何红锋：招标投标案例分析

2023/2/2建设工程招标投标重难点及案例分析何红锋2023/2/2（一）招标投标行为的法律性质招标为要约邀请投标为邀约中标通知书为承诺2023/2/2将招标视为要约的困难招标的内容不够明确具体。2023/2/2投标是要约要约是希望和他人订立合同的意思表示。投标人针对招标人发出的招标公告所做出的投标行为则应视为要约。因为，投标人提交的投标文件具备以下两点条件：第一，内容具体确定。投标文件虽然不如合同内容具体，但却是对招标文件的实质性响应，并且其中对投标报价、施工组织方案、工程质量目标、工期目标等均作出了详尽的陈述。第二，在投标文件中，投标人所列举的条款在中标后都将写入合同，在整个项目的施工过程中，投标人都要受这些条款的约束，一旦违反，招标人即可追究其法律责任。2023/2/2世界银行的规定保留在授予合同前的任何时候接受或拒绝任何投标，取消招标和拒绝所有投标的权利，无须对受影响的投标者承担任何责任，也没有义务将招标者的行动背景通知受影响的投标者。2023/2/2废除所有投标一般，出现下列情况时可以决定废标：（1）全部投标不合格；（2）不具备激烈竞争条件；（3）所有投标报价都过高；（4）招标文件不完善；（5）项目执行机构改变了要求。2023/2/2我国《政府采购法》36条的规定在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；（四）因重大变故，采购任务取消的。废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。2023/2/2需要重视人民法院的态度《担保法》没有与此类似的规定。有关的司法解释也没有这样的规定。从合同法角度也不能得出相应的理解。2023/2/2《政府采购法》的规定采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。

2023/2/2《政府采购法》的规定2政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。

2023/2/2我的结论投标人如果在投标的有限期限内撤回投标书，或者中标后拒绝签订合同或拒绝递交履约保函，应当承担法律责任，这是缔约过失责任。中标通知书发出后，如果拒绝签订合同（不论哪一方）都应当承担的是违约责任。招标人有废标权。2023/2/2（二）招标投标法的两项基本要求局中人A

坦白抵赖坦白局中人B

抵赖-5，-5-8，00，-8-1，-11.不能串通的原则要避免串通，理论上讲，主要要增加竞争性。包括招标公告发布范围要广，给潜在投标人的准备时间要充分，不要给潜在投标人设置不合理的条件等。但重要的是要充分发挥《刑法》的作用。2023/2/22023/2/2串通构成刑事犯罪《刑法》第二百二十三条：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。2023/2/22.一次报价原则《招标投标法》第三十九条评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。（三）招标的概念武汉地铁腐败案件是招标概念滥用的直接后果2012年2月，武汉地铁广告招标引起轩然大波。1月12日，武汉地铁运营有限公司公开招标地铁2号线一期站内平面广告媒体代理经营权，但出价最高（出价10亿多）的深圳报业集团未中标，中标的是出价最低的广东省广告股份有限公司（出价７亿多元）。这一招标结果遭到质疑，并引发广泛关注。案件被媒体曝光后，市纪委、市监察局通报，该招标活动违反《武汉市户外广告设置管理办法》的有关规定，未履行相关法定报批程序。武汉地铁集团据此认定此次招标结果无效。《长江日报》报道，5月5日，武汉地铁广告招标涉案人邓宏武受贿30万被批捕。2023/2/2《招标投标法》没有对招标的概念进行界定。但立法者、学界普遍认为招标应当是一种采购方式。1999年《招标投标法》颁布后，全国人大法工委、原国家计委（现国家发改委，是招标投标的指导、协调部门）等编写的几本释义、问答的书，均认为招标是一种采购方式。国际上使用的招标概念也均是在采购中：如世界各国的招标程序均是规定在政府采购法中的，对我国招标采购制度产生重要影响的世界银行、亚洲开发银行银行的招标程序也是规定在采购指南中的。2023/2/22009年9月29日，国务院法制办公室发布的《中华人民共和国招标投标法实施条例（征求意见稿）》第2条规定：“[适用范围]招标投标法第二条所称的招标投标活动，是指采用招标方式采购工程、货物和服务的活动。”但在2011年12月20日正式发布的《招标投标法实施条例》中，这一条被删除。将招标限于一种采购方式没有被《招标投标法实施条例》明确，是因为有些上位法已经确认招标不仅限于采购。2023/2/22023/2/2（四）关于招标范围第三条依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。原征求意见稿第四条：“依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订并根据实际需要进行调整，报国务院批准后执行。省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本行政区域内必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小国务院确定的必须进行招标的范围，不得提高国务院确定的规模标准，也不得授权下级人民政府自行确定必须进行招标的范围和规模标准。”2023/2/2（五）关于招标方式的选择谁有权决定？第七条按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。2023/2/2国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目第八条国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：

