X年度CPA教材(经济法)第14章工业产权法律制度

精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档第十四章工业产权法律制度第一节知识产权的基本理论一、知识产权的概念和特征（一）知识产权的概念关于知识产权的概念，学术界存在不同的认识和理解，归纳起来，主要有两种观点：一种观点认为，知识产权的客体是人们的智力性创造成果，知识产权是人们基于这种智力的创造成果依法享有的权利；另一种观点认为，知识产权包括创造性成果权与识别性标志权，知识产权是人们基于创造性智力成果依法享有的权利和对生产经营活动中的标记依法享有的权利的总称。按照第一种观点的含义，生产经营活动中的标记，如商标、商号等亦属智力的创造性成果，故属于知识产权的权利对象。而实际上，固然商标、商号的设计需要智力活动，但一般而言，标记设计本身的创造性成分并不多，还不足以构成通常意义上的智力成果，有些标记如地理标记，更多的是源于地理环境与历史渊源，不能说权利人对其付出了创造性劳动。此外，商业标志的根本价值在于其表达上的可识别性而非其创造性，法律保护商业标志的识别性或者特定性，禁止相同相似的标记混淆视听。因此，我们认为第二种观点比第一种观点更为全面、科学。基于以上认识，并考虑到知识产权的权利主体并非等同于知识产品的刨造者，以及知识产权权利对象的不同特性，．我们对知识产权的概念作如下表述：知识产权是指智力成果的创造人对所创造的智力成果和工商活动的行为人对所拥有的标记依法所享有的权利的总称。（二）知识产权的特征知识产权是一种与物权、债权并列的独立的民事权利，其具有如下特征：1．知识产权的无形性。知识产权的客体是智力成果或具有财产价值的标记，是一种没有形体的财富。知识产权客体的非物质性，是知识产权的本质属性，这是其与其他有形财产所有权最根本的区别。2．知识产权的法定性。知识产权的法定性是指知识产权的范围和产生由法律规定。知识产权的法定性是由无形性决定的。由于其没有形体，因此其可以同时为多个主体所共同占有，很难为拥有者所完全控制，因此，知识产权必须通过法律加以确认。3．知识产权的专有性。专有性即排他性。知识产权的专有性主要体现在两个方面：一是知识产权为权利人所独占，权利人垄断这种专有权并受到严格保护，没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的知识产品；二是对同一项知识产品，不允许有两个或两个以上的主体同时对同一属性的知识产品享有权利。4．知识产权的地域性。知识产权作为专有权在空间上的效力并不是无限的，而要受到地域的限制，其效力仅限于本国境内。按照一国法律获得承认和保护的知识产权，只能在该国发生法律效力。5．知识产权的时间性。知识产权作为一种民事权利，有时间上的限制。知识产权只在法律规定的期限内受到保护，一旦超过法律规定的有效期限，这一权利就自行消灭，而其客体就会成为整个社会的共同财富，为全人类所共同使用。二、知识产权的范围和分类（一）知识产权的范围关于知识产权的范围，学术界和立法实践历来有不同的理解。根据我国《民法通则》的规定，知识产权包括著作权、专利权、商标权、发现权、发明权和其他科技成果权。而根据1967年签订的《建立世界知识产权组织公约》的右关规定，知识产权的范围则包括：关于文学、艺术和科学作品的权利（即著作权）；关于表演艺术家的演出、录音制品和广播节目的权利（即邻接权）；关于人类在一切领域的发明的权利（即发明专利权及科技奖励意义上的发明权）；关于科学发现的权利（即发现权）；关于工业品外观设计的权利（即外观设计专利权或外观设计权）；关于商标、服务标志、厂商名称和标志的权利（即商标权、商号权）；关于制止不正当竞争的权利（即反不正当竞争权），以及一切在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动产生的其他权利。此外，作为WTO规则重要组成部分的《与贸易有关的知识产权协议》对知识产权范围也作了明确的规定，其界定为：著作权及其相关权利（即邻接权）、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、未公开信息的保护权（即商业秘密权）。由于我国已经于1980年6月加入世界知识产权组织，因此，理论上普遍认为，我国认可该组织确定的知识产权范围。同时，我国也已经于2001年加入WTO，这表明，我国也认可WTO规则对知识产权范围的界定。但是，对知识产权的保护实际上取决于各国对知识产权的立法和执法水平。（二）知识产权的分类根据不同的剡分标准，对知识产权有不同的分类。以权利发生的领域为划分依据，知识产权可分为工业产权与著作权。这种划分方式与《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》这两个最早的国际公约有很大关系，《保护工业产权巴黎公约》是世界上第一个规范专利权与商标权的国际公约，专利权与商标权被统称为工业产权，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》是最早规范著作权的国际公约。以权利价值的来源为划分依据，知识产权可分为创造性成果权与识别性标志权。创造性成果权包括发明专利权、实用新型专利权、集成电路布图设计权、植物新品种权、工业品外观设计权、著作权和邻接权、计算机软件权、商业秘密权等。识别性标志权包括商标权、商号权、地理标记权等。此外，依知识产权的内容是人身性的还是财产性的，可分为人身性知识产权（如著作权中的署名权）与财产性知识产权（如专利权）；依知识产权的存续有无期限，可分为有期限的知识产权（如专利权）与无期限的知识产权（如商业秘密权）等。三、知识产权法的概念和调整对象（一）知识产权法的概念知识产权法，是指调整在创造、利用智力成果和商业标记过程中所产生的各种权利义务关系的法律规范的总称。我国没有专门就知识产权制定统一的法律，而是在《民法通则》规定的总的指导原则下，根据知识产权的不同类型制定了不同的单项法律、法规以及规章，这些法律、法规和规章共同构成了我国知识产权的法律体系。（二）知识产权法的调整对象知识产权法的调整财象包括以下四个方面：(1)因智力成果的创造与知识产权的授予而引起的社会关系。如，发明人完成一项发明之后，欲取得专利权，就必须向国家有关机构提出申请从而最终获得专利权。知识产权法在这一过程中调整发生在发明人之间、发明人与申请人之间、申请人与审批机构之间的社会关系，主要解决权利的产生与归属问题。(2)智力成果的利用和交换而引起的社会关系。这种关系是发生在智力成果的权利人与被许可人、转让人与受让人之间的横向关系，主要表现为智力成果的许可使用与转让等。(3)因知识产权受到侵害和救济而引起的社会关系。这种关系主要产生在知识产权权利人与人之间，主要表现为损害赔偿关系。(4)因知识产权的管理而产生的社会关系。设立专门的知识产权管理机构对知识产权进行管理，包括引导权利人正确行使权利，履行义务，对相关纠纷进行行政调解，对违法行为加以处罚。这种知识产权管理关系，可以发生在一切与知识产权有关的民事主体与国家管理知识产权的行政主体之间。

