国际贸易实务第九章 争议处理条件

第九章

争议处理条件

第九章

争议处理条件

争议的原因很多，例如：合同是否成立；对合同条款规定不明确和双方理解不一致；卖方违约或买方违约；履约中出现了不是当事人责任的因素，以致合同无法履行或无法继续履行，而双方对能否取消合同或延迟履行合同的看法不一致；等等。第九章

争议处理条件

(1)如果违约事实明确，权利主张的方法可以通过索赔条款在合同中予以解决。(2)如果违约事实明确，但不是合同当事人自身的原因所致，而是由于不可抗力原因造成的，因而可以免除当事人的违约责任。对此，可通过不可抗力条款在合同中予以规定。(3)如果违约事实不明确，双方的陈述和看法不一致；或违约事实明确，但对权利主张的大小意见不一致；或对不可抗力事件的认定不一致；或其他有关合同的争议在当事人之间达不成一致的意见，需要第三方来裁决，则通过仲裁条款在合同中予以规定。第九章

争议处理条件

本章目录:第一节索赔第二节不可抗力第三仲裁第一节索赔索赔含义索赔(C1aim)，是指受损害的一方要求违约方赔偿的行为。违约方对索赔的处理行为称作理赔。因此，索赔和理赔是一个问题的两个方面。第一节索赔一:索赔依据两个方面：法律依据和事实依据。1、法律依据是指当事人之间签订的合同。合同中未明确的，以合同适用的法律或国际惯例作为解释依据。2、事实依据是指违约事实的证明。买卖合同中对索赔依据的规定，主要是事实依据方面的，即索赔时要具备的证明文件，以及出具证明文件的机构。第一节索赔二:索赔期限索赔期限是指受损害方向违约方提出索赔的期限。在规定的期限内，受损害方有权向违约方提出索赔；过了规定期限，受损害方就无权向违约方提出索赔。索赔期限的确定有两种方法——约定索赔期和法定索赔期。第一节索赔三:索赔金额索赔金额是指受损害方向违约方索取损害赔偿的金额。损害赔偿金额的原则：(1)赔偿金额应与因违约而遭受的包括利润在内的损失额相等；(2)赔偿金额应以违约方在订立合同时能预料到的合理损失为限；(3)由于受损害一方未采取合理措施使有可能减轻而未减轻的损失发生，就在赔偿金额中作相应的扣除。第一节索赔

罚金条款(penaltyClause)或称作违约金条款(liquidatedDamageClause)。该条款较多地使用于卖方延期交货或买方延期开立信用证和延期接货等场合。罚金的多少，一般与违约时间的长短相联系，并按合同金额的百分比来确定。罚金支付后并不意味可以解除继续履行合同的义务。第一节索赔

合同中的罚金，各国的法律有不同的规定。大陆法的国家一般都承认和保护合同中的罚金条款，认为对违约方的惩罚可以采用支付一定金额的形式；而且罚金支付后，受损害方还可要求违约方对其作损害赔偿。罚金支付后也不解除违约方继续履约的义务。英美法的国家对罚金则不予以承认和保护。它们认为，对于违约只能要求损害赔偿，而不能予以惩罚。

第一节索赔四:合同中的索赔条款在国际贸易合同中，索赔条款常被称作异议与索赔条款(DiscrepancyandClaimClause)，有的合同把商品检验与索赔结合起来订立，因而称作检验与索赔条款(1nspection&claimClause)；有的合同在索赔条款中另外附带一个罚金条款。

第一节索赔举例：

AnyclaimbytheBuyerregardingthegoodsshippedshouldbefiledwithin60daysafterthearrivalofthegoodsattheportofdestinationspecifiedintherelativeBillofladingand／ortransportdocumentandsupportedbyasurveyreportissuedbyasurveyorapprovedbytheSeller．Claimsinrespectofmatterswithinresponsibilityofinsurancecompany，shippingcompany、othertransportationorganizationwillnotbeconsideredorentertainedbytheSeller，

第一节索赔

ShouldtheSellerfailtomakedeliveryontimeasstipulatedinthecontract，theBuyershallagreetopostponethedeliveryontheconditionthattheSelleragreetopayapenaltywhichshallbedeductedbythepayingbankfromthepaymentundernegotiation，orbytheBuyerdirectatthetimeofpayment．Therateofpenaltyischargedat0．5%ofthetotalvalueofthegoodswhosedeliveryhasbeendelayedforeverysevendays，odddayslessthansevendaysshouldbecountedassevendays．