（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；

（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。

有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。2023/2/2可以不进行招标的情形第九条除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；

（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；

（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；

（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；

（五）国家规定的其他特殊情形。

招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。2023/2/22023/2/2（六）资格预审文件或者招标文件的发售第十六条招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。

招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的。如果终止招标第三十一条招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。2023/2/2（七）关于评标委员会与招标人的关系问题法定代理说咨询说委托说无争议的是：评标委员会是为招标人工作的。但评标委员会应当独立开展工作，这是最大限度地维护招标人的利益。2023/2/2评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或者其他好处。评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较，中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。2023/2/2独立评标要求正确理解评标委员会与招标人的关系。招标投标法的要求：任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。应当包括两个方面：独立于招标人和其他组织、个人；相互独立。从体操改分丑闻看独立评标从体操改分丑闻中的技术监督责任问题国际体操联合会又在官方网站宣布，中国裁判员邵斌在执法广州亚运会男子自由体操比赛时，违规修改中国选手张成龙的比分，为张成龙在该项目上获得并列第一的成绩创造了有利形势。根据国际体操联合会公布的信息：在去年的广州亚运会上，担任自由体操决赛D组裁判的邵斌，在中国选手张成龙的自由体操完成分被公示前，没有通报完成分裁判和高级裁判组，就修改了完成分。这个修改行为使得张成龙明显受益，张成龙最终与韩国选手金洙眠并列第一。从上面的描述看，我认为邵斌修改的是自己打完的分。在由类似委员会这样的集体给分制度中，各个委员的独立打分是非常重要的。而我国的此类制度设计中，对各个委员的独立给分制度不够重视。在我经常参加的评标委员会、评审委员会、答辩委员会中，经常是在打分前，委员会进行讨论，当然，这种讨论往往会有一个主导者，这个主导者自然会引导委员会朝他指定的目标打分。评标结束后，评标委员会委员是否有权修改自己的给分？目前，只有商务部的《进一步规范机电产品国际招标投标活动有关规定》（商产发[2007]395号）第16条规定,“对采用综合评价法评标的项目，在综合分数计算汇总后重新打分的”，当次评标结果无效。目前，工程招投标、政府采购中均无此类规定。我是很赞成此类规定的。如果允许某个评委在综合分数计算汇总后重新打分，他的分数将成为决定性的，就像邵斌修改给张成龙的打分。另外，这种修改也可能是受了某种影响，破坏了独立打分原则。在本次体操改分丑闻中的影响，是邵斌为了让中国人多得一个冠军，在招标评标中，则很可能是受领导、资深专家的影响，为了某个有关系的单位中标。实际上，在所有的集体打分的制度中，每个委员独立打分都是十分重要的。中国体操队总教头黄玉斌甚至高调力挺邵斌：“我就跟邵斌说，你要挺直腰杆，你是正义者。”第一，黄玉斌说：“两套动作，我们张成龙不论从难度还是完成情况都高于韩国选手。当时很多裁判打出了误判，但我们裁判是公正的，冒着被处罚的危险把错误扭转过来，进行了变动，如果不变动，我们中国的张成龙在误判当中拿到第二，这个冤又向谁诉？难道让韩国选手拿了的话就公正了吗？不要以为多数裁判打出的分数就是真理。”体操比赛，裁判打分是有很强的主观性的，见仁见智，教练员说自己的弟子表现好也正常。但现在国际体联没有说邵斌打得分高，而是针对邵斌的改分行为，即邵斌已经打出了一个较低的分，但看到中国选手低于韩国选手，又改为高分。我判断，如果中国选手与韩国选手差的较大，邵斌改自己的分无法帮助中国选手得金牌，邵斌也不会改分了。如果问黄玉斌：邵斌的两次打分，哪个更客观，黄玉斌会如何作答？我想，答案是非常明确的。如果邵斌一开始就打了个高分，就没有现在的丑闻了。第二，黄玉斌的矛头还对准了当场的技术代表斯托伊卡。质问：“出现不公的话，你就有权利去制止或者按规则对他进行判罚，当场给他一个处罚，或者取消执法资格都可以，但你为什么没做，你该承担什么责任呢？第二，出现改分问题，你为什么在分数出来之后解锁（技术代表的电脑存在这样一个功能，解锁之后分数才能被公布，解锁意味着认可得分）并且认可？当然你可以说，你疏忽了，可是之后在成绩单上你为什么签字？如果你不签字，这还不能算数，不能颁奖。可你为什么又签字？当时没做，回过头来要告我们，这又有什么问题？”我的看法，斯托伊卡当时的处理确实有问题，但这不是给邵斌开脱的理由。监督者的责任不能成为违法、违规者解脱的理由，这是另外一个较长的话题。且以这样的理由开脱，就有点耍无赖了，就像卖假药的人说，谁让你监督部门没有发现，或者发现了没有管（或者没有管到位），所以，我没有责任。2023/2/212号令的规定：第十二条有下列情形之一的，不得担任评标委员会成员：（一）投标人或者投标人主要负责人的近亲属；（二）项目主管部门或者行政监督部门的人员；（三）与投标人有经济利益关系，可能影响对投标公正评审的；（四）曾因在招标、评标以及其他与招标投标有关活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚的。评标委员会成员有前款规定情形之一的，应当主动提出回避。2023/2/2评标依据问题招标投标法：评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。如果出现对评标标准和方法有不同理解如何处理？（八）关于招标项目划分标段第二十四条招标人对招标项目划分标段的，应当遵守招标投标法的有关规定，不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。2023/2/2（九）关于成本和最低报价27条：招标人设有最高投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。2023/2/2关于成本第五十一条有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：