四、我国知识产权立法概况自改革开放以来，我国十分重视知识产权的立法工作。特别是我国加入WTO以后，立法部门根据我国加入WTO的有关承诺，对知识产权的有关法律、法规以及规章迸行了修订和完善。至今为止，我国已经初步建立起了一套完整的知识产权法律制度。1986年4月全国人民代表大会审议通过的《民法通则》第五章第三节对知识产权作了专节规定。1982年8月全国人民代表大会常务委员会审议通过了《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》），该法分别于1993年2月和2001年101月作了两次修正；1984年3月全国人民代表大会常务委员会审议通过了《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》），该法分别于1992年9月、2000年8月和2008年12月作了三次修正；1990年9月全国人民代表大会常务委员会审议通过了《中华人民共和国著作权法》，该法于2001年10月作了进一步修正。根据上述法律，国务院分别制定并修改了相关的实施条例或细则，并制定了一系列的相关配套的法规，如《中华人民共和国商标法实施条例》、《中华人民共和国专利法实施细则》、《中华人民共和国著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》、《中华人民共和国植物新品种保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》等。此外，我国还加入了一系列的有关保护知识产权方面的国际公约，如《建立世界知识产权组织公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《商标国际注册马德里协定》、《关于集成电路知识产权保护条约》、《保护录音制品公约》、《专利合怍条约》、《世界公约》等，我国将遵守上述公约、协定的规定。同时，我国加入WTO之后，也将遵守WTO有关知识产权保护的协议。五、本章的内容鉴于本书作为注册会计师考试辅导教材，根据财政部注册会计师考试委员会颁发的2%年度经济法考试大纲的要求，本章仅介绍知识产权法律制度中的工业产权法律制度的内容，即专利法律制度和商标法律制度。第二节

专利法律制度一、专利制度的基本理论（一）专利权的概念专利权，是指专利权人在法定期限内对其发明创造成果享有的专有权利。它是国家专利行政部门授予发明人或申请人生产经营其发明创造并禁止他人生产经营其发明创造的某种特权，是对发明创造的独占的排他权。作为知识产权之一的专利权，具有知识产权所具有的各项特征。（二）专利法的概念和调整对象

1．专利法的概念专利法是指调整因发明创造的开发、实施及其保护等发生的各种社会关系的法律规范的总称。专利法有广义和狭义之分。狭义的专利法仅指全国人民代表大会常务委员会通过的《专利法》。广义的专利法除《专利法》外，还包括国家有关法律、行政法规和规章中关于专利的法律规范，如《专利法实施细则》、《专利代理条例》、《专利行政执法办法》等。我国参加缔结的有关专利权国际保护方面的条约、协定，经批准公布具有国内法效力的，也属于广义的专利法的范畴。2．专利法的调整对象专利法的调整对象是指因发明创造的开发、实施及其保护等发生的各种社会关系。具体包括以下内容：

(1)因确认发明创造的归属而发生的社会关系。发明创造专利申请权的归属，直接关系到专利权的归属，因此，对专利申请权的确认是一个重要而复杂的法律问题。一般情况下，只有享有专利申请权的公民、法人或者其他组织，才能就其发明创造申请专利，从而获得专利权。

(2)因授予发明创造专利权而发生的社会关系。一项发明创造能否获得专利权以及如何取得专利权，涉及许多方面的关系，如发明人或设计人与专利申请人之间的关系、专利申请人与专利行政部门之间的关系、专利申请人与公众之间的关系等，都属于专利法的调整范围。

(3)因发明创造专利的实施、转让或者许可实施而发生的社会关系。一项发明创造被批准为专利并产生专利权后，专利权人总希望通过各种途径将其专利付诸实施或者进行转让，使之辖化为生产力，并获得利润，由此而产生的社会关系，属于专利法调整的对象。

