反向混淆理论正当性的法经济学分析,法社会学论文

反向混淆理论正当性的法经济学分析,法社会学论文摘要：非诚勿扰等案件的热议使商标反向混淆理论进入人们视野。有观点以为既然在先商标权人并不能充分利用该商标,且新的市场秩序已经构成,那么法律就不应对反向混淆行为加以干预。然而,反向混淆理论不仅有法理的支撑,还能够从法社会学角度加以论证。商标反向混淆行为应当禁止,且采取调解为主的解决机制更符合效率要求。本文关键词语：商标;反向混淆;正当性;符号学;法经济学;Abstract：ThehotdiscussionofcasessuchasIfYouAretheOnehasbroughtthetrademarkreverseconfusiontheoryintothepeoplesfieldofvision.Somepeoplethinkthatsincethetrademarkownercannotfullyutilizethetrademarkandthenewmarketorderhasbeenformed,thelawshouldnotdealwiththereverseconfusion.Intervene.However,thereverseconfusiontheorynotonlyhasthesupportofjurisprudence,butalsocanbedemonstratedfromtheperspectiveofsociologyoflaw.Thereverseconfusingbehavioroftrademarksshouldbeprohibited,andthesettlementmechanismbasedonmediationismoreinlinewiththeefficiencyrequirements.Keyword：Trademark;Reverseconfusion;Legitimacy;Semiotics;Lawandeconomics;(商标法〕中传统的混淆情形是正向混淆,即通常是在后使用人意图搭乘在先着名商标的便车,使消费者误以为其产品来源于在先商标权人。然而近年来耐克案新百伦案非诚勿扰案等反向混淆案件不断涌现,其表现形式、损害后果与正向混淆截然相反。反向混淆理论的解释有无正当性?应采取何种途径解决反向混淆纠纷?符号学、法经济学等法社会学能够从不同的视角为上述问题的解决提供参考。从反向混淆理论的渊源和宗旨出发,以经济效率衡量,能够得出反向混淆应当禁止的结论,且基于社会总体财富的考量,应当以调解为主要纠纷解决机制,慎重使用禁令。1、反向混淆理论宗旨的符号学分析反向混淆是指使消费者误将已经在先注册了商标的商标权人的商品当做是商标在后使用人的商品,通常表现为大企业使用小企业已经在先注册的商标,并借助本身强大实力和大量促销宣传等手段使消费者误以为该商标归大企业所有。1977年BigOTireDealers,Inc.v.GoodyearTireRubberCo.案的判决使反向混淆理论在实践中得以确认。法院以为,假如听任反向混淆行为,则意味着任何一个经济实力雄厚、投入大量广告宣传的大型公司都能够窃取小企业的商标,这对小企业的发展是不公平的。[1]从反向混淆理论的起源能够看出该理论的宗旨在于保卫在先权利、维护公平正义,商标权对不同的主体来讲都应该是平等的。小企业的商标本应正常发挥符号的意指功能,使能指与所指都归于商标权人,然而大企业通过大量的广告和促销减弱或切断了能指与所指之间的应然关联,使小企业的能指转而指向大企业本身,这种改变符用的行为既不符合公平正义原则,也违犯了商标法的立法宗旨。假如使大企业免于承当反向混淆的责任,那么拥有雄厚资金和实力的大企业就能够毫无顾忌地使用别人的商标,不仅会架空商标法的规定,也会剥夺小企业的发展时机。有异议者以为,反向混淆对在先注册商标的小企业来讲是有利的,他们能够借助能指与所指的实际变化利用在后使用的大企业的商誉。