（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；2023/2/22023/2/2关于成本问题朱树英的《第九届21世纪中国建筑企业家论坛回放依现有法律规定应废止建设工程最低价中标》（《建造时报》2009.10.26），孙贤程的两篇文章《60余家特企老总呼吁“叫停”最低价中标》（《建造时报》2009.12.7）和《直面最低价中标七大问题》（《建造时报》2009.12.3）。2023/2/2反对低价的观点朱树英律师，在演讲中主要提了三个问题：（1）最近国内两次重大工程事故与最低价中标的关系，认为上海闵行莲花河畔倒楼事故和杭州地铁一号线湘湖站跨塌事故，可以确认最低价中标就是事故发生深层次的原因；（2）最低价中标的由来以及相关的法律问题，认为这里说的最低价中标指的是我国法律规定的低于成本的报价，我国目前法律的规定恰恰是禁止低于成本价即最低价中标；（3）政府加强监管，推进立法修改，切实预防最低价中标。《直面最低价中标七大问题》则提出：问题一：简单、绝对的最低价中标违反立法宗旨；问题二：低于成本价竞争是违法行为；问题三：法规应该定义什么是“低于成本”；问题四：低成本竞争对行业发展负面影响巨大；问题五：低价中标导致安全质量事故频发；问题六：低价中标导致市场的混乱和市场诚信度；问题七：低价中标导致实际上没有节约投资。2023/2/2“最低价中标”的含义立法和相关的部门规章没有规定“最低价中标”。《招标投标法》第41条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（2）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”国家计委、国家经贸委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部联合发布的《评标委员会和评标方法暂行规定》（这是工程招标评标主要的依据）规定的是“经评审的最低投标价法”，建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》也规定的是“经评审的最低投标价法”，商务部规定的《机电产品国际招标项目评标方法》规定的是“最低评标价法”，财政部发布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》规定的也是“最低评标价法”。如果把“最低价中标”理解为“最低价中标指的是我国法律规定的低于成本的报价”，确实是违反法律的，没有哪个规定，认为招标应当采取这一评标方法，我也不相信有哪个招标人会规定这样的招标方法，如果有，也是如何打击的问题，不需要从制度上去“废止”，因为从来就没有这样的制度。因此，我只能理解上述几篇文章说的“最低价中标”指的是“经评审的最低投标价法”和“最低评标价法”。也只有这样的评标方法才是国际惯例。2023/2/2其次，关于投标人的成本问题以我参加相关的立法和讨论的经历，我不认为国家和有关部门不想规定成本，而是没有界定成本的有效方法。需要说明的是，朱律师在演讲中说的“在法律已作合理低价中标强制性规定的同时，法律没有规定什么是低于成本的报价？什么是成本？低于成本的报价到底是指低于企业的成本，还是低于行业的平均成本的报价？”不符合实际情况，《评标委员会和评标方法暂行规定》已经规定，成本是指企业个别成本。2023/2/2这样规定合理这样的规定是合理的，如果是行业的平均成本，对于市场经济而言是不可思议的。因为，在市场经济条件下，先进的企业，正是通过其率先采用先进的技术和严格的管理，使自己的成本低于行业的平均成本，不断降低商品价格，来获取较高的市场占有率，进而淘汰落后的企业。