(4)因发明创造专利权的保护而发生的社会关系。专利权人对其专利依法享有独占权，并有权禁止他人未经许可而以蕾利为目的实施其专利。一旦发生行为，便在专利权人与行为人之间、专利权人与专利行政部门或者人民法院之间发生各种社会关系，这些社会关系也是专利法的调整对象。二、专利权的主体专利权的主体是指具体参加特定的专利权法律关系并享有专利权的人。根据《专利法）的规定，发明人或者设计人、职务发明创造的单位、外国人和外国企业或者外国其他组织都可以成为专利权的主体。（一）发明人或者设计人《专利法》所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。发明人或者设计人一般具有以下特征：1．发明人或者设计人为自然人。发明创造是人类脑力劳动的成果，是智慧的结晶，发明创造必须依靠人的大脑才得以完成，因此，发明人或者设计人只能是自然人。2．发明人或者设计人的认定不受其民事行为能力的限制。由于发明创造行为是一种事实行为，木是法律行为，因此，不论从事发明创造的人作为法律上的主体是否具备完全行为能力，只要其完成了发明创造，都可以披认定为发明人或者设计人。3．发明人或者设计人必须是对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。发明人或者设计人必须参与了发明创造活动，存在现实的智力投入，且其智力投入对发明创造的创造性实质特点的获得起了不可或缺的作用。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，都不应认定为发明人或者设计人。与发明人或者设计人相关的一个概念是专利申请人。专利申请人是指有资格就发明创造向专利行政部门申请专利的人或者是已经向专利行政部门提出专利申请的自然人或法人。专利申请人可以是发明人、设计人，也可以不是发明人、设计人。因为，专利申请人只要对符合专利法规定的发明创造具有合法所有权即可，故职务发明创造的单位、发明创造的受让人、发明人或者设计人的合法继承人，都可以成为专利申请人。

发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。（二）职务发明创造的单位

职务发明创造是指发明人或者设计人执行本单位的任务，或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。凡是不能被证明为职务发明创造的，为非职务发明创造，根据《专利法》及其实施细则的规定，发明人或者设计人作出的发明创造，凡符合下列条件之一的，均属于职务发明创造：1．在本职工作中作出的发明创造。这里所称本职工作，是指发明人或者设计人的职务范围，即工作责任的范围，而不是指单位的业务范围，也不是指个人所学专业的业务范围。2．履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造。这里所称本单位，包括临时工作单位。这里所称本单位交付的任务，是指本职工作之外的任务，主要是工作人员根据单位领导的要求承担的短期或临时的任务，属于领导一般性的同意或赞成不能作为本单位交付的任务。3．退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。4．主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。这里所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。、

对于职务发明创造，申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。对于非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人，申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，草位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。（三）外国人、外国企业或者外国其他组织外国人、外国企业或者外国其他组织在我国申请和取得专利权，依照有关规定，应按照以下情况办理：1．在中国有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，根据《保护工业产权巴黎公约》的规定和国际惯例，享有与我国国民同等的待遇。2．在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据《专利法》的规定处理。3．在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。

三、专利权的客体专利权的客体，也称专利法保护的对象，是指可以获得专利法保护的发明创造。我国《专利法》规定的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。（一）发明1．发明的概念和特征发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。发明具有如下两个特征：(1)发明是利用自然规律而进行的创造。自然规律是脱离入的思维而独立存在的客观事物，发明则是在利用自然规律的基础上进行的一种创造。发睨与发现不同，发现是对自然规律本身的新的认识，并不是利用，因此发现不能称为发明。(2)发明是具体的技术方案。发明应能够解决特定的技术难题，必须产生一定的技术效果，具有一定的实用性。2．发明的分类发明一般分为产品发明和方法发明两类。产品发明是指人们通过研究开发出来的关于各种新产品、新材料、新物质等的技术方案，如电子计算机、超导材料等。方法发明是指人们为制造产品或者解决某个技术课题而研究开发出来的操作方法、制造方法以及工艺流程等技术方案，如汉字输入方法、无铅汽油的提炼方法等。《专利法》将发明分为产品发明和方法发明两类具有如下法律意义：(1)在专利申请过程中，不同的发明所提交的专利申请文件有所不同，其撰写内容也有所不同。(2)在取得专利权后，因发明种类不同，专利权人行使权利的方式不同，专利权的效力范围也不同。对产品专利来说，产品发明专利权仅及于其产品本身；对方法专利来说，方法发明专利权不仅及于其方法本身，而且及于用该方法直接获得的产品。(3)在专利诉讼中，因发明的种类不同而导致其举证责任不同。一般情况下，产品发阴专利被后，诉讼中的举证责任在原告一方；新产品的制造方法发明专利权被授予后，诉讼中的举证责任在被告一方。如《专利法》第六十一条规定：专利纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。（二）实用新型1．实用新型的概念和特征实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型具有如下特征：(1)实用新型是一种新的技术方案。实用新型实质上是一种技术方案，也是发明的一部分。(2)实用新型仅限于产品，不包括方法。(3)实用新型要求产品必须是具有固定的形状、构造的产品。气态、液态、凝胶状或颗粒粉末状的物质或者材料，不属于实用新型的产品范围。2．实用新型与发明的区别实用新型与发明虽然同属于专利法保护的发明创造，两者又都是一种新的技术方案，但两者也存在许多区别：(1)两者保护的范围不同。发明专利保护的范围宽于实用新型专利。发明既可以是产品，也可以是方法；实用新型仅限于产品，不包括方法。发明的产品没有任何特殊要求；实用新型的产品要求具有固定的形状或构造。(2)两者对创造性要求不同。发明专利要求的创造性高于实用新型专利。《专利法》规定，友明专利的创造性是指与现有技术相比，具有突出的实质性特点和显著的进步；实用新型专利的创造性是指与现有技术相比，具有实质性特点和进步。(3)两者的审查程序不同。发明专利既要对发明专利申请进行形式审查，还要对发明专利的内容进行实质审查；实用新型专利采用形式审查制度，即只审查形式内容而不审查实质内容。(4)两者的保护期限不同。《专利法》规定，发明专利权的保护期限为20年；而实用新型专利的保护期限为10年。

（三）外观设计外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

外观设计具有如下特征：(1)外观设计必须与产品相结合。外观设计是产品的外观设计，外观设计必须以产品的外表为依托，构成产品与设计的组合。(2)外观设计必须能在产业上应用。外观设计必须能够用于生产经营目的的制造或生产。如果设计不能用工业的方法复制出来，或者达不到批量生产的要求，就不是专利法意义上的外观设计。(3)外观设计富有美感。外观设计包含的是美术思想，即解决产品的视觉效果问题，而不是技术思想。这一点与实用新型相区别。四、授予专利权的条件（一）授予专利权的发明和实用新型应当符舍的条件

