国际商法-01导言

国际商法灋,刑也.平之如水.从水,廌所以，触不直者去之,从去,会意。

——《说文》

法的一般理论1.法、法律、法学的区别法——由国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的各种行为规范的总和。法律——广义：同“法”狭义：由国家权力机关制定和颁布的各种行为规范总和。法学——研究法律现象及其规律的一门学科。2.法律关系：法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间权利与义务关系.(一般包含主体、客体和内容)第一章国际商法导论一、国际商法的概念二、国际商法的渊源三、西方国家的两大法系四、中国商事法律制度一、国际商法的概念1、国际商法的含义和内容：

1.商法

调整市场经济中商事主体在商事交易中形成的社会关系的总和。

商法，又称商事法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。调整对象——商事主体＋商事活动商事主体——指所有从事商品生产和经营的企业或个体。商事活动——即营利性经营行为。2.国际商法调整商事组织内部的各种关系及商事组织之间从事国际商事活动时产生的各种关系(商事关系）的法律规范的总称。

*一切跨越国界的商事关系“International” ·政治意义—国家与国家之间

·地理意义—跨越国界国际商事交易国际商事组织主体主体主体主体公司、企业等，而不是国家3、国际商法的内容有关调整国际货物买卖方面的法律规范

如：合同法、商事组织法、买卖法、代理法、产品责任法等有关国际商事交易方面的法律规范

如：国际技术贸易法、工业产权法、国际投资法、国际融资法、国际工程承包和国际租赁法等

有关处理国际商事争议方面的法律规范

如：国际商事仲裁法、国际投资仲裁法和各国商事诉讼法等

Notice:本课程侧重介绍与国际货物买卖有关的法律制度国际商法与国际贸易法国际贸易法是指调整国际贸易关系的法律规范的总称。国际商法属于私法领域，而国际贸易法既包括国家管理商事活动的公法内容，也包括传统商法的私法内容。包括与贸易有关的其他关系，如运输与保险、国际银行业务、进出口管制等。国际贸易关系的调整1、各国调整对外贸易活动的民商法（合同法，买卖法，票据法等）2、各国管制对外贸易活动的法律（外贸法，海关法，进出口许可法等）3、关于国际贸易的国际规范国际商法和国际经济法国际经济法是调整国际的和一国具有涉外因素的经济流转关系和组织协调与管理关系的原则、规则(规范)制度的总和,简单说就是调整国际经济关系的法律规范的总和。两者都是调整跨国之间商事活动的各种关系的法律规范的总和。主要区别在于调整的主体不同。国际商法和国内商法国内商法适用某国内部的商事关系，而不适合调整涉外的商事关系，国际商法则调整跨越国界的商事关系。二、国际商法的渊源法的渊源是指法律规范产生的根据、来源及的表现形式。1、国际条约1）国际条约是两国或多国为设定、变更或终止他们之间的权利义务关系而达成的协议。2）国际条约是调整国家之间关系的法律。对缔约国具有法的约束力。3）有关国际商法的国际条约*调整国际货物买卖关系的条约：1974年《国际货物买卖时效期限条约》、1980年《国际货物销售合同公约》最主要渊源*调整国际海上货物运输关系的公约：1924年《海牙规则》、1968年《维斯比规则》、1978年《汉堡规则》*调整国际航空运输关系的国际条约：1929年《华沙公约》、1955年《海牙议定书》、1961年《瓜达拉哈拉公约》*调整国际铁路运输关系的国际条约：

1890年《国际货约》、1951年《国际货协》*有关国际货物多式联合运输的国际条约：1980年《国际铁路货物联运协定》*调整国际票据关系的国际条约：1930年、1931年《日内瓦公约》 *关于知识产权的国际条约：1883年《巴黎公约》、1891年《马德里协定》等*关于国际商事仲裁的国际条约：1976年《联合国国际贸易委员会仲裁规则》2、国际惯例1）国际惯例指那些在国际商事活动的长期实践中形成并被普遍接受和遵循的，规范国际商事活动当事人之间权利义务关系的习惯做法。2）国际惯例的效力被各国在立法中予以认可或接受。我国《民法通则》第124条规定，我国法律和我国参加的国际公约，没有规定的，可以适用国际惯例。在长期国际贸易实践中逐渐形成，并为从事特定贸易的商人们所共知的行为规则。（CIF,FOB价格条件）有明确的内容，能确定合同当事人之间的权利和义务关系，因而被有关国家和当事人接受为法律。当事人根据“意思自治”原则在合同中明示或默示适用某项惯例时，该惯例才产生法律约束力。一般做法习惯惯例3）国际商事活动中影响较大的国际惯例

