第五期担保概论

广东清远农村商业银行股份有限公司授信管理部周兴胜2013年6月信贷担保概论担保原理担保的定义：也称债的担保，即促使债务人履行债务，保障债权人债权得以实现的法律措施。按担保标的种类划分：1、人保。债务人之外的第三人的一般财产作为债权实现的总担保。包括：保证（担保法）,连带债务人以及并存的债务承担。2、物保。以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，作为债权人之债务优先受偿的对象。包括：抵押权、质押权、留置权（担保法）,法定优先权。3、金钱担保。于债务之外又交付一定数额的金钱，该金钱的得失与债务履行与否联系在一起。包括：定金（担保法）,押金、保证金。按法律上规定的适用和类型化的程序划分：典型、非典型担保按担保发生的依据分类：约定担保、法定担保担保原理——法律特征担保的法律属性：1、担保的补充性：在主债权关系基础上，补充权利义务关系。2、担保的保障性：保障债务的履行和债权的实现。3、担保的从属性：担保债权属于从属权利，从属于主债权债务。其从属性表现在：①成立的从属性。主债权不成立，担保亦不成立。②变更的从属性。主债权内容变更的，担保的权利义务关系亦随之变更。例外：债权人转让债权，但保证人与债权人事先约定仅对特定债权人承担保证责任或禁止债权转让的，免责。③效力上的从属性。主债权无效，担保随之无效。④消灭上的从属性。主债权消灭，担保关系随之消灭。⑤诉讼上的从属性。涉诉的，担保人同主债务人一并成为共同被告。以主合同确定管辖法院。⑥范围、强度上的从属性。担保范围、强度不得超过主合同的担保范围强度⑦转让上的从属性。《担保法》第二十二条。担保原理——合同成立合同成立的方式（《担保法》第93条）在主合同中订立担保条款；单独订立书面担保合同（我行绝大部分采用）担保人向债权人发出具有担保性质的信函、传真，债权人接受的；（承诺函）保证人在主合同中以保证人身份签字。（银行卡个人自助循环贷款合同）担保原理——无效及法律责任无效的情形：1、主体不合格。①国家机关（《担保法》第八条）。国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款而进行转贷时可以做保证人。②公益法人《担保法》第九条）。学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。但从事经营活动的则可以。2、标的。以法律法规禁止流通、转让的财产设定的担保。（禁止流通的如枪支、毒品，限制流通的如文物，管制刀具等。）3、股权质押问题《公司法》第一百四十三条第四款，公司不得接收本公司的股票作为质押权的标的，涉嫌抽逃出资4、《担保法解释》第六条。五种情形担保原理——无效及法律责任法律责任。担保合同无效，担保人不在承担担保责任，有关过错人要根据相应过错责任承担民事责任，《合同法》第58条规定的缔约过失责任。1、主合同有效而担保合同无效《担保法解释》第7条①债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责任债权人、担保人均有过错的，担保人承担限额为债务不能清偿部分的1/2。2、主合同无效而导致的担保合同无效《担保法解释》第8条①担保人无过错的，担保人免责。②担保人有过错的，担保人承担限额为债务不能清偿部分的1/3。注：无效担保合同之担保人承担过错赔偿责任后，仍可向债务人相应追偿。《担保法解释》第9条担保原理——物保与保证竞存物保与保证的竞存一、债务人提供的物保与保证并存。1、先执行物保，再执行保证(一般保证，连带保证)。2、债权人放弃债务人提供的担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的，保证人在债权人优先受偿权益范围内免除保证责任，除非该保证人承诺仍提供担保。3、债权人在住债务期间届满后怠于行使物保致使担保物损毁的，适用于第2项规则。4、担保物因不可抗力灭失且无代位物的，保证人承担全部担保责任。5、物保合同被确认无效、被撤销，债权人有过错的，保证人在担保物价值内相应免责；债权人无过错的，保证人承担责任。担保原理——物保与保证竞存二、另一第三人提供的物保与保证竞存1、在外部关系上，面对债权人，物保人与保证人负连带责任，被执行顺序上不存在先后之分（不考虑一般保证和连带保证）；2、在内部份额上，若担保物价值不低于债务均额，推定为各个担保人的份额为均额；若担保物价值低于债务均额的，物保人的担保份额以担保物实际价值计，余额为保证人的份额。3、上诉债务人提供的物保与保证竞存规则的第3-5项内容，也适用于本情形。4、追偿权。凡最终承担了担保责任的第三人，均有权就其承担的债务数额先向主债务人追偿，尔后，就其不足部分再向其他共同担保人追偿相应的份额。担保原理——物保与物保竞存物保与物保的竞存1、债务人提供的物保与第三人提供的物保竞存①先执行债务人提供的物保，不足以清偿主债务的，再执行第三人提供的物保；②债权人放弃债务人提供的担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权，第三人在债权人放弃优先受偿权益的范围内免除担保责任，除非其他担保人承诺任然提供担保。2、两个以上的第三人提供的物保竞存①外部，面对债权人。所有物保人负连带责任，被执行顺序无先后之分，此谓连带物保。②内部，各物保人之间。若每一个提供的担保物价值不低于债务均额的，推定为各个物保人的份额为均额。若某一人提供的担保物价值低于债务均额的，该物保人的担保份额以担保物的实际价值计，余额由其他物保人承担。担保原理——公司对外提供担保1、公司为自己提供担保。由公司经营机关自行决定即可，无需股东会。出于有效保护我行债权的考虑，实际操作中，要求股东（大）会出决议。2、公司对外提供担保。①《公司法》第16条：公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或股东（大）会决议，公司章程对担保的总额及担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额（详细阅读公司章程）。公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议（股东会不可，关联股东不参与）。前款规定的股东或受实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。②一人有限责任公司对外提供担保，股东决定。③国有公司对外提供担保。国有独资公司，不设股东会，国有资产监督管理机构（国资委）行使股东会职权，必须由国有资产监督管理机构决定。国有控股、参股公司，涉及对外提供担保的，也必须由国有资产监督管理机构决定。④上市公司对外提供担保。上市公司一年内担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。担保原理——诉讼时效《物权法》第202条：[抵押权行使期限]抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权(主债权到期之日起两年内)；未行使的，人民法院不予保护。物权法规定更严格，比担保法解释短两年（修正《担保法解释》第12条）。担保原理——担保物权担保物权：与用益物权相对应，指的是为确保债权的实现而设定的，以直接取得或支配特定财物的交换价值为内用的权利。担保物权的种类：抵押权、质押权、留置权。权属性：1、物上代位性。担保物权的效力不仅及于担保物本身，而且及于担保物的变异物、赔偿金、补偿金以及保险金等代位物。担保物消失、担保物权消灭，债权不消灭2、物上请求权。担保人或第三人的行为致担保物价值贬损的，请求其停止侵害、恢复原状、消除危险或排除妨害等。3、价值性。担保物权乃价值权，担保物权以标的物的价值确保债权的清偿为目的，以就标的