《专利法》规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。1．新颖性(1)新颖性的概念。新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

(2)新颖性的判断标准。①现有技术。现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

②公开。包括公开的方式、公开的地域标准、公开的时间标准，这三项构成了新颖性判断标准的重要内容。第一，公开的方式。公开的方式有三种：一是出版物公开或书面公开。即把发明创造的内容在出版物上予以描述。这里的出版物是指以书面形式描述并公开出版和发行的有形物，它可以是印刷品、胶片、磁带、电子出版物等。二是使用公开。使用公开是指由于使用将发明或实用新型的技术内容公开，公众可以从技术的应用中得知其技术内容。使用公开包括产品的制造、使用、销售、公开演示、展览等。三是其他方式的公开，包括口头公开、广播公开等。但如果是以其他方式公开，要求公开的内容完整、清楚，公众能够根据其公开的内容实现发明或实用新型。第二，公开的地域标准。关于公开的地域标准，目前有三种标准：一是世界性标准．即凡是在世界任何一个地方公开过的技术，都不具备新颖性。二是本国标准，即凡是在本国公开过的技术，都不具备新颖性。三是混合标准，即关于出版物的公开采用世界性的标准，而其他方式的公开，采用本国标准。从我国《专利法》的规定看，我国采用的是世界性标准。第三，公开的时间标准。关于公开的时间标准，目前有两种标准：一是以发明日为标准，即只要在发明创造完成时该发明创造是新的，就具有新颖性。二是以申请日为标准，即发明创造在申请日时是新的便具有新颖性。从我国《专利法》的规定看，我国采取的是申请日的时间标准，即以国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。③抵触申请。所谓抵触申请是指由于在先申请的存在，使得在后申请的同一发明创造不具备新颖性。如果出现抵触申请，必须把后申请的发明创造的技术内容与先申请的发明创造的技术内容进行比较，只要后申请的内容在先申请的内容中已经有所披露，则后申请不能获得专利权。需要指出的是，如果先申请在被公布以前撤回、放弃或者被视为撤回或者被驳回，则不能构成抵触申请。

(3)丧失新颖性的例外。丧失新颖性的例外是指在某些特殊情况下，尽管申请专利的发明或者实用新型在申请日或者优先权日前公开．但在一定期限内提出专利申请的，则不丧失新颖性。《专利法》规定，申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；③他人未经申请人同意泄露其内容的。这里所称中国政府承认的国际展览会，是指国际展览会公约规定的在国际展览局注册或者由其认可的国际展览会；所称学术会议或者技术会议，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。申请专利的发明创造有上述第①项或者第②项所列情形的，申请人应当在提出专利申请时声明，并自申请日起2个月内提交有关国际展览会或者学术会议、技术会议的组织单位出具的有关发明创造已经展出或者发表，以及展出或者发表日期的证明文件。2．创造性

创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。创造性的衡量标准可以从该发明或者实用新型是否存在“实质性特点”和“进步”而得到判断。所谓实质性特点是指发明创造具有一个或几个技术特征，与现有技术相比有本质的区别。因此，凡是发明创造所属技术领域的普通技术人员都不能直接从现有技术中得出构成该发明创造的全部必要技术特征的，都应认为具有实质性特点。在评定一项发明创造是否具有实质性特点时，不仅要考虑技术方案本身的内容，还要考虑它的目的和效果，并把它们作为一个整体来理解。

所谓进步是指与现有技术相比有所发展和前进口如克服了现有技术存在的缺点和不足，或者具有新的优点或效果，或着代表了某种新的技术趋势。3．实用性实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。实用性一般具备三个条件：(1)具有可实施性。即发明创造必须能够解决技术问题，并且能够在产业中应用，能够制造或者使用。(2)具有再现性。即所属技术领域的技术人员根据公开的技术内容，能够重复实施专利申请中为解决技术问题所采用的技术方案。(3)具有有益性。即发明创造能够在经济、技术和社会等领域产生积极和有益的效果。（二）授予专利权的外观设计应当符合的条件《专利法》规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。上述所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。由于外观设计是产品的一种新设计，是产品外在的东西，其本身并不涉及技术上的创造，因此，对于外观设计授予专利权的条件更多地体现在与同类产品相比是否具有新颖性。根据我国法律的舰定，外观设计的新颖性在判断标准上与发明、实用新型的新颖性基本相同。（三）不授予专利权的项目《专利法》规定，对下列各项，不授予专利权：

1．科学发现。科学发现是指人们通过自己的智力活动对客观世界已经存在的但未被揭示出来的规律、性质和现象等的认识。与发明创造相比，两者存在本质区别，科学发现指对前所未知的自然规律的认识，而发明创造则是前所未有的东西。

