企业维护自身权利的制度范本

9企业维护自身权利的制度中国矿业大学力学与建筑工程学院29企业维护自身权利的制度9.1建筑工程的索赔9.2仲裁制度9.3民事诉讼比较3索赔“中标靠低标，盈利靠索赔”

许多国际工程项目，承包人通过成功的索赔能使工程收入的增加达到工程造价的1O％-20％，有些工程的索赔额甚至超过了合同额本身。4建筑工程索赔一、索赔的基本概念及特点二、索赔的起因三、索赔管理的特点和原则四、工程索赔的作用Back59.2仲裁制度9.2.1仲裁的概念仲裁是指双方当事人在发生争议之前或者争议发生之后达成协议，自愿将争议交给第三方评判，并由第三方作出对争议各方均有约束力的裁决的一种解决纠纷的法律制度。自愿性；专业性；灵活性；保密性；快捷性；经济性。69.2仲裁制度9.2.2仲裁法的基本原则当事人意思自治原则以事实为根据，以法律为准绳原则独立公正仲裁原则一裁终裁原则一裁终裁原则是世界各国普遍接受的仲裁原则，仲裁做出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁的，仲裁委员会不予受理；或者向人民法院起诉的，人民法院也不予受理。79.2仲裁制度9.2.3仲裁机构1.国际仲裁机构（1）仲裁机构设于商会内；（2）仲裁机构单独设置；（3）既有行业协会内设立的仲裁机构，又有单独设置的仲裁机构；（4）设立多个仲裁机构并设全国性协调机构。89.2仲裁制度9.2.3仲裁机构2.我国仲裁机构常设性的仲裁机构仲裁委员会是常设性仲裁机构，一般在直辖市，省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立。仲裁委员会独立于行政机关，仲裁委员会之间也无隶属关系。“行政机关”?大多数机构的主任由国家机关领导担任。99.2仲裁制度9.2.4仲裁协议是将纠纷提交仲裁的法律依据两种形式：在合同中订立的仲裁条款；纠纷发生前后达成的书面仲裁协议书109.2仲裁制度仲裁程序1）申请和受理理（书面申请请）2）仲裁庭的组组成当事人约定由由3名仲裁员组成成仲裁庭的，，应当各自选选定或者各自自委托仲裁委委员会主任指指定1名仲裁员，第第三名仲裁员员由当事人共共同选定或者者共同委托仲仲裁委员会主主任指定。第第三名仲裁员员是首席仲裁裁员。如果当事人约约定由1名仲裁员成立立仲裁庭的，，应当由当事事人共同选定定或者共同委委托仲裁委员员会主任指定定该独任仲裁裁员。当事人没有在在仲裁规则规规定的期限内内选定仲裁员员的，由仲裁裁委员会主任任指定。119.2仲裁制度仲裁程序3）开庭和裁决决仲裁一般都开开庭但是不公公开进行，如如当事人另有有协议除外。。4）执行仲裁委员会作作为民间的““准司法”机机构，本身不不具有强制执执行力，但其其仲裁裁决为为国家强制力力所支持。当事人不履行行，向人民法法院申请强制制执行。129.2仲裁制度仲裁监督对仲裁委员会会的监督主要要是法院的司司法监督1）撤销裁决（1）没有仲裁协协议的；（（2）裁决的事项项不属于仲裁裁协议的范围围或者仲裁委委员会无权仲仲裁的；（3）仲裁庭的组组成或者仲裁裁程序违反法法定程序的；；（4）裁决所依据据的证据是伪伪造的；（（5）对方当事人人隐瞒了足以以影响公正的的证据的；（（6）仲裁员在仲仲裁该案时有有索贿受贿、、徇私舞弊、、枉法裁决行行为的。139.2仲裁制制度仲裁监监督2）不予予执行行不予执执行仲仲裁裁裁决的的情形形包括括：1．当事事人在在合同同中没没有仲仲裁条条款或或者事事后没没有达达成书书面仲仲裁协协议的的；2．裁决的的事项不不属于仲仲裁协议议的范围围或者仲仲裁机构构无权仲仲裁的；；3．仲裁庭庭的组成成或者仲仲裁的程程序违反反法定程程序的；；4．认定事实的的主要证据不不足的；5．适用法律确确有错误的；；6．仲裁员在仲仲裁该案时有有索贿受贿、、徇私舞弊、、枉法裁决行行为的。Back149.3民事诉讼民事诉讼的概概念民事诉讼管辖辖民事诉讼当事事人民事诉讼程序序159.3民事诉讼在2011年4月，腾讯在广广东省最高级级人民法院起起诉360"扣扣保镖"不正当竞争，，索赔1.25亿。