第一讲证据法学

第一讲

证据法学概述说明在大陆，20世纪80—90年代证据类教材一般采“证据学”为书名。

代表性教材:

巫宇甦教授主编，高等学校法学试用教材《证据学》群众出版社，1983

陈一云教授主编，高等学校文科教材《证据学》人民大学出版社，1991。最早用“证据法学”作为书名的著作：

裴苍龄教授主编，《证据法学新论》，法律出版社，1989。后一些教材开始用“证据法学”作为书名。进入21世纪以来，著者多使用“证据法学”作为书名，沿用“证据学”的极少。

思考为何叫法不一？证据法学与证据学有何区别？我国的证据制度从一开始就受大陆法系立法传统的影响，在体例上把证据制度放在诉讼法中进行规定。证据学与证据法学的区别广义上，证据学是一个学科群。与查明案件事实的方法相关的知识，如物证技术学、侦查学、法医学等，都可以作为证据学的组成部分。证据法学主要是研究如何在法律上对待收集的证据，是以一系列约束查明案件事实方法的规则为主要研究对象的理论法学。它并不致力于发现事实真相，而是旨在保障合理而正当地发现真相，因此可以归入程序法学的领域，即通常意义上的诉讼证据法学。

赞格威尔（Zangwill）感叹证据学是“科学中之最为精妙最为繁难者”，甚至说是“科学中的科学”，并不是夸大其词。什么是证据？证据

法律用语，据以认定案情的材料。——《辞海》10日常生活中的证据科学研究上的证据考古学上的证据11谁先发现美洲新大陆？哥伦布1492年证据西班牙国王给哥伦布的信12中国人最先发现了新大陆？■证据一1459年毛罗修士（FraMauro）绘制了一张世界地图，发现上面不仅有中国帆船，甚至上头还清楚写着一艘中国船于1420年环绕了好望角。■证据二

英国作家孟席斯(GavinMenzies)在2003年出版的：《1421：中国发现世界》一书推断明朝舰队不止于印度洋，实际上曾经到过美洲以至环航全世界。■证据三美国华裔史学家钱肇昌（AnatoleAndro）于2006年出版《郑和奇案揭密》（1421Heresy），提出300多件文献史料作为证据，证明中国人环航世界并非传奇，而是事实。什么是证据？什么是证据法学研究的证据呢？15法律上的证据有何不同？1、诉讼中的证据严格地受到时间、期限的限制。

自然科学的发现以及历史学家的考证，可以历经反复，检验再检验，否定之否定，获得真理性的认识。

2、诉讼意义上的证据要受到许多条件的限制。

任何案件，对于裁判者而言都是过去发生的事实，而证据又是伴随着案件的发生而发生的，案件发生之后，所能够做到的只能是固定、保全、恢复证据，而不是去制造证据，更不是去以想象或者推测来代替证据。证据的功效证据是裁判的基础。

——边沁《司法证明的原理》呼格吉勒图还是赵志红？

到底谁撞了谁？证据如何说话？证据与裁判关系证据证明事实清楚适用法律裁判（解决争端）21证据的作用：司法裁判的基础。是法治社会的基础。22打官司就是打证据！证据是诉讼的脊梁！真实能发现吗？裁判怎么做出呢？你相信自己的第一感觉吗？谁是真丈夫？印度“真假丈夫”的故事印度传统上是一个“诸神下凡”的社会。在其南部有这样一个传说：古代有一个男人，以力大无比著称，由于一时生气抛弃了他的妻子。一个天神化装成他的样子，插足进来。几个月后，真的丈夫气消了，回到家中，问题就产生了。于是，一个叫做马里亚泰—拉曼（Mariyatai—Raman）的婆罗门法官被请了出来，判别谁是真的丈夫、谁是假的丈夫。他知道真丈夫力大无比，就命令他们逐一举起一个巨大的石头：真的丈夫使尽了全身的力气才搬起几英寸高，而那个假的丈夫却像举一根羽毛似的，把石头举过头顶。围观的人们大喊：“毫无疑问，把巨石举过头顶的是真丈夫。”但是，马里亚泰—拉曼法官却宣布第一个人是真丈夫，因为他所作的是人类力所能及的，甚至那些力大无穷的人，也只能做到这一步；而第二人做的，只有神才能做得到。