2．智力活动的规则和方法。智力活动的规则和方法是指人们进行推理、分析、判断、记忆等思维活动的规则和方法。如体育竞赛规则、游戏规则、计算方法、生产管理方法等。虽然智力活动的规则和方法本身不能被授予专利权，但进行智力活动的设备、装置或者根据智力活动的规则和方法而设计制造的仪器、用具等，如果具备专利条件，可以被授予专利权。3．疾病的诊断和治疗方法。由于疾病的诊断和治疗方法不能用工业的方法制造和使用，因此不适用于专利法进行保护。但是对于血液、毛发、尿样等脱离了人体的物质的化验方法则不属于疾病的诊断和治疗方法，因此如果具备专利条件，可以授予专利权。另外，对于用于诊断或者治疗疾病的仪器、设备或者器械等，如果具备专利条件，可以被授予专利权。4．动物和植物品种，不包括动物和植物品种的生产方法。动物和植物品种分为天然生长和人工培养两种。天然生长的动、植物品种不是人粪智力活动的发明创造，因此不能被授予专利权。人类培养的动、植物品种，虽然是人类智力活动的成果，但其不是用工业的方法进行制造、生产出来的，而是通过动、植物母体培养出来的，有其自身的发生和成长规律，套用产品发明的模式保护不太合适，因此我国专利法明确对动、植物品种不授予专利权。但是对动、植物品种的生产方法，可以依照专利法的规定授予专利权。5．用原子核变换方法获得的物质。原子核变换方法获得的物质，关系国防和国家重大利益，也涉及科研和公共生活的各个方面，不宜为人垄断，因此不授予专利权。6．对平面印刷品的图案、色彩或者两者的结合作出的主要起标识作用的设计。此外，我国《专利法》还规定，对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。对专用于伪造货币的方法或者工具的发明创造不得授予专利权等。若发明创造本身的目的并不违法，但其实施可能破坏社会公德或者妨害公共利益，如万能钥匙等，这样的发明创造也不能被授予专利权。五、专利权的取得、行使和转让（一）专利权的取得1．专利的申请(1)专利申请的原则。①先申请原则。先申请原则是指在两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的情况下，对先提出申请的申请人授予专利权。《专利法》规定，两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。先申请的判断标准是专利申请日。如果两个以上申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的，应·当在收到专利行政管理部门的通知后自行协商确定申请人。②单一性原则。单一性原则是指一份专利申请文件只能就一项发明创造提出专利申请，即“一申请一发明”原则。专利申请应当符合专利法有关单一性的规定。就发明或者实用新型的专利申请而言，一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。但该两项以上的发明或者实用新型应当在技术上相互关联，包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征，其中特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体对现有技术作出贡献的技术特征。就外观设计的专利申请而言，一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。将同一产品的多项相似外观设计作为一件申请提出的，对该产品的其他设计应当与简要说明中指定的基本设计相似。一件外现设计专利申请中的相似外观设计不得超过10项。同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，是指各产品属于分类表中同一大类，习惯上同时出售或者同时使用，而且各产品的外观设计具有相同的设计构思。《专利法》规定，同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。．同一申请人在同日（指申请日）对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的，应当在申请时分别说明对同样的发明创造已申请了另一专利，未作说明的，依照上述专利法关于同样的发明创造只能授予一项专利权的规定处理。

③优先权原则。优先权原则是指将专利申请人首次提出专利申请的日期，视为后来一定期限内专利申请人就相同主题在他国或本国提出专利申请的日期。专利申请人依法享有的这种权利称为优先权，享有优先权的首次申请日称为优先权日。优先权包括外国优先权和本国优先权。外国优先权是指，申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又茌中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。本国优先权是指，申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在3个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。申请人在一件专利申请中，可以要求一项或者多项优先权，要求多项优先权的，该申请的优先权期限从最早的优先权日起计算。申请人要求本国优先权，在先申请是发明专利申请的，可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请；在先申请是实用新型专利申请的，可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。但是，提出后一申请时，在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：①已经要求外国优先权或者本国优先权的；②已经被授予专利权的；③属于按照规定提出的分案申请的。申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回。

(2)专利申请的提出、修改和撤回。①专利申请的提出。专利权不能自动取得，申请人必须履行《专利法》规定的专利申请手续，向国务院专利行政部门提交必要的申请文件。以书面形式申请专利的，应当向国务院专利行政部门提交申请文件一式两份。以国务院专利行政部门规定的其他形式申请专利的，应当符合规定的要求。申请人委托专利代理机构向国务院专利行政部门申请专利和办理其他专利事务的，应当同时提交委托书，写明委托权限。申请人有2人以上且未委托专利代理机构的，除请求书中另右声明的外，以请求书中指明的第一申请人为代表人。根据《专利法》的规定，申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。这里所称遗传资源，是指取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料；所称依赖遗传资源完成的发明创造，是指利用了遗传资源的遗传功能完成的发明创造。申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。外观设计的简要说明应当写明外观设计产品的名称、用途和外观设计的设计要点，并指定一幅最能表明设计要点的图片或者照片。省略视图或者请求保护色彩昀，应当在简要说明中写明。对同一产品的多项相似外观设计提出一件外观设计专利申请的，应当在简要说明中指定其中一项作为基本设计。简要说明不得使用商业性宣传用语，也不能用来说明产品的性能。申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。邮戳日不清晰的，除当事人能够提出证明外，以国务院专利行政部门收到日为申请日。②专利申请的修改。专利申请的修改，可以由申请人自己主动提出修改，也可以根据国务院专利行政部门的要求进行修改。对于申请人自己主动提出修改的，由申请人自行修改，但修改时要遵守以下规定：对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围；对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。对于根据国务院专利行政部门的要求进行修改的，申请人应当在指定的期限内修改申请，逾期不修改的，应视为撤回；经修改后仍不符合《专利法》规定的，国务院专利行政部门应当予以驳回。③专利申请的撤回。申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。申请人撤回其专利申请的，应当向国务院专利行政部门提出书面的撤回申请，写明发明创造的名称、申请号和申请日。专利申请被撤回后，该申请视为自始即不存在。如果专利申请的撤回是在专利公开以前提出的，在撤回之后，申请人可以重新提出申请，其他人也可以就相同的发明创造提出专利申请。如果撤回是在专利公开以后提出的，则该发明创造已丧失新颖性，任何人就此发明创造提出申请都会被驳回。