然而,这种观点实际上轻视了小企业的主体地位,[2]忽视了小企业为实现属于自个的意指功能所作出的努力。消费者假如将小企业的能指与大企业的所指相关联,会对小企业本身的独立发展产生阻碍,使其丧失该符形上已经建立起来的价值,因而很多小企业并不愿意搭乘这样的便车。2、反向混淆理论正当性的法经济学分析2.1、鼓励讲与寻租讲的博弈最大化平衡效率是经济学研究的理论基础,也是经济学分析的归宿,经济学以为资源具有稀缺性,使有限的资源发挥出最大的价值是所有社会活动都要追求的目的。[3]波斯纳定理更进一步表示清楚:假如市场交易成本过高而抑制交易,则权利应赋予那些最珍视它们的人。[4]主张不应禁止反向混淆行为的学者就是以此为论据,以为商标是有限的社会资源,资源配置要倾向于能最大化利用的一方,这样才会避免资源的浪费,同时也符合经济学上的鼓励理论,鼓励拥有商标的企业更好地运营该商标。然而,在一方已经合法好心地获得了注册商标的情况下,将权利赋予最珍视它的人这种所谓的鼓励反而会降低效率,增加无谓的竞争成本,产生寻租问题。假如听任反向混淆行为,允许强者通吃,那么更糟糕的是市场上会出现更多的寻租者,寻租行为造成的全部经济损失是所有被寻租者无谓损失的相加,[5]这种损失无疑是宏大的。上述鼓励讲也会不合理地增加注册商标权人的负担,由于任何比自个强大的企业都能够任意抢走其商标,只由于实力雄厚的企业会更好地运用该商标,这将使商标权丧失稳定性和可预测性,使商标权人一直处于战战兢兢的不安状态。鼓励商标权人更好地利用商标这一有限资源的方式有很多,而不必选择这种极端途径。2.2、卡尔多希克斯效率视角除此之外,还有观点从帕累托最优标准的角度论证禁止反向混淆不具正当性。帕累托最优也称帕累托效率,是指效率的提高必须有利于每一个人,通过损害一方的利益改善另一方利益的方式方法是非效率的。[6]这种观点以为,反向混淆中在后使用者通常并不是恶意的,消费者已经将其商品与在先商标建立了较强的联络,禁止反向混淆会损害在后使用者已经建立起的消费者联想,损害消费者利益,也会使在后使用者遭受宏大损失,而且反向混淆也有利于在先权利人,便于其借助在后使用者的宣传增加本身收益。此种观点错误地以为允许反向混淆是在没有损害在先商标权人利益的情况下改善了在后使用者的状况。正如上文所述,反向混淆并不一定有利于在先商标权人,允许反向混淆并不能实现帕累托最优状态。以帕累托最优原则来分析反向混淆问题,无论如何处理都不会符合该原则的,由于无论哪一种选择都会使一方受损,而使另一方受益,而且通常情况下获利者难以补偿受损害的一方。[7]帕累托最优只是经济学的一种理想状态,公平与效率到达完美平衡的要求在现实生活中很难到达,其实现的条件有些苛刻,需要到达交换最优、生产最优与产品混合最优,[7]所以我们不妨转用另一种效率标准卡尔多希克斯效率。[6]卡尔多希克斯效率以为,尽管变动后的结果不能使每个人都得利,但只要得利者的利益超过受损者的损失,这种变动就是有效率的。[7]换句话讲,它是从社会总福利的角度出发,比拟得利与损失的差值,假如差值为正,增加了社会总福利,那么就没有理由拒绝这种有益行为。以此作为衡量反向混淆行为的标尺会发现这种差值并不确定为正数,即不同情况下反向混淆行为对社会总福利的增减会有不同影响。一种情况是初期未然阶段,在后使用者的行为只是造成了使消费者产生反向混淆的可能性,由于在后使用者只是刚刚进行使用,消费者实际上并未对该商标产生混淆,这时对消费者的影响能够忽略不计,在后使用者获得的利益并没有超过商标权人遭到的损失,二者的差值为负数,法律应中选择保卫在先商标权人的合法权利,否则对商标权人来讲就剥夺了其继续扩展市场的机遇,而这显然显失公平。另一种情况是后期已然阶段,在后使用者利用强大的营销手段已经使该商标实际上指向自个,让消费者以为该商标属于在后使用者,进而获得了该商标为自个带来的多重价值,在先商标权人的使用其已经注册的商标反而使消费者产生了混淆,此时假如禁止在后使用者继续使用商标,毫无疑问会给消费者造成更大的不便和损害,扰乱已经稳定的市场秩序。