也正因为有这样的市场机制，才能使我们使用的手机，在短短的十年间，从几万快钱降到几百快钱。一旦明确投标人的成本是个别成本，带来的巨大问题是，政府部门或者招标人规定一个价格底线，认定低于这个价格就是低于成本，显然就不合理了。因为恰恰是率先采用先进的技术和严格的管理的企业（这是市场应当鼓励的企业），其成本可能是低于这个底线的。所以，现在的问题，是能否提出一个界定成本的有效方法。2023/2/2第三，如何看待“经评审的最低投标价法”和“最低评标价法”招标下的恶性价格竞争首先，如果工程质量和工期能够得到保障，低价一定是招标人愿意订立的价格。当然，低于成本违法，这是毫无疑问的。但审查成本不是招标人的义务，而是权利。为什么不是义务，我们可以有个非常简单的例子，消费者去购买商品时是否有评估成本的义务？答案当然是否定的。2023/2/2如何处理我也不认为低于成本报价的投标人可以成为主张提高合同价格的原告，因为依照《反不正当竞争法》的理论,低于成本的报价,报价者是这一不正当行为的获益方,而《民事诉讼法》的基本原则是获益方,尤其是不法获益方不应当成为民事诉讼的原告。但是，我也承认，“经评审的最低投标价法”和“最低评标价法”招标下的恶性价格竞争，在实践中带来了诸多问题。这些问题，归根到底是由于投标人的不诚信引起的，因为投标人在报低价的同时，是承诺按照要求履行合同的。而我国现有法律体制对这种不诚信缺乏有效的制约机制。案例：南京天价路牌采购的法律分析（实际是按照工程招标）（一）采购过程及争议介绍为了以更好的城市形象迎接２０１４年青奥会，南京拟花上亿元更换３万余块新路名牌，平均一块路牌花费３０００元。到2011年7月，进行了小范围的试点，３２７块路名牌共花费９７．８万元，平均价格为2792元，利润为81.9元。南京市道路路名牌归属城管局市政设施养护处。2023/2/2这起被网民称为“天价路牌”的事件曝光后，引发社会各界广泛关注，网民普遍对高额造价感到吃惊外，部分市民还对在800米设置10个路牌的“奢侈”行为表示不理解。但南京市城管局市政设施综合养护处处长奚晖向新华社记者表示，更换路名牌是严格按照国家颁布的相关标准进行的，首批３２７块路名牌的试点也进行了充分的招投标，已是最大可能地压低成本，不存在“天价”的问题，更不会有腐败。蔡玉高，凌军辉：《一个路牌3000元？！——南京“天价路牌”事件调查》，新华网2011年08月02日，/local/2011-08/02/c_121758612.htm2023/2/2（二）涉及两法关系这两部法都是规范招标投标活动的基本法律。2023/2/21.《政府采购法》与《招标投标法》的区别目前两法的实然情况：第一，规范的主体不同第二，规范的行为不同第三，强调的法律责任不同第一，规范的主体不同《政府采购法》规范的主体是各级国家机关、事业单位和团体组织。《政府采购法》规范的主体主要是政府机关，如果事业单位和团体组织使用财政性资金则也应受该法规范。而《招标投标法》规范的主体则无限制，任何主体在进行货物、工程、服务采购时都可以采用招标投标的方式。依照《招标投标法》的规定，“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”第二，规范的行为不同（1）行为的性质不同关于招标的概念，是从民事行为的角度考察的；政府采购则有行使行政权力的方面，关于政府采购合同。（2）行为的范围不同《政府采购法》只规范国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金的采购行为；而《招标投标法》则规范所有的招标投标行为，包括政府的招标采购行为，也包括投标的销售行为。