2．专利申请的审查批准

(1)发明专利申请的审查批准。①初步审查。国务院专利行政部门收到发明专利申请后，应当进行初步审查。初步审查主要包括以下内容：专利申请是否具备《专利法》规定的申请文件和其他必要的文件，似及这些文件是否符合规定的格式；发明专利申请是否明显属于违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造；发明专利申请是否明显属于不授予专利权的项目；专利申请人是否符合申请入主体资格；专利申请是否明显不符合申请主题单一性原则；专利申请文件的修改是否符合要求；申请发明专利是否合适；专利申请文件尤其是说明书和权利要求书的撰写是否符合《专利法》规定的格式和内容，等等。②申请公开。国务院专利行政部门对发明专利申请经初步审查认为符合《专利法》规定要求的，自申请日起满18个月，即行公布。国务院专利行政部门还可以根据申请人的请求早日公布其申请。自发明专利申请公布之日起至公告授予专利权之日止，任何人均可以对不符合《专利法》规定的专利申请向国务院专利行政部门提出意见，并说明理由。

③实质审查。实质审查是国务院专利行政部门根据申请人的请求，对发明的新颖性、创造性、实用性等实质性条件进行的审查。发明专利申请人在提出实质审查请求时以及在收到国务院专利行政部门发出的发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起的3个月内，可以对发明专利申请主动提出修改。实用新型或者外观设计专利申请人自申请日起2个月内，可以对实用新型或着外观设计专利申请主动提出修改。申请人在收到国务院专利行政部门发出的审查意见通知书后对专利申请文件进行修改的，应当针对通知书指出的缺陷进行修改。国务院专利行政部门可以自行修改专利申请文件中文字和符号的明显错误。国务院专利行政部门自行修改的，应当通知申请人。发明专利申请自申请日起3年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。国务院专利行政部门认为必要时，可以自行对发明专利申请进行实质审查。发明专利的申请人请求实质审查的时候，应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。发明专利已经在外国提出过申请的，国务院专利行政部门可以要求申请人在指定的期限内提交该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料；无正当理由逾期不提交的，该申请即被视为撤回。④授权决定。国务院专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后，认为不符合《专利法》规定的，应当通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改；无正当理由逾期不答复的，该申请即被视为撤回。发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后，国务院专利行政部门仍然认为不符合《专利法》规定的，应当予以驳回。发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。(2)实用新型和外观设计专利申请的审查批准。国务院专利行政部门受理实用新型和外观设计专利申请后，只进行初步审查，不进行申请公开和实质审查程序。

实用新型和外观设计专刹申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。(3)专利的复审：国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的．可以自收到通知之日起3个月内向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出复审决定，并通知专利申请人。专利申请人赋专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。此外，‘专利法》规定，任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。违反规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。（二）专利权的行使任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除上述情形外，行使共有的专利申请权或者专利权，应当取得全体共有人的同意。被授予专利权的单位可以与发明人、设计人约定或者在其依法制定的规章制度中规定符合《专利法》规定的奖励、报酬的方式和数额。企业、事业单位给予发明人或者设计人的奖励、报酬，按照国家有关财务、会计制度的规定进行处理。被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定，也未在其依法制定的规章制度中规定符合《专利法》规定的奖励的方式和数额的，应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于3000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造，被授予专利权的单位应当从优发给奖金。被授予毒利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定符合《专利法》规定的报酬的方式和数额的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。（三）专利权的转让专利权的转让，是指专利权人将专利申请权和专利权转让给他人的行为。《专利法》规定，专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。除依照上述规定转让专利权外，专利权因其他事由发生转移的，当事人应当凭有关证明文件或者法律文书向国务院专利行政部门办理专利权转移手续。寺利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。以专利权出质的，由出质人和质权人共同向国务院专利行政部门办理出质登记。六、专利权的终止和无效（一）专利权的终止专利权的终止，是指专利权因期限届满或者其他原因在期限届满前失去法律效力。专利权终止后，被授予专利权的发明创造成为人类的共同财富，任何单位和个人都可以无偿使用。

根据《专利法》的规定，有下列情形之一的，专利权终止：(1)专利权的期限届满；(2)没有按照规定缴纳年费的；(3)专利权人以书面声明放弃其专利的；(4)专利权人死亡，无继承人或受遗赠人的。专利权在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。（二）专利权的无效1．专利权无效的概念和理由专利权无效是指已经取得的专利权因不符合《专利法》的规定，根据有关单位或个人的请求，经专利复审委员会审核后被宣告无效。宣告专利权无效的理由，具体包括：授予专利权的发明创造不符合《专利法》规定的授予专利权的实质性条件；授予专利权的发明创造不符合《专利法》规定的关于专利申请文件的撰写要求或专利申请文件修改范围的规定；授予专利权的发明创造不属于《专利法》规定的发明、实用新型和外观设计；授予专利权的发明创造不符合先申请原则和单一性原则；授予专利权的发明创造属于《专利法》规定的不授予专利权的项目，或者属于依照《专利法》关于申请在先取得专利权的规定而不能取得专利权的项目，等等。2．专利权宣告无效的程序请求宣告专利权无效的单位或个人，应当向专利复审委员会提出请求书，并说明埋由。专利复审委员会收到请求宣告专利权无效的请求书后，应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。3．专利权宣告无效的法律效力根据《专利法》的规定，专利权宣告无效的法律效力具体体现为：(1)宣告无效的专利权视为自始即不存在。(2)宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。(3)依照上述规定不返还专利赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。七、专利实施的强制许可专利实施的强制许可，是指国务院专利行政部门依照法定条件和程序颁布的实施专利的一种强制性许可方式。申请人获得这种许可后，不必经专利权人的同意，就可以实施专利。根据《专利法》昀规定，有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：(1)专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；(2)专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。依照上述第(1)项规定申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。此外，根据《专利法》的规定，可以给予专利实施强制许可的情况还有以下几种：(1)在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。(2)为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出。到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。(3)-项取得专利权的发明或者实用新型比前一已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照上述规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者窦用新型的强制许可。依照上述第(3)项规定申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其曾以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益的目的和为消除或者减少专利权人行使专利权的垄断行为对竞争产生的不利影响的情形。．