第一节索赔

Butthetotalamountofpenalty，however，shallnotexceed5％ofthetotalvalueofthegoodsinvolvedinthelatedelivery．1nCasetheSellerfailtomakedeliverytenweekslaterthanthetimeofshipmentstipulatedinthecontract，theBuyershallhavetherighttocancelthecontractandtheSeller，inspiteofthecancellation，shallstillpaytheaforesaidpenaltytothebuyerwithoutdelay。

第二节不可抗力不可抗力(ForceMajeure)，是指在合同签订后，发生了不是由于任何一方当事人的过失或疏忽，当事人既不能预见和预防，又无法避免和克服的意外事件。在此种情况下，合同不能履行或不能按期履行，遭受意外事件的当事人可免除其不履行或不按期履行合同的责任。在英美法中称作“合同落空”(FrustrationofContract)，在大陆法中称作“情势变迁”。

第二节不可抗力一、不可抗力的认定构成不可抗力的三个条件：

(1)意外事件是在签订合同之后发生的；

(2)不是由于任何一方当事人的过失或疏忽造成的；

(3)意外事件是当事人不能预见和预防，又无法避免和克服的。一项意外事件必须同时满足这三项条件才能视作不可抗力。

第二节不可抗力产生不可抗力原因有两类：一类是自然原因引起的，如水灾、火灾、冰灾、雪灾、暴风雨、地震等；另一类是社会原因引起的，如战争、罢工、政府宣布某些商品不许进口的禁令等。第二节不可抗力二、不可抗力的处理对合同的处理主要有两种方式：

一种是解除合同，另一种是延迟履行合同。

第二节不可抗力三、不可抗力的通知《国际货物买卖合同公约》明确规定：“不履行义务的一方，必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道，或理应知道此一障碍后一段合理时间内，仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害，应负赔偿责任。”

第二节不可抗力四、不可抗力的证明当一方援引不可抗力条款要求免责时，都必须向对方提交证明文件，作为发生不可抗力的证据。在国外，证明文件一般由当地的商会或合法的公证机构出具；在我国，由中国国际贸易促进委员会或其设在口岸的分会出具。对出具证明的机构，最好也在合同中订明。

第二节不可抗力五、合同中的不可抗力条款合同中不可抗力条款的内容主要有：不可抗力的范围、对不可抗力的处理原则和方法、不可抗力发生后通知对方的期限和方法，以及出具证明文件的机构等。

根据不可抗力范围的确定方法不同，不可抗力条款有以下三种订立方法

第二节不可抗力

1．概括式

由于不可抗力的原因，致使卖方不能全部或部分装运或延迟装运合同货物，卖方对于这种不能装运或延缓装运本合同货物不负有责任。但卖方须用电报或电传方式通知买方并须在15天内以航空挂号信件向买方提交由中国国际贸易促进委员会出具的证明此类事故的证明书。第二节不可抗力

2．列举式

由于战争、地震、水灾、火灾、暴风雨、雪灾的原因，致使卖方不能全部或部分装运或延迟装运合同货物，卖方对于这种不能装运或延迟装运本合同货物不负有责任。但卖方须用电报或电传方式通知买方，并须在15天内，以航空挂号信件向买方提交由中国国际贸易促进委员会出具的证明此类事件的证明书。第二节不可抗力

3．综合式由于战争、地震、水灾、火灾、暴风雨、雪灾或其他不可抗力原因，致使卖方不能全部或部分装运货物或延迟装运合同货物，卖方可不负责任。但卖方应立即将事件通知买方，并于事件发生后15天内将事件发生地政府主管当局出具的事件证明书用航空挂号邮寄交买方为证，并取得买方认可。在上述情况下，卖方仍有责任采取一切必要措施从速交货。如果事件持续超过3个星期，买方有权撤销合同。

第二节不可抗力案例1：我某进口企业按FOB条件向欧洲某厂商订购一批货物。当我方派船前往西欧指定港口接货时，正值埃及与以色列发生战争，埃及被迫关闭苏伊士运河。我所派轮船只得绕道南非好望角航行，由于绕道而增加航程，致使船只延迟到达装货港口。欧洲厂商要求我方赔偿因接货船只迟到而造成的仓租和利息，我方拒绝了对方要求，因此引起争议。问题：请问欧洲厂商的要求合理？为什么？第二节不可抗力分析：欧洲厂商的要求不合理。因为我方所派船只迟到，是由于战争造成，这属于社会原因引起的不可抗力，是法定免责事项，对欧洲厂商提出的赔偿要求，我方可不予理睬。第二节不可抗力案例2：某年，我国A公司与英国B公司成交小麦100公吨每公吨CFRLondon400英镑，总金额为40000英镑，交货期为当年5月～9月份。签约后，A公司购货地发生水灾，于是我方以不可抗力为由，要求免除交货责任。但对方回电拒绝。问题：我方要求以不可抗力免除交货的理由是否充分？第二节不可抗力分析：不可抗力事由发生后，带来两种后果，解除合同与延迟履行。本例中，合同中小麦并非特定产地产品，某一产地发生水灾可以从其它产地调集，所以A无法要求免除交货义务。第三节仲裁一、仲裁的含义及特点1、仲裁(Arbitration)，是指买卖双方达成协议，自愿将有关争议交给双方所同意的仲裁机构进行裁决(Award)，以解决争议的一种方式。仲裁的裁决是终局的，对双方都有约束力，双方必须执行仲裁的裁决。仲裁的重要原则，是当事人意思自治的原则，即各方当事人通过签订合同中的仲裁条款或事后达成的仲裁协议，可以自行约定或选择仲裁事项、仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序、适用法律、裁决效力以及仲裁使用的语言等。第三节仲裁仲裁和诉讼不同的特点：