这个传说带给人们的启示是多方面的，其中之一就是它表明人类对案件事实的认识只能是相对的、策略性的。DNA也能出错吗？美国妇女利迪娅

DNA竟与3个亲生儿女不匹配

嵌合体现象其他因素发现真实的限制科技条件司法资源程序规则证据法律制度的历史沿革在人类社会中，有纠纷就要有裁判；有裁判就要有证据，就要有证据制度。神证人证物证神明裁判法定证据自由心证证据法律制度的历史沿革神证制度的起源、原因以及评价法定证据制度和自由心证制度从非理性证明制度到理性证明制度人类社会早期的神示证据制度

（证据法的童年）神誓法古巴比伦的《汉穆拉比法典》第131条规定：“倘若某自由民之妻被其丈夫发誓所诬陷，而她并没有在与其他男子共寝时被捕，则她应对神宣誓，并得回其家。”公元5世纪末至5世纪初，法兰克王国的《撒利法典》亦把“誓言”规定为“主要的证据形式”，要求当事人对神宣誓以证明自己的主张或抗辩的真实性。为了加强誓言的力量，该法典还规定可以由当事人亲属或友人对神宣誓来证明当事人陈述的可靠性，称之为“辅助宣誓”或“保证宣誓”。宣誓与宗教在阿拉伯国家中，以《古兰经》为代表的伊斯兰法律也把宣誓作为一种重要的证据调查手段。在他们心目中，真主安拉是无所不知和无所不能的。如果谁在宣誓时欺骗了安拉，那他就永远得不到安拉的宽恕。在案件审理过程中，法官一般先让被告人宣誓。如果被告人拒绝宣誓，那么原告人只要宣誓即可胜诉；如果原告人也拒绝宣誓，或者双方都宣誓，法官则要进一步判明案情曲直。宣誓的现代形式神判法神判法就是请人类肉眼看不见的神灵当法官，将裁判权交给神灵。但最为关键的是，又该以何种方式体现神灵的意志呢？古巴比伦《汉穆拉比法典》第2条规定：“若某人被告发犯有巫蛊之罪，而又不能证实，可将其投入河中进行考验。如果他没有被溺死，则意味着河水已为他‘洗白’，告发者应处死刑，其房屋归被告发者所有；反之，则说明被告发者有罪，其房屋归告发者所有。”该法典第132条还规定：对于被告发与他人通奸的自由民之妻，亦应投入河中去接受神的裁判。古代日耳曼人也曾采用这种“水审法”，但其检验标准与古巴比伦人恰恰相反。他们认为河水是世界上最圣洁的东西，不能容纳有罪之人，所以嫌疑人被投入水中后若浮于水面，则证明其有罪；若沉入水中，则证明其无罪。在后一种情况出现时，嫌疑人亲友必须立即捞救，以免被神验明无罪者反遭溺死古印度神判的历史亦极久远，自吠陀时代即已通行。《吠陀经文》、《摩奴法典》、《若那罗陀法典》，《述祀氏法典》、《毗湿奴法典》，《布里哈斯帕提法典》皆有关于“铁火神判”、“捞沸神判”、“闷水神判”、“秤称神判”、“食毒神判”、“触审神判”的记载。例如，《摩奴法典》中规定，如果法官依证言和物证不能确定案情，则可以用“神明裁判法”来审查证据和查明事实。作为《摩奴法典》之补充的《那罗陀法典》第102条规定了神明裁判的八种形式：1、火审，让嫌疑犯手持烙铁步行并用舌头舐之，无伤则无罪；2、水审，让嫌疑犯沉入水中一定时间，浮起者有罪，沉没者无罪；3、秤审，用秤量嫌疑犯体重两次，第二次较前次轻者无罪；4、毒审，让嫌疑犯服某种毒物，无特殊反应则无罪；5、圣水审，让嫌疑犯饮用供神之水，无异状反应则无罪；6、圣谷审，让嫌疑犯食用供神之米，无异状反应则无罪；7、热油审，让嫌疑犯用手取出热油中的钱币，无伤则无罪；8、抽签审，设正邪两球，让嫌疑犯摸取，摸到正球者无罪。水审（冷、热）火审鳄鱼审热油审面包奶酪审十字形证明ordealbyfireThesuspecthadtocarryabarofred-hotironinhishandswhilehewalkedninemarkedpaces.Intheunlikelyeventofnoburnsappearingonhishand,hewasjudgedinnocent.Otherwise,hewaspromptlyhanged.其他国家越南、所罗门群岛的“鳄鱼审判”日本的“盟神探汤”司法决斗(judicialduel)普希金（1799-1837）莱蒙托夫（1814-1841）伽罗华（1811-1832）中世纪司法决斗的动机不是个人恩怨而是法律诉讼，其目的是发现真相、伸张正义19世纪初期才正式被抛弃司法决斗是一种特殊的神判法，比起其他神判法形式，可以给原告和被告以更多自我控制命运的机会。相对于蛮横无理的赤裸裸暴行，司法决斗还是比较文明的解决纠纷的法律手段。当法庭上的控辩双方说词相互矛盾，而又要辩明真伪、两者必取其一的时候，就通过决斗来解决。法庭在通知当事人出庭的时候，会附带告知：“带着你的剑来。”有时候，当事人甚至提出要和法官决斗，以证明自己的“清白无辜”。从法律这一方面来说，一旦其手段不能收集到充分确凿的证据材料来解决案件的争议时，它便总是转而求助于宗教。在初民的法律中，通过占卜、赌咒、立誓和神判等方式求助于超自然来确定案件真实是非常普遍的。