国际法协会1932年《华沙—牛津规则》国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》，《跟单信用证统一惯例》国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》NOTICE：

不是法律，不具有法律的普遍的约束力，但如果当事人在合同中采用某项惯例，该惯例就对其有确定的约束力。3、各国国内立法是指一国为调整国际商事关系所进行的国内立法。——重要补充《联合国国际货物销售合同公约》第7条第2款指出，凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。指有关国家的国内法，主要指各国的民商法三、西方国家的两大法系所谓法系是指比较法学家按照法的历史传统和形式上的某些特征,对世界各国法律体系所做的分类。一般划分为五大法系：对世界各国法律制度和国际商法影响最大的是大陆法系和英美法系.欧洲大陆法系英美法系伊斯兰法系印度法系中华法系大陆法系

大陆法系，又称罗马法系。是指欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的，以1804年颁布的《法国民法典》和1900年颁布的《德国民法典》为代表的法律制度以及这种法律制度的其他国家或地区的法律制度的总称。代表国家：法国、德国适用范围：比利时、意大利、荷兰、瑞士、西班牙、葡萄牙、奥地利等，还包括拉丁美洲大部分国家，非洲的埃及、刚果、阿尔及利亚、摩洛哥等国，亚洲的泰国，日本等国。（美国的路易斯安娜州、加拿大的魁北克省）（一）、大陆法系(1)、大陆法系以成文法为主要标志。不承认判例的正式效力。(2)、公法和私法的区分是大陆法系的一个历史传统。(3)、以理性注意为哲学基础，重视法理研究，强调成文法规。成文法，即指制定法，是指具有书面形式的，经立法机关依法定程序通过的法律。公法指处理社会公共事务的法律，（宪法、刑法、行政法、诉讼程序法）私法指处理私人之间关系的法律，（民法、商法）1、大陆法系的特点2、大陆法系的商法特点民商合一瑞士，意大利民法为基本法，商法为特别法。民商分立法国，德国商法是独立于民法之外的部门法。1、商事关系和民事关系的主体，客体和内容不相同。2、商法中的一些制度适用于商事关系，不适用民事关系（如，破产制度）3、商法受习惯法和国际商业惯例影响较大。3、民法与商法的适用规则特别法优于普通法，商法应得到优先适用。商法未做规定的事项，应适用民法的一般原则。商法的效力优先于民法。4、我国的商法情况我国立法采用民商合一的体制，以民法通则作为基本法。1922年11月《海商法》1993年12月《公司法》1995年6月《保险法》1997年2月《合伙企业法》作为民法的补充，仍然是特别法。法国商事法《法国商法典》是近代世界上第一步资产阶级商法典，开创了民商分立的立法先例。德国商事法1839年《特门伯格商法草案》1849年《法兰克福商法草案》1900年《德国商法典》，《德国民法典》（二）、英美法系

英美法系又称普通法系，是指英国从11世纪起主要以源于日耳曼习惯法的普通法为基础逐渐形成的一种独特的法律制度，以及仿效英国的其他一些国家和地区的法律制度的总称。代表国家：英国，美国适用范围：英美法国家主要是英国及其过去的殖民地：英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚、印度、巴基斯坦等。（美国的路易斯安娜州、加拿大的魁北克省）（二、）英美法系1、英美法系的特点(1)、判例法是英美法系的一个最显著的特点(2)、以经验主义为哲学基础，重视判例的作用，强调“法官制定法律”。判例法普通法衡平法指与成文法相对的“法官创造的”一般法律指15世纪始于英国，根据“横平”（公平、合理与正义）原则，为弥补普通法的不足而形成的一种判例。所谓判例法，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。2、英美法系的商法特点(1)、英国商事法英国是传统的判例法国家。19世纪以来，英国在公司、合伙、破产、票据及保险等方面出现一系列的商事成文法。公司制度和票据制度，以成文法为主，而判例仅在解释该成文法时才发生作用。(2)、美国商事法法官对成文法有较大的解释权，可以凭以往的判例对成文法进行重新解释。《统一商法典》除了保持大陆法系的路易斯安那州，其他各州均已通过州立法适用了这部法典。商法的很多内容并未在《统一商法典》中体现，如公司法、保险法等。两大法系的区别大陆法系英美法系法律渊源强调成文法强调判例法法律结构公法和私法普通法和衡平法法官权限只能适用法律，而不能创造法律不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律代表国家法、德、日、荷、意、卢、葡、西等英、美、加、澳、新加坡、巴基斯坦等四、中国商事法律制度我国商法的范围主要由规范商事主体和商事行为的八种法律规范构成。商业登记法公司法合同法票据法保险法海商法破产法证券法一、中国商事法