《政府采购法》规范的采购行为，也包括采取其他的采购方式，如询价采购、竞争性谈判采购、单一来源采购等。（3）行为的运行过程不同招标行为的起点是发出招标公告（或者投标邀请书），通过投标、评标和中标，授予合同标志着中标过程的结束。而政府采购行为从管理采购计划开始，通过规范采购计划的审批，合同条件的审查，采购方式的确定和采购程序的操作，签署合同，履行合同，最终到采购结果的审查。第三，强调的法律责任不同：行政、民事政府采购应当包括工程《政府采购法》的规定：第2条：本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。工程应当包括在政府采购中：第一，虽然大多数国家并不存在并行的《政府采购法》与《招标投标法》，但我国采取了两法并立的立法模式，并不能导致两法内容的互相排斥，否则，货物和服务的采购在《政府采购法》中进行调整也会存在问题；第二，是否纳入政府采购的范围关键要看资金的来源而不是采购的对象；第三，在实践中，政府采购资金的支出中，工程款所占的比重相当高，如果将工程排除在政府采购范围之外，将使政府采购制度的意义大为降低。2.我国两法并存理由之否定第一，我国这样的规定在逻辑上存在严重的问题：权利冲突；《招标投标法》第2条与《政府采购法》第4条的冲突。第二，招标投标能否保证项目质量？第一条为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。第三，加入WTO的《GPA》问题目前推动这一趋势的还有我国加入WTO《政府采购协议》（AgreementGovernmentProcurement-GPA）谈判的压力。《政府采购协议》是WTO的诸边贸易协议（AlurilateralTradeAgreements）之一，于1996年1月1日正式生效实施，仅对签字成员国有约束力，许多发达国家先后签署了协议。我国两法发展趋势方案一，废除《招标投标法》，将《招标投标法》的主要内容作为《政府采购法》的组成部分；方案二，将《招标投标法》作为《政府采购法》的特别法处理，但《招标投标法》的调整范围仅限于财政性投资项目的招标投标。（三）招标时的质量问题奚晖解释说：“我们在招标中只能提要求，但不指定品牌。中标商提供的产品质量还是比较高的，因此价格也比较高。”从这一解释看,招标时，招标文件并没用规定刚性的质量要求，甚至没用提出具体的质量要求，因为只有这样才会出现“产品质量还是比较高的，因此价格也比较高”的结果。2023/2/2招标采购必须有明确的质量标准在政府采购中，对包括货物、工程和服务在内的政府采购对象的特定要求可以笼统地称为技术规格要求。广义上讲，技术规格旨在说明拟购产品或服务的特征，诸如质量、性能、体积、符号、术语、包装、标志及标签、生产工艺与方法以及与采购实体规定的合格评定程序有关的要求，其中，最重要的技术规格是对质量的要求。对不同的采购对象可以从多个不同的方面来进行描述。2023/2/2“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件，招标文件应载明招标项目中每个标段或标包的各项使用要求、技术标准、技术参数等各项技术要求”。在招标文件中，不提出质量要求是不能想象的。袁柄玉主编：《招标采购法律法规与政策》，中国计划出版社2009年版，第49页。2023/2/2如果采购人或者代理机构确实不知道应该采购什么样质量标准的对象，应该通过咨询专业人士或者机构，明确采购的质量标准。