请求给予强制许可的，应当向国务院专利行政部门提交强制许可请求书，说明理由并附具有关证明文件。国务院专利行政部门应当将强制许可请求书的副本送交专利权人，专利权人应当在国务院专利行政部门指定的期限内陈述意见；期满未答复的，不影响国务院专利行政部门作出决定。国务院专利行政部门在作出驳回强制许可请求的决定或者给予强制许可的决定前，应当通知请求人和专利权人拟作出的决定及其理由。国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实拖。取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。八、专利权的保护（一）专利权的期限专利权的期限，又称专利保护期。根据《专利法》的规定，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。（二）专利权的保护范围专利权的保护范围，是指专利权效力所及的发明创造的技术特征和技术幅度。因此，专利权的范围即是专利权的保护范围。根据《专利法》的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。根据2001年6月19日最高人民法院审判委员会第1180次会议通过的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的规定，专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无须经过创造性劳动就能够联想到的特征。（三）侵害专利权的行为

棍据《专利法》的规定，侵害专利权的行为主要包括以下几种：

1．未经专利权人许可，实施其专利的行为。包括：(1)未经专利权人许可，为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；(2)未经专利权人许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，等等。2．假冒专利的行为。包括：(1)在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号；(2)销售第(1)项所述产品；(3)在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计；(4)伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件；(5)其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识，在专利权终止盾许诺销售、销售该产品的，不属于假冒专利行为。3．以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为。包括：(1)制造或者销售标有专利标志的非专利产品；(2)专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记；(3)在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术；(4)在合同中将非专利技术称为专利技术；(5)伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件，等等。4．侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权以及其他权益的行为。

根据《专利法》的规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：(1)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；

(2)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

(3)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；(4)专为科学研究和实验而使用有关专利的；

(5)为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。（四）侵害专利权行为的法律责任

侵害专利权行为的法律责任包括：民事责任、行政责任和刑事责任。

1．民事责任。民事责任主要包括：停止侵害，赔偿损失，消除影晌，恢复名誉等。其中，根据《专利法》的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照人因所获得的利益确定。权利人的损失或者人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数颤还应当包括权利人为制止行为所支付的合理开支6权利人的损失,》人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、行为的性质和情节等因索，确定给予1万元以上l00万元以下的赔偿。为生产经营目的使用1许诺销售或者销售不知道是未经寿利权人许可而制造并售出的专利产品．能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

2．行政责任。行政责任主要包括：(1)对未经专利权人许可实施其专利的行为．管理专利工作的部门认定行为成立的．可以责令人立即停止行为。(2)假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得、可以并处违法所得4倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处20万元以下的罚款。(3)管理专利工作的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，可以询问有关当事人．调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉量违怯行为的场所实施现场检查；查阅、复制与涉赚违法行为有关的合同、发票，账簿以及其他有关资料；检查与涉壕违法行为有关的产品．对有证据证明是假冒专利的产品．可以查封或者扣押。(4)违反规定向外国申请专利，泄露国家秘密的，由所在单位或者上级主管机关给予行攻处分。(5)侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和《专利法》规定的其他权益的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分，等等。3．刑事责任。刑事责任只限于假冒他人专利且情节严重的情形。《刑法》第二百一十六条规定，假冒他人专利，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。根据2004年11月2日最高人民法院审判委员会第1331次会议、2004年11月11日最高人民检察院第十届检察委员会第28次会议通过的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，假冒他人专利，具有下列情形之一的，属于《刑法》第二百一十六条规定的“情节严重”，应当以假冒专利罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：(1)非法经营数额在20万元以上或者违法所得数额在10万元以上的；(2)给专利权人造成直接经济损失50万元以上的；(3)假冒两项以上他人专利，非法经营数额在10万元以上或者违法所得数额在5万元以上的；(4)其他情节严重的情形。（五）侵害专利权案件的处理未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或着利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。当事人请求处理专利纠纷或者调解专利纠纷的，由被请求人所在地或者行为地的管理专利工作的部门管辖。两个以上管理专利工作的部门都有管辖权的专利纠纷，当事人可以向其中一个管理专利工作的部门提出请求；当事人向两个以上有管辖权的管理专利工作的部门提出请求的，由最先受理的管理专利工作的部门管辖。管理专利工作的部门对管辖权发生争议的，由其共同的上级人民政府管理专利工作的部门指定管辖；无共同上级人民政府管理专利工作的部门的，由国务院专利行政部门指定管辖。管理专利工作的部门处理时，认定行为成立的，可以责令人立即停止行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；人期满不起诉又不停止行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。在处理专利纠纷中，如果专利纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的革位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。如果专利纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利纠纷的证据。在专利纠纷中，被控人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。(六）诉前救济措施及诉讼时效1．诉前救济措施。根据《专利法》的规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。申请人提出申请时，应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院应当自接受申请之时起48小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长48小时。裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。当事人对裁定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起15日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。为了制止专利行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院应当自接受申请之时起48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行。申请人自人民法院采取保全措施之日起15日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。2．专利诉讼时效。根据《专利法》的规定，侵犯专利权的诉讼时效为2年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知行为之日起计算。发明专利申请公布后奎专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为2年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。权利人超过2年起诉的，如果行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止行为，损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推2年计算。第三节商标法律制度一、商标制度的基本理论（一）商标的概念和特征商标是指由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，使用于一定的商品或者服务项目，用以区别商标使用者与同类商品的生产经营者或者同类服务业经营者的显著标记。商标具有如下特征：