E．AdamsonHoebel,TheLawofPrimitiveMan

其实，法官之所以能够就案件做出裁决，并不是因为他们自己的智慧，而是因为有神的帮助。而且，判决的权威性是最为重要的，人们对合理和正义的理解都会因此而屈从于对神的信仰和崇拜。——古希腊人盛行于中世纪后期的欧洲大陆地区。12世纪以后，欧洲大陆诉讼制度转型：控告式——纠问式。1215年率先废除“神明裁判”的天主教拉特兰大教会开始推行“纠问式”诉讼制度：包括预审和审判两个阶段。16－18世纪最为发达1532年《加洛林纳法典》完全的和不完全的证据计算自白被认为是最完善的证据；两个典型证人证言为完全的证据；按多数人的证言判断案情；男人、学者、显要、僧侣证言优先。法定证据制度缘起法定证据制度的基本规则（1）有了完整的证明就必须做出判决，没有完整的证明就不能做出判决；（2）最好的完整证明是两个可靠的证人，其证言内容的统一是认定被告人有罪或无罪的结论性证明；（3）无论多么可靠，一个证人证言只能构成二分之一的证明，而且其本身永远不足以作为判决的依据；（4）如果除证人证言之外还有一个二分之一的证明，那就足以作为判决的依据，其他可以构成二分之一证明的证据包括通过刑讯获得的被告人供述、商人的财务记录、专门为一方当事人的诚信性或其主张之事实所做的誓言、能够证实前半个证明的传闻证据或名声证据；（5）与案件有利害关系或个人信誉有瑕疵的证人证言是四分之一的证明，而受到对方有效质疑的证据的证明力减半；（6）任何两个二分之一的证明相加都可以构成完整的证明；任何两个四分之一的证明或者四个八分之一的证明相加都可以构成半个证明。总之，只要法官把起诉方提交的证据加在一起可以构成一个完整的证明，他就必须做出有罪判决；如果不能构成完整的证明，他就必须做出无罪判决。无论是有罪还是无罪，判决都不受具体案件中法官内心对证据确信程度的影响。有的国家设定证言的证明力等级：贵族>平民；僧侣>世俗证人；男子>女子；

法官是“立法者所设计和建造的机器的操作者”法定证据制度的基本特点限制法官自由裁量权，实行有罪推定。以“人证”为主要证明手段。刑讯逼供是法定证据制度的基本证明方法，是获得证据的合法方式。收集证据具有片面性。法定证据制度具有形式主义和等级性的特点。思考题谈谈法定证据制度的优缺点？自由心证证据制度

资产阶级革命取得胜利，自由、平等、博爱的思想英国陪审制度以两种方式引入欧洲大陆：法意的“陪审团模式”和德国的“参审模式”

“法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和、精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，作出判断。法律只向他们提出一个问题：你是否已形成内心确信？这是他们的全部职责所在。”——1808《法国刑事诉讼法》第353条自由心证原则是指，证据的证明力不由法律事先加以规定，而是由法官和陪审员依靠自己的良知”去进行自由判断。判断过程中不受任何来自外界的影响。法律不要求判断者说明理由和根据，所关心的仅仅是是否形成了内心确信。所谓“心证”，即指法官通过对证据的审查判断所形成的内心信念。而这种“心证”达到深信不疑或排除任何合理怀疑的程度，便成为“确信”。自由心证证据制度优缺点自由心证理论的主要内容：一是法官的理性和良心；二是心证达到确信的程度。1.优点：事实证明回归人类认识的理性、良知。2.缺点：心证恣意。3.发展：吸收英美的证据规则制度，采行“心证公开”原则。例如：德国《刑诉法典》267条：“对公诉被告人定罪判刑或宣布无罪都要说明判决的理由。”中国古代的证据和断案陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。王充︻论衡·是应篇︼贞：王闻唯辟？贞：王闻不唯辟？中国法的品格乃是非神非俗，亦神亦俗，神在俗中，俗蕴涵神。诅誓和血迹神判夏后启之臣曰孟涂，司神于巴。巴人二讼于孟涂之所，其衣有血者执之，是请望，居山上，在丹山西。