腾讯公司司在起诉书中中认为，360"扣扣保镖"破坏和篡改了了腾讯QQ软件的功能，，同时屏蔽客客户广告，破破坏了腾讯的的商业模式。。两年后的4月份，此案在在广东省高级级人民法院公公开宣判，奇奇虎360败诉，被判罚罚向腾讯赔偿偿500万元，并且在在网站首页和和其它媒体上上进行道歉。。169.3民事诉讼对腾讯诉360反不正当竞争争案，最高人人民法院极为为重视，该案案由最高人民民法院副院长长奚晓明大法法官亲任审判判长，组成了了由知识产权权庭庭长孔祥祥俊、副庭长长王闯、王艳艳芳法官、朱朱理法官参加加评议的五人人合议庭进行行审理。当天的庭审分分为法庭调查查、法庭辩论论、当事人最最后陈述、法法庭调解等阶阶段。2014年2月最高人民民法院做出判判决，驳回上上诉，维持原原判Back179.3民事诉讼当天的庭审分分为法庭调查查、法庭辩论论、当事人最最后陈述、法法庭调解等阶阶段。此前11月26日的奇虎360诉腾讯垄断断案，判决决结果尚未未正式宣布布，当天庭庭审结束时时法官建议议双方和解解，奇虎360表示同意，，但腾讯不不予让步。。Back1819民事诉讼管管辖民事诉讼中中的管辖，，是指各级级法院之间间和同级法法院之间受受理第一审审民事案件件的分工和和权限。它它是在法院院内部具体体确定特定定的民事案案件由那个个法院行使使民事审判判权的一项项制度。级别管辖地域管辖20民事诉讼管管辖级别管辖（一）基层层人民法院院管辖的民民事案件：：（二）中级级人民法院院管辖的民民事案件：：（三）高级级人民法院院管辖的的的第一审民民事案件（（北京、上海、广东高级人民法法院，受理理以财产为为内容的第第一审民事事案件，争争议金额不不得低于1亿元）（四）最高高人民法院院管辖的第第一审民事事案件21民事诉讼管管辖地域管辖（一）一般地域管管辖：对公民提提起的民事事诉讼，由由被告住所所地人民法法院管辖；；对法人或或者其他组组织提起的的民事诉讼讼，由被告告住所地人人民法院管管辖。（二）一般般地域管辖辖的例外：：（2．对下落不不明或者宣宣告失踪的的人提起的的有关身份份关系的诉诉讼……）（三）合同同纠纷案件件的地域管管辖因合同纠纷纷提起的诉诉讼，由被被告住所地地或者合同同履行地人人民法院管管辖。Back22232425262728争议的的解决决方式式和解调解仲裁诉讼私了29一、和和解（（私了了）1和解原原则1)合法原原则；；2)自愿原原则；；3)平等原原则；；4)互谅互互让原原则2争议和和解应应当注注意的的几个个问题题1)坚持原原则2)分清责责任3)及时解解决4)注意把把握和和解的的技巧巧30（二））调调解1调解的的概念念是指在在合同同发生生争议议后,在第三三人的的参加加与主主持下下,通过查查明事事实,分清是是非,说服劝劝导,向争议议的双双方当当事人人提出出解决决方案案,促使双双方在在互谅谅互让让的基基础上上自愿愿达成成协议议从而而解决决争议议的活活动.31２、调调解的的原则则1)自愿原原则2)合法原原则3)公平原原则３、调调解的的方式式1)行政调调解2)法院调调解或或仲裁裁调解解3)人民(民间)调解4)争议(端)评审32４采采用行行政调调解或或人民民调解解方式式时应应注意意的问问题1)选择合合适的的调解解人2)实事求求是,查明起起因3)分清责任,依法调解4)协调说服,互谅互让5)及时调解,不得影响仲裁裁和诉讼33（三）仲裁裁1仲裁的概念及及特点仲裁是指由合合同双方当事事人自愿达成成仲裁协议,选定仲裁机构构对合同争议议依法作出有有法律效力的的裁决的解决决合同争议的的方法.仲裁员是由当当事人双方各各自选出的，，然后由双方方仲裁员在协协商选出首席席仲裁员，由由仲裁员组成成仲裁体来进进行仲裁。34特点：1)仲裁具有灵活活性2)仲裁程序的保保密性3)仲裁效率较高高而费用较低低352仲裁的原则独立的原则自愿的原则或裁或审的原原则一裁终局的原原则先行调解的原原则363仲裁的的一般般程序序申请仲仲裁选任仲仲裁员员仲裁审审理仲裁裁裁决37（四））诉讼讼1诉讼的的概念念是指合合同当当事人人按照照民事事诉讼讼程序序向法法院对对一定定的人人提出出权益益主张张并要要求法法院予予以解解决和和保护护的请请求.382诉讼参参加人人当事人人(原告,被告)第三人人诉讼代代理人人39诉讼程程序起诉