也可以采用两阶段招标程序，先确定技术规格，《工程建设项目货物招标投标办法》第31条规定的方法可以参考：2023/2/22023/2/2“对无法精确拟定其技术规格的货物，招标人可以采用两阶段招标程序。在第一阶段，招标人可以首先要求潜在投标人提交技术建议，详细阐明货物的技术规格、质量和其它特性。招标人可以与投标人就其建议的内容进行协商和讨论，达成一个统一的技术规格后编制招标文件。在第二阶段，招标人应当向第一阶段提交了技术建议的投标人提供包含统一技术规格的正式招标文件，投标人根据正式招标文件的要求提交包括价格在内的最后投标文件。”招标采购的质量要求应当是刚性的值得讨论的问题是，采购时能否规定最低的质量要求，在评标时鼓励投标人在这个最低要求之上提高质量要求？笔者的观点是否定的。这种鼓励投标人提高质量标准的具体操作方法是：在采用最低评标价法时，对投标人提高的质量标准扣减评标价；在采用综合评分法时，对投标人提高的质量标准加分。于是，就有可能出现“产品质量还是比较高的，因此价格也比较高”的结果。2023/2/2在使用财政性资金的采购中，应当尽量节约资金，质量、功能等应当以够用为原则。中央财经大学徐焕东教授曾撰文指出：“在政府采购事业中，最大的节约就是符合必要功能要求；最大的浪费是偏离了“必要功能”这个重心，采购了“多余功能”和“不必要功能””。徐焕东：《忽视功能是最大浪费》，《中国财经报》2005年9月7日第3版。2023/2/22023/2/2笔者非常赞成这一观点。如，政府采购汽车时，能否提出最低要求，然后鼓励供应商提高标准呢？答案当然是否定的，否则就属于超标采购了。有的人可能会认为汽车是一个特例，对于其他的采购、尤其是工程采购，应当鼓励提高质量标准。其实，在质量标准方面的要求上，汽车代表了政府采购中一种普遍的要求。即使是工程采购，也不应该鼓励提高标准。著名经济学家茅于轼曾经发表过如下观点：“廉租房应该是没有厕所的，只有公共厕所，这样的房子有钱人才不喜欢。”张志超，刘敬：《茅于轼：廉租房不设厕所可防富人购买》，中国地产网，/Specialreport/view/36681.htm2023/2/2这一观点受到了网民的强烈抨击。其实，这一观点确实符合政府采购的基本理念，因为中国目前有很多人连“胶囊公寓”都租不起，北京的“胶囊公寓”每间面积不到两平方米，当然不可能有厕所。在这样的情况下，政府显然首先应当解决希望住进“胶囊公寓”人群的住房问题，此时，提高建设标准就意味着减少房屋的建设量。而在大量无房可住的公民面前，政府应该最大限度地解决低要求的住房问题，提高建设标准就意味着要减少解决住房的数量。中国新闻网：《组图：“胶囊公寓”现身北京面积不到两平米》，2010年04月02日，/a/20100402/000364.htm按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的规定，有性价比法这一评标方法。按照这一方法评标，有可能出现“产品质量还是比较高的，因此价格也比较高”的结果。2023/2/22023/2/2但需要说明的是，在《招标投标法》这一体系下，以及除财政部外的其他部委的规定中，并没有这一评标方法。笔者对这一评标方法是持批评态度的。因为这一评标方法使用的前提是性能（质量）要求是不明确的，至少是不刚性的。如前所述，这是不符合招标制度的基本要求的。举个极端的例子，当采购人准备去买一辆汽车时，他可能买回一辆夏利，也可能买回一辆宝马，因为夏利和宝马的性价比可能是相近的。这样的结果对于花纳税人的钱的采购活动，是十分荒唐的。即使是世界首富去买车，也不可能出现这样的结果。需要说明的是，在国务院法制办公布的《政府采购法实施条例（征求意见稿）》中，已经删除了这一评标方法。（四）关于最终结算价的问题