更多资料参考夏之乾：《神判》，上海三联书店出版云南景颇族的神判1.闷水：通常用于处理较大的盗窃案件。由山官和寨中老人共同确定闷水的时间、地点等。届时，双方亲友到场作证，先由巫师念咒后，双方各沿插入深水里的竹竿闷入水底，谁先露出水面即判为输方。2.捞沸水锅（或油锅）：烧一锅开水，投入铜钱等物，由巫师念咒后，双方同时伸手入锅捞取投放之物，谁的手烫伤重谁就输。3.煮米：双方出同样大小的一包米，由巫师念咒后将米包投入锅内煮，煮一会取出看，谁的包内有生米则为输方。

4.鸡蛋清卦：若同时怀疑若干人有偷窃行为，而又无法判明，失主就暗中到所怀疑的各家取房顶茅草一根，请山官、长老作证，将所怀疑的人找来；由巫师念咒后，将所取的茅草放入碗内，再把蛋清倒入碗中搅，如蛋清先粘在谁家的茅草上，就断定谁为行窃者。5.斗田螺：争执双方各准备一个田螺，由山官和中人作证，失主先放田螺于碗中，被嫌疑者后放。若嫌疑者的田螺斗败，则被断为窃犯；如失主的田螺斗败，则判其为诬陷罪。6.捏鸡蛋：争执双方手中各捏一个鸡蛋，巫师念咒双方开始用力捏，谁捏破谁输。7.诅咒、叫天：争执双方站在露天下，双方拿着长刀横举头上，由巫师念咒，请神明判定，谁错了谁日后将被雷击死。

中国古代证据制度的特点1.早期证据制度有一定“神证”色彩，礼、法特点突出2.以有罪推定为基本原则3.以人证为主要证明手段4.定罪重视被告人口供5.刑讯是获取口供的法定手段6.自由证明是法官认证的基本模式7.物证技术发展较早近代中国的证据制度

当代中国的证据制度我国的证据法我国目前还没一个完整的证据法，有关证据的法律规范散见于三大诉讼（刑、民、行）法中。刑诉法民诉法行诉法二高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称“两个证据规定”）最高人民法院的司法解释证据法学是一门新兴的学科缘起18世纪英国，由吉尔伯特《证据法》（theLawofEvidence)确立的“最佳证据规则”——边沁《司法证据的理论基础》（TheRationaleofJudicialEvidence)等著作确立的“解放证据规则，扩大获取信息量”思想，再到美国的赛耶、威根摩尔、摩根、麦考密克、贝叶斯等等，发展到了今天这门新兴的学科。证据法学与侦查学、物证技术学证据法学法医学侦查学物证技术学证据法学与程序法学刑事诉讼法证据法学行政诉讼法民事诉讼法证据法学Lawofevidence

作为法律体系之一部，证据法就是规范证据和证明过程的法律规范的总和。作为一门学科，它就是研究规范证据和证明过程的法律规范的法学，它与程序法和实体法紧密联系，而又具有一定的独立性。证据法学的独立性证据法与其他学科的关系实体法学程序法学自然科学证据法学研究对象证据制度的历史沿革证据法的理论与原则证据——概念、属性、分类、规则证明——概念、方法、责任、标准。证据法课程需要什么基础？逻辑学基础社会经验程序法常识实体法常识自然科学知识Thefieldofevidenceisnootherthanthefieldofknowledge.——Bentham证据法专业成教本科硕士博士东吴大学教材《证据法学论》，1948周荣编著：《证据法要论》，1936（1900～1997）

（1904-1979）

杨兆龙陈朴生：《刑事证据法》，1956-1992周叔厚：《证据法论》4th，三民书局（2000）李学灯：《证据法比较研究》，五南图书（1992）樊崇义等：《刑事证据法原理与适用》，公安大（2001）陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》第二版，人大（2005）林钰雄：《严格证明与刑事证据》，（2002）（2008）姜世明：《新民事证据法论》

，（2002，2004）卞建林：《刑事证明理论》，公大（2004）何家弘