审前审理程序

开庭审理

裁决一审程程序不服二审程程序40仲裁与与诉讼讼的比比较仲裁诉讼程序简单完备时间快长费用低高公开度不公开公开裁决一裁终局二审终审返回4142开庭审审理(1)宣布开开庭(2)法庭调调查(3)法庭辩辩论(4)评议审判434445一、索赔的基基本概念及特特点一、概述1．的定义：索索赔即索取赔赔偿。工程承包中的的索赔叫claim，而claim并非仅有索取取赔偿的意思思，其真正的的原意表示““有权要求””，法律上叫叫做“有权主主张”。工程索赔通常常是指在工程程合同履行过过程中，合同同当事人一方方因非自身责责任或对方不不履行或未能能正确履行合合同而受到经经济损失或权权利损害时，，通过一定的的合法程序向向对方提出经经济或时间补补偿的要求。。46一、索赔的基基本概念及特特点2．索赔也可理理解为包括如如下三个方面面的含义：1）一方违约约使另一方蒙蒙受损失，，受损方向向对方提出赔赔偿损失的要要求。2）发生应由由业主承担责责任的特殊风风险事件或遇遇到不利的的自然条件情情况，使承承包商蒙受较较大损失而向向业主提出补补偿损失要求求。3）承包商本本应获得的正正当利益，由由於没能及时时得到监理工工程师的确认认和业主应给给予的支持，，而以正式式函件向业主主索要。473、索赔的特征征（1）索赔是双向向的，不仅承承包人可以向向发包人索赔赔，发包人同同样也可以向向承包人索赔赔。（2）只有实际发发生了经济损损失或权利损损害，一方才才能向对方索索赔。（3）索赔是一种种未经对方确确认的单方行行为，它与工工程签证不同同。483、索赔的特征征索赔具有如下下一些本质特特征：1.索赔是要求给给予补偿（赔赔偿）的一种种权利、主张张；2.索赔的依据是是法律法规、、合同文件及及建设工程惯惯例，但主要要是合同文件件；3.索赔是因非自自身原因导致致的，要求索索赔一方没有有过错；4.与原合同相比比较，已经发发生了额外的的经济损失或或工期损害；；5.索赔必须有切切实有效的证证据；6.索赔是是单方方行为为，双双方还还没有有达成成协议议。Back495、索赔赔与违违约责责任的的区别别4）一定定要有有造成成损失失的结结果才才能提提出索索赔，，因此此索赔赔具有有补偿偿性；；而合合同违违约不不一定定要造造成损损失结结果，，因为为违约约具有有惩罚罚性。。5）索赔赔的损损失结结果与与被索索赔人人的行行为不不一定定存在在法律律上的的因果果关系系，如如因建建设单单位（（发包包人））指定定分包包人原原因造造成承承包人人损失失的，，承包包人可可以向向建设设单位位索赔赔等；；而违违反合合同的的行为为与违违约事事实之之间存存在因因果关关系。。50二、索索赔的的起因因引起工工程索索赔的的原因因非常常多和和复杂杂，主主要有有以下下方面面：1、工程项项目的特特殊性2、工程项项目内外外部环境境的复杂杂性和多多变性3、参与建建设工程程主体的的多元性性4、工程合合同的复复杂性及及易出错错性5、投标的的竞争性性51二、索赔赔的起因因因此索赔赔实质上上是工程程实施阶阶段承包包人和发发包人之之间在承承担工程程风险比比例上的的合理再再分配，，这也是是目前国国内外土土木工程程市场上上，索赔赔无论在在数量、、款额上上呈增长长趋势的的一个重重要原因因。Back52三、索赔赔管理的的特点和和原则特点：1、索赔工工作贯穿穿工程项项目始终终；2、索赔是是一门融融工程技技术和法法律于一一体的综综合学问问和艺术术；3、影响索赔赔成功的的相关因因素多。53三、索索赔管管理的的特点点和原原则索赔应应遵循循以下下原则则：1）客观观性原原则。。2）合法法性原原则。。3）合理理性原原则。。Back54四、工工程索索赔的的作用用工程索索赔的的作用用主要要有如如下方方面：：1）索赔赔是合合同和和法律律赋予予正确确履行行合同同者免免受意意外损损失的的权利利，索索赔是是当事事人一一种保保护自自己、、避免免损失失、增增加利利润、、提高高效益益的重重要手手段；；2）索赔赔是落落实和和调整整合同同双方方经济济责、、权、、利关关系的的手段段，也也是合合同双双方风风险分分担的的又一一次合合理再再分配配；3）索赔赔是合合同实实施的的保证证；4）索赔赔对提提高企企业和和工程程项目目管理理水平平起着着重要要的促促进作作用；；55四、工工程索索赔的的作用用5）索赔有助于于政府转变职职能，可以使使政府从繁琐琐的调整概算算和协调双方方关系等微观观管理工作中中解脱出来；；6