1．商标主要是由文字、图形或文字与图形结合而组成的标记。商标的构成具有多样性，凡能够将一企业的商品或者服务与另一企业的商品或者服务加以区别的任何标志或者标志的组合，均能构成一项商标。2．商标是使用于商品或者服务上的显著标记。商标依附于商品或者服务而存在，其使用具有商业意义和商业价值。

3．商标是代表特定商品生产者、经销者或者服务提供者的专用符号。商标具有识别性和表彰性功能。商标的识别性功能，使消费者能够根据各自的需要认牌购货、认牌消费；商标的表彰性功能，代表着特定经营者的商业信誉、市场竞争能力和地位。4．商标是附于商品表面或包装或标于与所提供的服务相关的物品上的具有显著特征的简洁符号。商标是经过人的设计，人为地、有意识地置于商品外表或包装上的显著标记；同时商标又是一种具有显著特征的简洁符号，便于识别，能够借以指代某一特定的经营者所经营的商品或者服务。（二）商标的分类

根据不同的划分标准，可以将商标分成不同的种类：1．根据商标的结构，可将商标分为文字商标、图形商标、数字商标、三维商标以及组合商标。文字商标是以文字为主组成的商标，如“白玉”牙膏等。图形商标是指用图形构成的商标，如上海老城隍庙工艺品商店就是以城隍庙的图形作为商标。数字商标是以阿拉伯数字组成的商标，如“555”等。三维商标即立体商标，如某酒瓶的包装等。组合商标是以文字、图形、数字等组合起来的商标，它可以是上述要素的组合，也可以是其中两个或几个要素的组合。2．根据商标的用途，可将商标分为商品商标和服务商标。商品商标是用于生产销售的商品上的标记。股务商标是用于服务行业，以便与其他服务行业相区别的标记。3．根据商标的作用和功能，可将商标分为证明商标、集体商标、防御商标和联合商标。证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。集体商标是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。防御商标是将同一商标注册于不同的商品或服务上，构成一个防御体系，以防止他人在不同商品或服务上使用该商标给消费者造成混淆。联合商标是指在相同或类似商品或服务上注册的与已注册商标相近似的商标。4．根据商标在相关市场上的知名度，可将商标分为驰名商标、．著名商标和知名商标。驰名商标是指由商标局认定的在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。著名商标是指由省级工商行政管理部门认可的，在该行政区划范围内具有较高声誉和市场知名度的商标。知名商标是指由市一级工商行政管理部门认可的，在该行政区划范围内具有较高声誉和市场知名度的商标。（三）商标法的概念和基本原则

1．商标法的概忿商标法是指调整商标的组成、注册、使用、管理和商标专用权的保护等的法律规范的总称。商标法有广义和狭义之分。狭义的商标法仅指全国人民代表大会常务委员会通过的《商标法》。广义的商标法除《商标法》外，还包括国家有关法律、行政法规和规章中关于商标的法律规范，如《商标法实施条例》、《驰名商标认定和保护规定》、《商标代理管理办法》、《商标印制管理办法》等。我国参加缔结的有关商标权国际保护方面的条约、协定，经批准公布具有国内法效力的，也属于广义的商标法的范畴。

2．商标法的基本原则商标法遵循以下基本原则：(1)保护商标专用权与维护消费者利益相结合的原则。保护商标专用权是商标法的核心和基础，同时商标法也体现了对消费者利益的保护，所以保护商标专用权与维护消费者利益是一个相互促进、相互制约的关系。这个原则要求商标所有人必须保证商品质量，维护商标信誉，保证消费者利益。(2)注册取得商标专用权原则。《商标法》规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。可见在我国要取得商标专用权，必须首先通过商标注册。未经注册的商标，不得取得商标专用权。(3)自愿注册原则。《商标法》规定，自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选、经销的商品，或者对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。因此，是否取得商标专用权由商标使用人自己决定，自愿注册。二、商标权（一）商标权的概念商标权是指商标所有人对其商标拥有的独占的、排他的权利。由于我国在商栎权的取得方面实行的是注册原则，因此，商标权实际上是因商标所有人申请，经政府主管部门确认的专有权利，即因商标注册而产生的权利。从权利的性质上看，商标权与所有权一样，属于绝对权的范围，即权利主体对其注册商标享有完全的使用权和排他的权利。从权利的特征上看，商标权与一般知识产权一样，具有无形性、法定性、专有性、地域性和时间性。（二）商标权的主体

商标权的主体是指通过法定程序，在自己生产、制造、加工、拣选、经销的商品或者提供的服务上享有商标专用权的人。根据《商标法》的规定，商标权的主体范围包括：自然人、法人或者其他组织。自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。两个以上自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。（三）商标权的客体商标权的客体是指经商标局核准注册的商标，即注册商标。注册商标包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。申请注册的商标应当具备以下条件：(1)商标应当具备显著惟。《商标法》规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。商标具备的这种显著性，可以通过两种方式产生，一是商标本身具有显著性；二是通过长期的使用获得商标的显著性。(2)商标应当符合可视性要求。《商标法》规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。由此可见，气味标志、音响标志不能成为注册商标。根据《商标法》的规定，下列标志不得作为商标使用：(1)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的。(2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外。(3)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外。(4)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外。(5)同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的。(6)带有民族歧视性的。(7)夸大宣传并带有欺骗性的。(8)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。(9)县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名。怛是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外。已经注册的使用地名的商标继续有效。下列标志不得作为商标注册：(1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的。(2)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、，用途、重量、数量及其他特点的。(3)缺乏显著特征的。上述所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。此外，根据《商标法》的规定，以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提