有关招投标的法律文件大多侧重工程建设（包括）领域，除了原国家计委2000年发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》外，各地政府也对工程建招标范围和规模标准进行了细化。但对于金额较大的服务采购招标，目前缺乏法律法规或者相关文件。奚晖还解释说：“因为是试点，在合同当中做了一个额外的约定，要求有第三方审计，最终决算价以第三方审计为准。”他“估计还会有所下降”。宁成贤孔小平：《南京城管局称花1亿换路牌系误读尚未做出预算》，2011年8月1日，扬子晚报网，/news/ms/201108/t20110801_821297.html2023/2/22012年《上海市审计条例》第13条（建设项目审计）第3款规定：“政府投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计的，建设单位或者代建单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。审计机关的审计涉及工程价款的，以招标投标文件和合同关于工程价款及调整的约定作为审计的基础。”2012年《北京市审计条例》第二十三条政府投资和以政府投资为主的建设项目，建设单位应当与承接项目的单位或者个人在合同中约定，建设项目纳入审计项目计划的，双方应当配合、接受审计，审计结论作为双方工程结算的依据；依法进行招标的，招标人应当在招标文件中载明上述内容。最高人民法院司法解释最高人民法院在2001年4月2日以（2001）民一他字第2号函答复河南省高级人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确定的工程价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何运用法律问题的电话答复意见》，其中指出：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”2023/2/2按照这样的解释，虽然有投标报价，也就是目前订立的合同价，但将来结算时并不依据投标报价。按照《招标投标法》的规定，双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，当然也要按照合同订立的价格进行结算和决算。否则，按照招标投标确定的合同价没有任何意义。2023/2/2首先，这对其他投标人是一种不公平。如果投标人知道其报价最终与结算、决算无关，肯定会按照最能够中标的条件报价，根本不必考虑自己的成本。如果这样，价格在本次招标中就成为没有任何意义的内容，这在招标中是不可想象的，因为已经没有必要进行报价了。其次，如果投标报价没有约束力了，将来的决算价既存在下降的可能，也存在上升的可能。但有一点是肯定的，中标人将肯定盈利，不会亏损。在建设工程合同管理理论中，能够确保承包商不亏的合同被称为成本加酬金合同，这类合同只适用于风险特别大、特别紧急的项目，如抢险救灾项目。2023/2/2审计的本质是一种事后监督。2023/2/2首先，这对其他投标人是一种不公平。如果投标人