1．仲裁有双方事先签订的有关解决争议的协议，是建立在双方自愿基础上的。2．仲裁机构一般是民间性机构。3．仲裁庭审理案件一般不对外公开进行，裁决也不公开。4、仲裁裁决一般是终局的第三节仲裁二、仲裁协议1．仲裁协议的作用（三个方面）

(1)表明双方当事人自愿提交仲裁，订立仲裁协议的双方当事人均须受该协议的约束。(2)作为仲裁机构受理争议案的依据。(3)可排除法院对争议案的管辖权。

2、仲裁协议的形式仲裁协议的形式有二种：一是争议前订立的，另一种是争议后订立的。第三节仲裁3、仲裁协议的内容(1)提请仲裁的争议范围。(2)仲裁地点(3)仲裁机构。(4)仲裁规则。(5)仲裁效力。

第三节仲裁三、仲裁程序以我国仲裁规则的有关规定为主，介绍仲裁的基本程序

1．仲裁申请(1)提交仲裁申请书。(2)提交仲裁申请所依据的事实证明文件。(3)指定或委托代为指定一名仲裁员。(4)预交规定的仲裁费。

2．仲裁庭的组成3.仲裁审理仲裁审理有两种方式：一是开庭审理，二是书面审理

第三节仲裁4、保全措施保全措施，是指在仲裁程序进行前或进行中，根据一方当事人的申请，由仲裁机构提请法院对另一方当事人的财产采取临时性的强制措施，如临时扣押财产，防止财产转移或变卖；冻结银行帐户；对有争议的易变质的货物先行出售等，以便仲裁裁决的执行。第三节仲裁4、保全措施申请保全措施应当具备的条件：(1)仲裁案件的一方当事人提出书面的保全措施申请。

(2)申请保全措施要有正当的理由。(3)申请人要提供担保。

5、仲裁裁决第三节仲裁四、仲裁裁决的承认和执行裁决的承认是指法院根据当事人的申请，依法确认仲裁裁决具有可执行的法律效力。裁决的执行是指当事人自动履行裁决事项，或法院根据一方当事人的申请依法强制另一方当事人执行裁决事项。

联合国主持下于1958年在纽约缔结的《承认和执行外国仲裁裁决公约》(ConventionontheRecognitionandEnforcementOfForeignArbitrialAwards)，简称为<<1958年纽约公约》，是最重要的一个国际公约。第三节仲裁五、合同中的仲裁条款提请仲裁的争议范围、仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、裁决的效力等内容。

总结外贸公司签订仲裁条款的经验，适当参考国际上的习惯做法，针对在中国仲裁、在被诉方所在国仲裁和在第三国仲裁三种不同情况，提出以下三类仲裁条款格式供选择使用：第三节仲裁例1．在我国仲裁的条款

Anydispute，controversyorclaimarisingoutoforrelatingtothiscontract，orthebreach，terminationorinvaliditythereof，shallbesettledamicablythroughnegotiation．Incasenosettlementcanbereachedthroughnegotiation，thecaseshallthenbesubmittedtotheChinaInternationalEconomicandTradeArbitrationcommissionoftheChinaCouncilforthepromotionofInternationalTradeBeijingforarbitrationinaccordancewithitsrulesofarbitration．Thearbitralawardisfinalandbindinguponbothparties.第三节仲裁例2．在被诉方所在国仲裁条款

Anydispute，controversyorclaimarisingoutoforrelatingtothiscontract,orthebreach，terminationorinvaliditythereof，shallbesettledamicablythroughnegotiation．1ncasenosettlementcanbereachedthroughnegotiation，thecaseshallthenbesubmittedforarbitration．ThelocationOfarbitrationshallbeinthecountryofthedomicileofthedefendant．第三节