：

A、在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；B、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。王老吉之争

知名凉茶品牌“王老吉”商标所有者广州药业昨天发布公告，称根据中国国际经济贸易仲裁委员会的裁决书，广药集团与鸿道集团签订的《“王老吉”商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》无效，鸿道集团停止使用“王老吉”商标。这意味着为人所熟知的红色罐装“王老吉”将不能再叫“王老吉”，或将更名、换装才能重新上市。

王老吉商标之争

“王老吉商标之争”始于去年。据广药集团称，其先后于1997年和2000年与鸿道集团签署合同，将“王老吉”的商标许可使用权租赁给鸿道集团，后者将该品牌授予子公司加多宝，由其在国内销售红色的罐装王老吉。根据双方第二次合同的约定，“王老吉”使用权截至2010年5月2日。加多宝昨天也在其公司网站发布信息，承认接到相关裁决，表示会于明天在北京召开说明会，此前不便接受采访。

业内人士表示，届时红色罐装“王老吉”的“去留”将会有具体说法。昨天公告一出，广州药业似乎成为大赢家，其旗下两家上市公司——广州药业和白云山A昨天开盘后一路冲高，10分钟内即告涨停，广州药业更因连续三日交易异常，早盘临停1小时，复牌后即封涨停。这两家公司昨天均对外宣称，将来市面上只会有一种“王老吉”存在，广药回收该品牌后，可能通过多种经营策略将“王老吉”推向药酒、药妆、保健品、食品、运动器械等领域。仲裁结果出炉后，鸿道将可能支付巨额赔偿。广药表示，根据裁决，加多宝的“王老吉”使用权已过期逾两年，至少要支付2010年5月之后的商标使用费。按照国际惯例，商标使用费应该是销售额的5%，按照红罐“王老吉”年销售160亿元的规模，鸿道应付8亿元；按广药集团租给其他合作伙伴按销售额的2.3%—3%算，鸿道则应付3.68亿元至4.8亿元；按广药集团租给自己内部的商标使用费2.1%算，鸿道集团也要付3.36亿元。据悉，从2000年至2011年，鸿道每年支付的商标使用费仅为450万—506万元。对于“王老吉”商标之争，许多消费者还蒙在鼓里。有近九成消费者并不知道红色罐装和绿色盒装“王老吉”的区别——两种产品其实分属加多宝和广药。记者注意到，两种产品包装有明显区别，绿盒包装上的