此种情形下,在后使用者的行为给其本身和消费者带来的利益要超过给商标权人造成的损失,差值为正数,促进了社会总体财富的增加,此时对反向混淆的处理不能继续抵制。3、反向混淆纠纷解决机制应符合效率要求在认定反向混淆构成侵权之后,法院通常判令被告立即停止使用侵犯注册商标权的标识,然而假如一律采取禁令的方式能否能够真正实现各方的利益平衡同时符合效率要求呢?从上文所述卡尔多希克斯效率的视角能够看出,不同情况下的反向混淆对各方的利益影响有很大不同,因而在处理这类案件时,要注意区分不同情况,做到因地制宜才能到达公平和利益的最大化。3.1、事前分析:慎重使用禁令与传统法律分析运用的事后分析法不同,法经济学采用事前研究,即考虑案件的处理睬对将来产生哪些影响,其目的是影响人们对行为利弊的分析,实现良好的社会效益,提高效率以促进财富最大化。从事前分析的角度来看,假如在初期未然阶段对反向混淆的行为视而不见,听任强势企业肆意侵夺小企业的注册商标,那么大企业就再无必要注重商标注册制度,由于实力才是硬道理,凭借企业实力就能享有取之不尽的商标资源;同时也使小企业对国家的商标制度失去自信心,泯灭其创业热情。因而在初期未然阶段,判令在后使用者停止侵权是必要的。在后期已然阶段,消费者以为在后使用者享有该商标,假如采取禁令的救济方式,则会打破现有的消费者认知秩序,并使在后使用者大量的投入付诸东流,增加社会成本,降低效率,此阶段不宜采取禁令的救济方式。3.2、科斯定理:调解促进共赢科斯第二定理是指存在现实交易成本的情况下,能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律,即通过法律的建立和施行能够消除达成私人协议的障碍。[9]据此,自愿交易最能实现本身利益最大化和交易成本的最小化。我们国家司法解决机制中,调解正是能实现上述目的的重要手段。由于调解在解决冲突中发挥重要作用,不仅能彻底解决矛盾,还能大大提高司法效率,因而被称为更高层次的审讯。[10]反向混淆纠纷发生后,乃至在后使用者使用该商标之前,其都愿意与商标权人协商,支付补偿金。假如该补偿金大于或等于商标许可或转让费用,且诉讼费用高昂,那么商标权人也会欣然接受补偿。例如,红太阳公司诉称江淮集团对涉案标识的大规模宣传使用造成了反向混淆,再审法院最终经太多次调解,圆满地解决了双方多年的多起诉讼争议。[11]科斯还以为争议双方之间的摩擦互为因果,后车撞上前车可以以描绘叙述成前车(造成)被后车撞上,对于权利或责任的认定能够由社会产值来判定,站在社会整体的角度考虑怎样界定权利或责任能使社会资源增加而不是越来越少。[12]假如调解不成,且进入了后期已然阶段,由于商标的实然指向已发生变化,此时法院别无他法,基于社会产值的考量,只能判令在后使用者以足额补偿金换取商标的使用权或所有权。这种做法也被批评为是一种强迫许可,但是这种处理方式恰恰能够倒逼双方以调解解决。以交易成本最小化的方式无法解决之后,才会采取次优途径,所以法院也应当注意对反向混淆纠纷应尽早调解、尽快解决,以实现消费者、商标权人和在后使用者的多方共赢。以下为参考文献[1]SeeBigOTireDealers,Inc.v.GoodyearTireRubberCo.,408F.Supp.1219,189U.S.P.Q.17(D.Colo.1976)[Z].[2]杜颖.商标反相混淆构成要件理论及其适用[J].法学,2008(10):58.[3]曲振涛.法经济学[M].北京:中国发展出版社,2005:86.[4]李正生.法律经济学[M].成都:电子科技大学出版社,2007:40.[5]彭春燕.微观经济学[M].北京:北京理工大学出版社,2021:192.[6]彭学龙.商标反向混淆探微---以蓝色风暴商标侵权案为切入点[J].法商研究,2007,24(5):143-